Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2015 г. N 15АП-3463/15

город Ростов-на-Дону

31 августа 2015 г.

дело N А32-1573/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 25 августа 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 августа 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Емельянова Д.В.,

судей Д.В. Николаева, Н.В. Сулименко,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Провоторовой В.В.,

при участии:

от ПАО "Кубаньэнерго": представитель Карпенюк О.С. по доверенности от 07.07.2015, представитель Федоров Д.В. по доверенности от 07.07.2015;

от МИФНС по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю: представитель Абдурагимова С.Э. по доверенности от 19.11.2013, представитель Соболева Е.С. по доверенности от 17.07.2013, представитель Лисивненко Т.П. по доверенности от 23.03.2015;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 30.01.2015 по делу N А32-1573/2013 по заявлению открытого акционерного общества "Кубаньэнерго", г. Краснодар к заинтересованному лицу - Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю при участии третьего лица - Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю о признании недействительным ненормативного правового акта, принятое в составе судьи Шкира Д.М.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Кубаньэнерго" г. Краснодар (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю г. Краснодар (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 29.08.2012 N 10-27/55/416дсп как несоответствующее нормам налогового законодательства Российской Федерации.

Решением суда первой инстанции от 11.10.2013 требования общества удовлетворены в полном объеме на том основании, что решение налоговой инспекции в части отказа в возмещении 833 268 рублей НДС по счетам-фактурам, выставленным обществу в 2002 - 2005 годах, противоречит Федеральному закону от 22.07.2005 N 119-ФЗ "О внесении изменений в главу 21 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" (далее - Закон N 119-ФЗ), положениям статьи 172 (в редакции, действовавшей с 01.01.2006) и пункта 2 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку налоговое законодательство до указанной даты связывало право на применение налоговых вычетов по капитальному строительству с вводом объекта строительства в эксплуатацию. Обществу неправомерно начислено 207 655 133 рубля налога на прибыль по расходам на межевание земельных участков, понесенных в 2008 - 2010 годах; данные расходы не подпадают под действие статьи 264.1 Кодекса, так как непосредственно не связаны с расходами по приобретению права аренды и не зависят от того, заключен ли в последующем договор аренды, и в соответствии со статьей 264 Кодекса относятся на расходы в периоде их фактического совершения согласно актам выполненных работ. Налоговая инспекция необоснованно начислила налог на прибыль и уменьшила расходы общества в размере 8 241 097 рублей на суммы отчислений в ГУ КК "Центр энергосбережения и новых технологий"; общество правомерно производило отчисления в ГУ КК "Центр энергосбережения и новых технологий", исходя из тарифно-балансового решения Региональной энергетической комиссии Департамента цен и тарифов Краснодарского края на 2008 - 2009 годы на основании расчета полезного отпуска без учета котлового метода.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 20.03.2014 решение суда отменено в части признания недействительным решения налоговой инспекции от 29.08.2012 N 10-27/55/416дсп в части начисления 833 268 руб. НДС; в остальной части решение суда оставлено без изменения. Судебный акт мотивирован тем, что общество не представило доказательства отнесения к реконструкции ВЛ -110 кВт "Кирилловская-Южная" материалов и работ, поименованных в счетах-фактурах, по которым заявлен вычет; не представлены первичные документы, подтверждающие предъявленные к возмещению суммы НДС в I квартале 2008 года по счетам-фактурам, выставленным в 2002 - 2005 годах (сметы, акты выполненных работ, подтверждающие отнесение счетов-фактур к реконструкции названного объекта).

Постановлением арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 30.06.2014 решение суда первой инстанции от 11.10.2013 и постановление Пятнадцатого апелляционного суда от 20.03.2014 отменены и дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края. Суд кассационной инстанции указал следующее. Суд первой инстанции проанализировал нормы налогового законодательства, регулирующие реализацию права на вычет НДС, предъявленного налогоплательщику подрядными организациями и не принятого к вычету до 01.01.2006, при этом не оценил по правилам статьи 71 АПК РФ доказательства, которые положил в основу вывода о надлежащем подтверждении обществом права на возмещение 833 268 руб. НДС по счетам-фактурам 2002 - 2005 годов по декларации за I квартал 2008 года. При новом рассмотрении дела суду необходимо установить все обстоятельства и в совокупности оценить доказательства и доводы участвующих в деле лиц по данному эпизоду в соответствии с нормами главы 7 АПК РФ и отразить результаты оценки в судебном акте. Суды не выяснили, какой экономический результат общество получило в связи с несением расходов по межеванию земельных участков, в отношении которых не представлены договоры аренды; не установили предшествующее работам по межеванию изначальное намерение общества по дальнейшему использованию земельных участков для предпринимательской деятельности. Суды не установили, какие конкретно земельные участки общество считало объективно необходимыми для осуществления деятельности, направленной на извлечение прибыли, и в отношении которых намеревалось заключить договоры аренды после межевания земельных участков. Согласившись с позицией общества о документальной подтвержденности расходов, понесенных в связи с отчислениями ГУ КК "Центр энергосбережения и новых технологий", суды не оценили обстоятельства по данному эпизоду применительно к статье 252 НК РФ об экономической оправданности затрат. Суды не выяснили, почему прогнозная величина полезного отпуска электроэнергии из сетей общества, в данном случае, превалирует над фактической, которая отражается в графе "примечание" формы N 46-ТЭ, определенной приказом N 37.

С учетом указаний суда кассационной инстанции решением Арбитражного суда Краснодарского края от 30.01.2015 по делу N А32-1573/2013 (с учетом определения от 12.02.2015 об исправлении опечатки) признано недействительным решение МИФНС по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю от 29.08.2012 N10-27/55/416дсп о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

* доначисления налога на прибыль в сумме 22 115 180 руб., соответствующих пени в сумме 21423 руб. в результате не своевременной уплаты налога на прибыль;

* привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 135 856 руб.;

- доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 400 940,48 руб., соответствующих пени в результате не своевременной уплаты налога на добавленную стоимость;

- уменьшения убытка за 2010 г. на сумму 92 404 865 руб., как несоответствующие нормам НК РФ.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда от 30.01.2015 по делу N А32-1573/2013 МИФНС по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю обратилась в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить в части удовлетворения требований и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований в полном объеме.

В апелляционной жалобе налоговый орган не согласился с выводами суда по эпизоду, связанному с отказом в возмещении НДС в связи с неправомерностью предъявления к возмещению сумм налога в 1 квартале 2008 года по счетам-фактурам с датами оформления в 2002-2005 г.г. в рамках проведения необходимых работ для реконструкции объекта ВЛ ПОкВ "Кирилловская -Южная". Налоговый орган считает, что особый порядок применения вычетов сумм налога, предъявленных налогоплательщику до 1 января 2006 года по товарам, в том числе оборудованию к установке, приобретенным этим налогоплательщиком и использованным для строительно-монтажных работ, выполняемых подрядными организациями, а также сумм налога, предъявленных ему сторонними организациями по работам (услугам), приобретенным для осуществления строительства объекта (в частности, при проведении экспертизы, приобретении проектной документации, получении разрешений на строительство и т.п.), статьей 3 Закона N 119-ФЗ не установлен, в связи с чем указанные суммы налога подлежат вычетам в порядке, установленном пунктом 5 статьи 172 НК РФ в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона N 119-ФЗ, т.е. до 1 января 2006 года. Формирование окончательной стоимости недвижимости с учетом проведенной реконструкции не переносит момент заявления вычетов по НДС на период, когда эта стоимость складывается для целей учета при налогообложении. По требованию выставленному обществу N 6109 от 17.05.2012 документы, подтверждающие возмещение НДС по кредиторской задолженности, организацией не представлены (платежные поручения, акты сверки). В связи с чем, для применения налогового вычета по НДС срок исковой давности исчисляется с момента отражения оплаты в книге покупок с возникновения права на вычет. Обществом не представлены какие-либо первичные документы - сметы, акты выполненных работ, подтверждающие отнесение счетов фактур к реконструкции ВЭЛ. Само по себе указание в счете-фактуре на данное обстоятельство при отсутствии иных подтверждающих документов не является достаточным. Кроме того, часть счетов-фактур таких указаний вообще не имеет, а связана с приобретением стройматериалов. По эпизоду, связанному с расходами по межеванию земельных участков. В нарушение ст.252 НК РФ ПАО "Кубаньэнерго" отнесло на расходы суммы по межеванию земельных участков, по которым не заключены договоры аренды (что подтверждается требованием о предоставление документов. Расходы по межеванию земельных участков отражены в 2008 году, однако договоры аренды по спорным земельным участкам не были представлены налогоплательщиком. Данные расходы должны учитываться согласно ст. 272 НК РФ по принципу равномерности признания доходов и расходов. В связи с тем, что обществом не заключены договора аренды, в деятельности, направленной на получение дохода земельные участки не используются и если расходы действительно относятся к последующим отчетным периодам (то есть обуславливают получение доходов в течение нескольких отчетных периодов), организация не вправе списывать их. Расходы по приобретению прав на заключение долгосрочных договоров аренды земельных участков (при соблюдении указанных выше условий) следует учитывать для целей налогообложения прибыли. Сумма расходов на приобретение права на заключение договора аренды земельного участка подлежит включению в состав прочих расходов с момента документально подтвержденного факта подачи документов на государственную регистрацию указанного права. По эпизоду, связанному с отнесением на расходы суммы, уплаченной ГУ КК "Центр энергосбережения и новых технологий", налоговый орган указал, что проводя выездную налоговую проверку, руководствуясь нормами НК РФ, в обоснование доначисленных сумм налога, пени и штрафа сделал официальный запрос в РЭК - Департамента цен и тарифов Краснодарского края для установления правильного расчета отчислении энергосбережения. На запрос налогового органа получен ответ, которым инспекция руководствовалась доначисляя соответствующие суммы налогов. Однако, суд по своему усмотрению расценил превалирующую правовую значимость письма Департамента цен и тарифов Краснодарского края, полученного уже в рамках судебного производства, над ответом, полученным налоговым органом. РЭК - Департамента цен и тарифов Краснодарского края не обладает полномочиями, изначально устанавливая правила, затем по своему усмотрению их менять.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Краснодарского края от 30.01.2015 по делу N А32-1573/2013 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации только в обжалуемой части.

Ранее протокольным определением от 29.07.2013 суд апелляционной инстанции на основании ч. 4 ст. 124 АПК РФ удовлетворил ходатайство общества об изменении наименования с ОАО "Кубаньэнерго" на ПАО "Кубаньэнерго".

В судебном заседании представитель Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, дополнительных пояснениях, просил решение суда отменить в оспариваемой части.

Представитель ПАО "Кубаньэнерго" поддержал доводы, изложенные в отзыве, дополнениях к отзыву на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Возражений относительно проверки законности и обоснованности решения суда первой инстанции только в обжалуемой части не заявлено.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю проведена выездная налоговая проверка ПАО "Кубаньэнерго" по вопросу соблюдения налогоплательщиком законодательства о налогах и сборах, правильности, своевременности и полноты их исчисления за период с 01.01.2008 по 31.12.2010.

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 20.07.2012 N 10-27/51/308дсп.

По результатам рассмотрения материалов проверки налоговым органом вынесено решение от 29.08.2012 N 10-27/55/416дсп о привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому обществу доначислены 22 115 180 руб. налога на прибыль организаций, 833 268 руб. НДС, 21 423 руб. пени, 135 856 руб. штрафа, уменьшен убыток за 2010 г. в сумме 92 404 865 руб.

Суд первой инстанции при вынесении обжалуемого решения проверил соблюдение налоговой инспекцией требований, установленных статьей 101 НК РФ, и не установил процессуальных нарушений принятия оспариваемого решения. Решение суда первой инстанции в этой части соответствует установленным по делу обстоятельствам и статье 101 НК РФ.

Основанием для доначисления сумм налогов, пени и привлечения общества к ответственности послужил вывод налогового органа:

- о необоснованном отнесении обществом в расходы денежных средств направленных на работы по межеванию земельных участков и другие работы по их оформлению, на которых находятся производственные объекты общества в связи с необходимостью приведения их в соответствие с земельным законодательством и оформлением права аренды либо выкупа, т.к. ранее земельные участки находились на праве постоянного бессрочного пользования в размере 48 837 056 руб. за 2008 г., 66 416 212 руб. за 2009 г., 92 404 865 руб. за 2010 г.;

* о необоснованном отнесении на расходы суммы отчислений на энергосбережение установленных нормативными актами, уплаченной в ГУ КК "Центр энергосбережения и новых технологий", в размере 8 241 097 руб.;

* о предъявлении к возмещению НДС в сумме 833 268 руб. в периоде ввода объекта основных средств в эксплуатацию в первом квартале 2008 г. в связи с пропуском трехлетнего срока с момента выставления счетов-фактур.

Считая указанное решение незаконным, общество обратилось в УФНС по Краснодарскому краю с апелляционной жалобой.

Решением от 18.10.2012 г. N 20-12-1074 УФНС России по Краснодарскому краю оставило апелляционную жалобу общества без удовлетворения, утвердив решение налогового органа.

Общество, не согласившись с указанным решением, обратилось в суд с рассматриваемым заявлением о признании его недействительным.

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно удовлетворено заявление общества в оспариваемой части, исходя из следующего.

Как следует из решения инспекции, основанием для отказа налоговой инспекцией в возмещении НДС послужили выводы о неправомерности предъявления к возмещению сумм налога в 1 квартале 2008 г. по счетам-фактурам с датами оформления в 2002-2005г.г. по филиалу Юго-Западные электрические сети на сумму 833 268 руб.

Указанная сумма предъявлена к возмещению в связи с окончанием реконструкции и вводом в эксплуатацию ВЛ-110 кВ "Кирилловская-Южная".

Как следует из материалов дела обществом в первом квартале 2008 г. заявлена к возмещению сумма НДС в размере 833 268 руб. по следующим счетам - фактурам: от 23.04.2002 N 000151, от 28.10.2002 N 000691, от 31.12.2003 N 12000071, от 31.12.2003 N 11, от 06.10.2003 N1, от 05.07.2004 N 20, от 30.06.2003 N 00000545, от 07.08.2003 N 00000511, от 30.04.2003 N 00000275, от 30.04.2003 N 00000274, от 30.01.2002 N 20, от 30.06.2003 N 00000338, от 31.10.2003 N 00000682, от 06.10.2002 N 44, от 12.01.2004 N 1, от 19.11.2003 N 3082/03, от 30.07.2002 N 1, от 07.04.2004 N 3, от 29.07.2004 N 4, от 10.12.2004 N 5, от 24.05.2005 N 4, от 17.10.2003 N 1, от 05.07.2004 N 20, 31.12.2003 N 11, от 17.10.2003 N 1, от 06.10.2003 N 1, от 30.07.2002 N 1 (см. т. л.д.41-64).

Указанные счета-фактуры выставлены обществу в периоды с 2002 по 2005 г.г.

Доказательств того что указанные счета фактуры ранее заявлялись обществом к возмещению и были затем восстановлены в налоговом учете сторонами не представлено.

Также судом установлено, что обществом из указанных счетов-фактур ранее не были оплачены счета-фактуры: N 4 от 24.06.2005, N 1 от 12.01.2004, N 3 от 07.04.2004, N20 от 05.07.2004, N4 от 29.07.2004, N5 от 10.12.2004, N00000682 от 31.04.2003, N00000275 от 30.04.2003, N00000274 от 30.04.2003, N00000545 от 30.06.2003, N00000338 от 30.06.2003, N00000511 от 07.08.2003, N1 от 06.10.2003, N3082/03 от 19.11.2003, N1 от 17.10.2003, N12000071 от 31.12.2003, N11 от 31.12.2003, N20 от 30.01.2002, N000151 от 23.04.2002, N1 от 30.07.2002, N000691 от 28.10.2002, N44 от 06.10.2002, согласно справки о кредиторской задолженности за 2001-2005 г. (при применении учетной политики по оплате в 2005 г., что налоговым органом не опровергнуто).

Пунктом 1 статьи 171 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 налоговые вычеты, порядок применения которых определен статьей 172 Кодекса.

Как следует из пункта 1 статьи 173 НК РФ, сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса (в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 Кодекса), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Кодекса и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с главой 21 Кодекса.

Из изложенного следует, что применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость является правом налогоплательщика, носит заявительный характер посредством их декларирования в подаваемых в налоговый орган налоговых декларациях и может быть реализовано только при соблюдении установленных в главе 21 Кодекса условий.

Однако статья 172 НК РФ, определяющая порядок применения налоговых вычетов, не исключает возможности применения вычета сумм налога на добавленную стоимость за пределами налогового периода, в котором выполнены условия для применения налогового вычета.

Вместе с тем непременным условием для применения налогового вычета и соответствующего возмещения сумм налога на добавленную стоимость является соблюдение трехлетнего срока после окончания соответствующего налогового периода, установленного пунктом 2 статьи 173 Кодекса.

Сославшись на пропуск срока, установленного статьей 173 НК РФ, налоговая инспекция не приняла к вычету 833 268 рублей НДС, предъявленного заявителю подрядными организациями при проведении ими капитального строительства, а также по товарам (работ, услуг), приобретенным для указанного строительства, по указанным счетам-фактурам, приложенным к налоговой декларации.

Судом при рассмотрении дела установлено, подтверждается материалами дела и не оспаривается сторонами, что в связи с реконструкцией ВЛ-110 кВ "Кирилловская-Южная", обществу предъявлены суммы НДС по товарам и работам, приобретенным для выполнения строительно-монтажных работ с суммой НДС - 833 268 руб.

Реальность хозяйственных операций, с которыми связано применение налоговых вычетов, документальная подтвержденность принятия и оприходования обществом товаров, работ.

В соответствии с абзацем 1 пункта 6 статьи 171 НК РФ (в редакции Федерального закона от 22.07.2005 N 118-ФЗ, действовавшей до 01.01.2006) вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

Согласно пункту 5 ст. 172 НК РФ (в редакции, действовавшей до 01.01.2006) такие вычеты производятся по мере постановки на учет соответствующих объектов завершенного капитального строительства (основных средств) с момента, указанного в абзаце 2 пункта 2 ст. 259 Кодекса, или при реализации объекта незавершенного капитального строительства.

По вышеуказанным счетам-фактурам 2002 - 2005 годов у общества в соответствии с действовавшим в тот период налоговым законодательством не было оснований для заявления спорных налоговых вычетов в 2002 - 2005 годах, поскольку строительство не было завершено и объект не был введен в эксплуатацию.

Статьей 2 Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ "О внесении изменений в главу 21 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" предусмотрены особенности переходного периода, в которой излагаются последовательность действий налогоплательщиков по отношению к дебиторской и кредиторской задолженностям, числящимся по состоянию на 31 декабря 2005 года включительно, а также порядок вычетов налога по товарам (работам, услугам), имущественным правам, принятым к учету до 1 января 2006 года.

В соответствии с пунктом 1 названной нормы, по состоянию на 1 января 2006 года налогоплательщики обязаны были провести инвентаризацию дебиторской и кредиторской задолженностей по состоянию на 31 декабря 2005 года.

По результатам инвентаризации определялись дебиторская задолженность за реализованные, но не оплаченные товары (работы, услуги), имущественные права, операции по реализации (передаче) которых признаются объектами обложения НДС и кредиторская задолженность за неоплаченные товары (работы, услуги), имущественные права, принятые к учету до 1 января 2006 года, в составе которой имеются суммы НДС, предъявленные к оплате продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав и подлежащие вычету в соответствии с главой 21 НК РФ.

Судом установлено, что результаты инвентаризации направлены ПАО "Кубаньэнерго" в налоговый орган по месту учета одновременно с декларацией за первый налоговый период 2006 г. в соответствии с Письмом ФНС от 27.01.2006 N ММ-6-03/85@.

Согласно пункту 9 ст. 2 Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ, если до 1 января 2008 года налогоплательщик не погасил кредиторскую задолженность и не оплатил суммы налога, предъявленные ему продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав, которые были приняты им на учет до 1 января 2006 года, налоговые вычеты таких сумм налога производятся в первом налоговом периоде 2008 года.

При этом пунктом 10 Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ установлено, что налогоплательщики налога на добавленную стоимость, определяющие до вступления в силу настоящего Федерального закона момент определения налоговой базы как день отгрузки, производят вычеты сумм налога, не оплаченных при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав, которые были приняты ими к учету до 1 января 2006 года, в первом полугодии 2006 года равными долями.

Пунктом 2 ст. 3 Закона N 119-ФЗ Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ "О внесении изменений в главу 21 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" определено, что суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику с 1 января 2005 года до 1 января 2006 года подрядными организациями (заказчиками - застройщиками) и уплаченные им при проведении капитального строительства и не принятые к вычету в установленном порядке, подлежат вычетам в течение 2006 года равными долями по налоговым периодам. При этом в случае принятия объекта завершенного капитального строительства на учет в 2006 году или при реализации в 2006 году объекта незавершенного капитального строительства уплаченные суммы налога на добавленную стоимость, не принятые ранее к вычету в порядке, установленном настоящей частью, подлежат вычетам по мере принятия на учет объекта завершенного капитального строительства или при реализации объекта незавершенного капитального строительства.

Пунктом 3 ст. 3 Закона N 119-ФЗ, установлено, что суммы налога на добавленную стоимость, уплаченные по товарам (работам, услугам), приобретенным налогоплательщиком для выполнения строительно-монтажных работ для собственного потребления, которые не были приняты к вычету до 1 января 2005 года, подлежат вычетам по мере постановки на учет соответствующих объектов завершенного капитального строительства (основных средств), используемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового НК РФ, или при реализации объектов незавершенного капитального строительства в порядке, установленном главой 21 НК РФ.

С учетом приведенных норм права, момент возникновения права на вычет в данном случае возникает у общества только либо в первом полугодии 2006 г., либо определяется после принятия на учет объекта основных средств.

Из этих норм налогового законодательства следует, что до 01.01.2006 НДС, предъявленный налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства мог быть возмещен налогоплательщику до 01.01.2006 при обязательном соблюдении следующих условий:

* наличие счета-фактуры, соответствующего требованиям статьи 169 НК РФ;

* наличие документов, подтверждающих фактическую уплату суммы налога;

* постановка на учет объекта завершенного капитального строительства.

При этом налоговый вычет мог быть предоставлен после 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором этот объект был введен в эксплуатацию.

Федеральным законом от 22.07.2005 N 119-ФЗ внесены изменения в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и с 01.01.2006 изменен порядок вычетов по НДС.

Пункт 2 ст. 173 НК РФ предусматривает возмещение налогоплательщику суммы превышения налоговых вычетов над суммами исчисленного налога на добавленную стоимость в порядке и на условиях, установленных статьей 176 Кодекса, за исключением случаев, когда налоговая декларация подана налогоплательщиком по истечении трех лет после окончания налогового периода.

Между тем, принимая во внимание, что вышеуказанные счета-фактуры датированы 2002 - 2005 г.г., у общества в соответствии с действовавшим в тот период налоговым законодательством не было оснований для заявления спорных налоговых вычетов в 2002-2005 годах, поскольку объект капитального строительства не был введен в эксплуатацию.

В соответствии с приказом директора Филиала ОАО "Кубаньэнерго" от 29.12.2007 N 596 законченный строительством объект - реконструкция ВЛ 110 кВ "Кирилловская-Южная" - 1 пусковой комплекс - введен в эксплуатацию только 29.12.2007.

Акт о приемке-сдаче отремонтированных, реконструированных, модернизированных объектов основных средств N 95, акт приемки законченного строительством объекта N 2 также датированы 29.12.2007.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из необоснованности вывода налогового органа об истечении срока по статье 173 НК РФ на возмещение 833 268 руб. НДС по указанным работам.

Пункт 2 ст. 173 НК РФ, предусматривая временное ограничение для возмещения налогоплательщику суммы превышения налоговых вычетов над суммами исчисленного НДС - когда налоговая декларация подана налогоплательщиком по истечении трех лет после окончания налогового периода - не определяет, что такое соответствующий налоговый период, отличный от периода подачи декларации. Следовательно, понятие "налоговый период" должно определяться с учетом иных положений Кодекса.

В силу пункта 4 ст. 166 Кодекса общая сумма НДС исчисляется по итогам каждого налогового периода по всем операциям, признаваемым объектом обложения этим налогом, момент определения налоговой базы которых относится к данному налоговому периоду.

Таким образом, по правилам Кодекса понятие "налоговый период" связано не с моментом, в котором применяются налоговые вычеты, а с моментом, за который определяется налоговая база для целей уплаты упомянутого налога по операциям реализации (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.05.2009 N 17473/08).

Заявление обществом налогового вычета, право на который возникло в 2006 г., в налоговой декларации за I квартал 2008 года, само по себе не может служить основанием для лишения его права на применение налогового вычета, следовательно, трехлетний срок на право заявления налогового вычета по вышеуказанным счетам-фактурам у общества не истек.

Налоговым органом в ходе рассмотрения настоящего дела выдвинут дополнительный довод, который не был основанием отказа в возмещении изложенным в акте и оспариваемом решении, о том, что по выставленным счетам-фактурам не возможно определить относятся ли они к работам выполняемым в связи с реконструкцией объекта ВЛ 110 кВ "Кирилловская-Южная".

В материалы дела по данному эпизоду со стороны заявителя представлены все необходимые документы (спорные счета-фактуры, договоры, акты выполненных работ, книги покупок за период с 01.01.2008 по 31.03.2008, необходимые письменные пояснения по этому эпизоду, а также наглядная информационная таблица, справка о кредиторской задолженности заявителя за 2001 -2005 годы, копии налоговых деклараций за 2006 год).

Так представленные в совокупности указанные документы подтверждают отнесение всех работ (услуг), указанных в следующих надлежащим образом оформленных спорных счетах-фактурах именно к реконструкции ВЛ 110 кВ "Кирилловская - Южная" по следующим основаниям:

* по счету-фактуре от 23.04.2002 N 000151 заявителю со стороны АО "Южэнергосетьпроект" оказаны услуги на сумму 792 000 руб. по разработке проектно-сметной документации (НТП) по объекту реконструкции: ВЛ 110кВ "Кирилловская-Южная". Данная услуга принята заявителем по акту N 24 от 23.04.2002;

* по счету-фактуре от 28.10.2002 N 000691 заявителю со стороны АО "Южэнергосетьпроект" оказаны услуги на сумму 939 116 руб. по разработке научно-технической продукции (НТП) по объекту реконструкции: ВЛ 110кВ "Кирилловская-Южная". Данная услуга принята заявителем по акту N 98 от 28.10.2002;

* по счету-фактуре от 31.12.2003 N 12000071 заявителю со стороны АО "Южэнергосетьпроект" оказаны услуги на сумму 115 008 руб. по разработке проектно-сметной документации (НТП) по определению и закреплению мест установки опор ВЛ по объекту реконструкции: ВЛ 110 кВ "Кирилловская -Южная". Данная услуга принята заявителем по Акту N 104 от 25.12.2003;

* по счету-фактуре от 31.12.2003 N 11 заявителю со стороны ООО "Ринтор" оказаны услуги на сумму 80 622 руб. по установлению границ земельного участка, отводимого под ВЛ 110 кВ "Кирилловская - Южная" (земли сельскохозяйственного назначения). Данная услуга принята заявителем по акту N 2 от 25.12.2003;

- по счету-фактуре от 06.10.2003 N 1 заявителю со стороны ООО "Ринтор" оказаны услуги на сумму 215 823 руб. по выполнению комплекса проектно-изыскательских работ за 1-ый этап согласно договору от 22.08.2003 N 16, предметом которого является услуга по подготовке межевого дела по земельному участку под ВЛ 110кВ "Кирилловская - Южная". Данная услуга та заявителем по акту N 1 от 06.10.2003;

* по счету-фактуре от 05.07.2004 N 20 заявителю со стороны ООО Ринтор" оказаны услуги на сумму 212 227 руб. по изыскательским работам по межеванию земельного участка согласно договору от 22.08.2003 N 16, предметом которого является услуга по подготовке межевого дела по земельному участку под ВЛ 110 кВ "Кирилловская - Южная". Данная услуга принята заявителем по акту N 3 от 05.07.2003;

* по счету-фактуре от 30.06.2003 N 00000545 заявителю со стороны МУ "Управление архитектуры и градостроительства" оказаны услуги на сумму 5 041 руб. руб. 85 коп. по разработке ситуационного плана земельного участка, данная услуга принята обществом по акту N 8914 от 26.06.2003 (в акте имеется ссылка на объект ВЛ 110 кВ "Кирилловская - Южная");

* по счету-фактуре от 07.08.2003 N 00000511 заявителю со стороны МУ "Управление архитектуры и градостроительства" оказаны услуги на сумму 5037 руб. 13 коп. по проведению топографической съемки земельного участка ВЛ 110 кВ "Кирилловская - Южная". Данная услуга принята заявителем по акту N 10309 от 07.08.2003 (в акте имеется ссылка на объект ВЛ 110 кВ "Кирилловская - Южная");

* по счету-фактуре от 30.04.2003 N 00000275 заявителю со стороны МУ "Управление архитектуры и градостроительства" оказаны услуги на сумму 3259 руб. 66 коп. по подготовке градостроительного заключения, ведение дежурного плана застройки и автоматизированного банка данных. Данная услуга принята заявителем по акту N 8885 от 24.04.2003 (в акте имеется ссылка на объект ПС "Кирилловская" откуда берет свое начало ВЛ 110 кВ Кирилловская - Южная");

* по счету-фактуре от 30.04.2003 N 00000274 заявителю со стороны МУ "Управление архитектуры и градостроительства" оказаны услуги на сумму 4697 руб. 09 коп. по оцифровке и сканированию ситуационных схем земельных участков. Данная услуга принята заявителем по акту N 8812 от 30.04.2003 (в акте имеется ссылка на объект ВЛ 110 кВ "Кирилловская - Южная");

* по счету-фактуре от 30.01.2002 N 20 заявителю со стороны ДП ГУП "Новороссийский земельный центр" оказаны услуги на сумму 3 708 руб. 71 коп. по подготовке акта выбора земельного участка. Данная услуга принята заявителем по акту N 27 от 30.01.2002 (в акте имеется ссылка на отвод земельного участка под объект ВЛ 110 кВ "Кирилловская - Южная");

* по счету-фактуре от 30.06.2003 N 00000338 заявителю со стороны ГУП КК "Новороссийский земельный центр" оказаны услуги на сумму 2 000 руб. по подготовке сведений по земельному участку. Данная услуга принята заявителем по акту N 1325 от 26.06.2003 (в акте имеется ссылка на закрытие работ по объекту ВЛ 110 кВ "Кирилловская - Южная");

* по счету-фактуре от 31.10.2003 N 00000682 заявителю со стороны ГУП КК "Новороссийский земельный центр" оказаны услуги на сумму 956 руб. 40 коп. по подготовке заключения о предоставлении земельного участка. Данная услуга принята заявителем по акту N 272 от 31.10.2003 (в акте имеется ссылка на закрытие работ по объекту ВЛ 110 кВ "Кирилловская - Южная");

* по счету-фактуре от 06.10.2002 N 44 заявителю со стороны МУП "Санитарная очистка и благоустройство города Новороссийска" оказаны услуги на сумму 13 896 руб. по обследованию зеленых насаждений на участке трассы Мысхакское шоссе. Данная услуга принята заявителем по акту N 44 от 06.10.2002 (в акте имеется ссылка на закрытие работ по объекту ВЛ 110 кВ "Кирилловская - Южная");

* по счету-фактуре от 12.01.2004 N 1 заявителю со стороны ОАО Краснодарское агентство оценки земли" оказаны услуги на сумму 30 577 руб. по подготовке заключения по расчету убытков, включая упущенную выгоду, отчета о рыночной стоимости земельного участка, подлежащих возмещению ЗАО АФ "Мысхако" и потерь сельскохозяйственного производства, в связи с изъятием земель для реконструкции ВЛ 110кВ "Кирилловская - Южная", данная услуга принята заявителем по акту N 2 от 12.01.2004;

- по счету-фактуре от 19.11.2003 N 3082/03 заявителю со стороны ГУ ЦГСЭН оказаны услуги на сумму 2 246 руб. 06 коп. по проведению санитарно-эпидемиологической экспертизы проектов строительства и реконструкции производств с отступлениями от СанПин. Данная услуга принята заявителем по акту N 3373 от 19.11.2003 (в акте имеется ссылка на закрытие работ по объекту ВЛ 110 кВ "Кирилловская - Южная").

Следовательно, по указанным 16-ти счетам-фактурам на общую сумму с НДС 2 426 215 руб. 89 коп. (НДС на общую сумму 400 940 руб. 48 коп.) заявителю оказаны услуги (выполнены работы) в рамках проведения необходимых работ для реконструкции объекта ВЛ 110кВ "Кирилловская -Южная". Научно-техническая продукция неразрывно связана с формированием земельного участка, необходимого для проведения данной реконструкции. Без оформления прав на земельный участок невозможно строительство (реконструкция) любого линейного объекта, каковым является, в том числе объект ВЛ 110кВ "Кирилловская - Южная".

По иным спорным счетам-фактурам, а именно: от 30.07.2002 N 1; от 07.04.2004 N 3; от 29.07.2004 N 4; от 10.12.2004 N 5; от 24.05.2005 N 4; от 17.10.2003 N 1 на общую сумму с НДС 2 680 529 руб. 70 коп. (НДС на общую сумму 432 330 руб. 25 коп.) заявитель осуществлял внутреннее перемещение ранее приобретенных строительных материалов (металлические опоры, провод, зажимы, скобы, изоляторы и т.д.), однако данные счета-фактуры однозначно не могут служить подтверждением того, чтобы их идентифицировать именно с реконструкцией ВЛ 110кВ "Кирилловская - Южная". Доказательств того, что по бухгалтерской отчетности данные строительные материалы направлены на реконструкцию ВЛ 110кВ "Кирилловская - Южная", а именно актов на внутреннюю передачу, складских документов, доказательства использования материалов именно на реконструкцию в материалах дела не имеется.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришел к обоснованности требования общества по заявлению к возмещению по налоговой декларации за I квартал 2008 года в размере 400 940 рублей НДС.

Возражений по представленным в обоснование вычета документам, а также по содержащимся в них сведениям налоговая инспекция в оспариваемом решении и в ходе рассмотрения дела не заявляла.

Таким образом, решение налогового органа в части отказа в возмещении 400 940 рублей НДС по счетам-фактурам 2002-2005 г.г. противоречит Закону N 119-ФЗ и положениям ст. 172 (в редакции, действовавшей с 01.01.2006) и пункту 2 ст. 173 Кодекса, поскольку налоговое законодательство до указанной даты связывало право на применение налоговых вычетов по капитальному строительству с вводом объекта строительства в эксплуатацию.

Также согласно оспариваемому решению, обществом в нарушение ст. 252, 264.1 НК РФ на расходы излишне отнесена сумма по межеванию земельных участков расположенных в Краснодарском крае и находящихся на праве постоянного бессрочного пользования у структурных подразделений общества в размере 48 837 056 руб. за 2008 г., 66 416 212 руб. за 2009 г., 92 404 865 руб. за 2010 г.

Общество указывает, что ПАО "Кубаньэнерго" принадлежали земельные участке на праве постоянного (бессрочного) пользования.

По мнению налогового органа, после вступления в силу ст. 20 Земельного кодекса РФ в ред. ФЗ от 29.12.2006 N 261-ФЗ, от 13.05.2008 N 68-ФЗ прекращено право постоянного (бессрочного) пользования на земельные участки.

Для заключения договоров аренды земельных участков проведена работа по межеванию в 2008-2010 г.г. на основании заключенных договоров с организациями, выполняющими кадастровые работы и оказывающие услуги по сопровождению документов при государственном кадастровом учете и оформлении права аренды на земельные участки, занятые электросетевыми комплексами.

В ходе мероприятий налогового контроля выставлено требование N 6109 от 17.05.2012 по предоставлению за 2008-2010 г.г. договоров подряда на выполнение землеустроительных работ и договоров по работам сопровождения документов в целях постановки земельных участков на государственный кадастровый учет, переоформлению прав на образованные земельные участки, занятые объектами электросетевого хозяйства и акты по выполненным работам, договоры, заключенные на аренду земельных участков, по которым проведены работы, необходимые для поставки на государственный кадастровый учет.

В ходе выполнения обществом представлены договоры на аренду земельных участков по филиалам: Адыгейские электрические сети (затраты по межеванию в размере 1 631 094 руб., договор аренды N 33 от 12.12.2008), Краснодарские электрические сети (договор аренды N 2600002649 от 18.08.2008 с администрацией муниципального образования Северский район на Львовский сетевой участок, затраты по межеванию в размере 1 800 руб.).

Налоговым органом установлено, что затраты по межеванию за 2008 г. составили 60 408 400 руб., с учетом заключенных договоров аренды затраты по межеванию земельных участков не приняты в сумме 48 837 056 руб., затраты по межеванию за 2009 г. составили 90 936 127 руб., с учетом заключенных договоров аренды затраты по межеванию земельных участков не приняты в сумме 66 413 212 руб., затраты по межеванию за 2010 г. составили 93 850 986 руб., с учетом заключенных договоров аренды затраты по межеванию земельных участков не приняты в сумме 92 404865 руб.

Как следует из материалов дела межевание участков проводилось структурными подразделениями общества: исполнительный аппарат, Адыгейскими электрическими сетями, Армавирскими электрическими сетями, Краснодарскими электрическими сетями, Лабинскими электрическими сетями, Ленинградскими электрическими сетями, Славянскими электрическими сетями, Тимашевскими электрическими сетями, Тихорецкими электрическими сетями, Усть-Лабинскими электрическими сетями, Юго-Западными электрическими сетями.

В обоснование своих доводов налоговый орган ссылается на статью 264.1 НК РФ, согласно пункта 2 которой, расходами на приобретение права на земельные участки также признаются расходы на приобретение права на заключение договора аренды земельного участка при условии заключения указанного договора аренды.

Согласно п.п. 40 пункта 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы налогоплательщика, в том числе платежи за регистрацию прав на недвижимое имущество и землю, сделок с указанными объектами, платежи за предоставление информации о зарегистрированных правах, оплата услуг уполномоченных органов и специализированных организаций по оценке имущества, изготовлению документов кадастрового и технического учета (инвентаризации) объектов недвижимости.

В оспариваемом решении указано, в связи с отсутствием договора аренды в деятельности, направленной на получение дохода, земельные участки не используются и если расходы относятся к последующим платежам, то есть обуславливают получение доходов в течение нескольких отчетных периодов, организация не вправе списывать их.

Также решением налогового органа установлено, что на порядок учета расходов, связанных с правом на заключение договора аренды, влияет факт обязательности в последующем заключения договора аренды.

На основании изложенного, налоговым органом сделан вывод, что расходы на межевание земельных участков по незаключенным договорам аренды (хотя данные земельные участки фактически ранее находились в постоянном бессрочном пользовании на что указывает в акте сам налоговый орган) не могут быть учтены в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль как не соответствующие условиям, установленным пунктом 1 ст. 252 НК РФ, в связи с чем произведенные расходы по межеванию неправомерно отнесены на расходы для целей налогообложения, что привело к занижению налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

При оценке указанного вывода суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Согласно пункту 2 ст. 3 Федерального закона "О введение в действие Земельного кодекса РФ" N 137-ФЗ от 25.10.2001 юридические лица, за исключением указанных в пункте 1 ст. 20 Земельного кодекса РФ, обязаны переоформить право постоянного (бессрочного) пользования земельными участками на право аренды земельных участков или приобрести земельные участки в собственность в соответствии с правилами статьи 36 Земельного кодекса РФ.

В соответствии с пунктом 9 ст. 3 Федерального закона "О введение в действие Земельного кодекса РФ" государственные акты, свидетельства и другие документы, удостоверяющие права на землю и выданные гражданам или юридическим лицам до введения в действие Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", имеют равную юридическую силу с записями в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Федеральным законом от 27.12.2009 N 342-ФЗ "О внесении изменений в ст. 2 и 3 Федерального закона "О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации" и ст. 7 Федерального закона "О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации в части уточнения условий и порядка приобретения прав на земельные участки, находящиеся в государственной или муниципальной собственности" установлен срок переоформления права постоянного (бессрочного) пользования земельными участками, на которых расположены линии электропередачи, линии связи, трубопроводы, дороги, железнодорожные линии и другие подобные сооружения (линейные объекты), на право аренды таких земельных участков до 1 января 2015 года.

Таким образом, с момента вступления в силу Земельного кодекса РФ все права, возникшие у организации до этого времени, остаются действительными в соответствии с п. 3 ст. 20 Земельного кодекса РФ, п. 9 ст. 3 Закона от 25.10.2001 N 137-ФЗ.

В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 36 Земельного кодекса РФ организации, которым принадлежит здание, расположенное на земельном участке, имеют исключительное право на его приобретение.

В данном случае общество проводило работы по переоформлению права постоянного (бессрочного) пользования земельными участками на право аренды земельных участков, на которых расположены объекты общества, привлекая для этих целей специализированные организации.

Таким образом, ПАО "Кубаньэнерго" проводило работы по заключению договоров аренды с целью переоформления имеющегося права постоянного (бессрочного) пользования земельными участками.

Специализированные организации выполняли для общества работы по проведению комплекса землеустроительных мероприятий по землям, занимаемым электросетевыми комплексами, их охранными зонами, экономическому анализу землепользования и иные работы с целью заключения договоров аренды на земельные участки.

Так, на основании договора подряда от 28.07.2005 N 107/30-583, заключенного между ПАО "Кубаньэнерго" и ООО "БТИ, Землеустройство, оценка" заказчик-общество поручило подрядчику - БТИ выполнить комплекс землеустроительных работ и работ по межеванию земельных участков, а также сопровождению документов в целях постановки земельных участков на государственный кадастровый учет, переоформления (оформления) прав на образованные земельные участки и государственной регистрации возникших прав на земельные участки, занятые объектами электросетевого хозяйства (энергообъектами).

В материалы дела представлены акты выполненных работ от 18.02.2008 N 3, от 18.02.2008 N 4, от 18.02.2008 N 5 к указанному договору.

На основании договора подряда от 29.01.2008 N 119-22/18-08-МРСК ОАО "Кубаньэнерго" поручило подрядчику - ИП Коваленко О.Ю. выполнить топографическо-геодезические съемки для подготовки и выдачи заключений о возможности предоставления земельных участков согласно градостроительному регламенту, с обоснованием площадей земельных участков, необходимых для эксплуатации объектов недвижимости и переоформления права постоянного (бессрочного) пользования на право аренды под производственной базой ОАО "Кубаньэнерго" по адресам: ст. Брюховецкая, ул. Олега Кошевого, 297, ст. Новоджерелиевская, ул. Кирова, 6, г. Тимашевск, ул. Победы, 43, г. Тимашевск, ул. Славянская, 5.

По акту от 18.03.2008 N 3 данные работы приняты заказчиком.

Также обществом в материалы дела представлены доказательства, подтверждающие заключение договоров и выполнения работ, связанные с переоформлением права постоянного (бессрочного) пользования на право аренды (договор подряда от 29.01.2008 N 119-22/20-08-МРСК, акт приемки-сдачи от 18.03.2008 N 2, договор подряда от 29.01.2008 N 119 -22/23-08-МРСК, акт приемки-сдачи от 18.03.2008 N 6, договор подряда от 29.01.2008 N 119-22/16-08-МРСК, акт приемки-сдачи от 18.03.2008 N 4, договор подряда от 29.01.2008 N 119-22/25-08-МРСК, акт приемки-сдачи от 18.03.2008 N 5, договор подряда от 29.01.2008 N 119-22/14-08-МРСК, акт приемки-сдачи от 18.03.2008 N 1, договор подряда от 13.03.2008 N 119-22/65-08-МРСК, акт приемки-сдачи от 20.03.2008 N 9, договор подряда от 29.01.2008 N 119-22/27-08-МРСК, акт приемки-сдачи от 18.03.2008 N 7, договор подряда от 29.01.2008 N 119-22/295-08-МРСК, акт приемки-сдачи от 11.12.2008, договор подряда от 28.10.2008 N 119-22/296-08, акт приемки-сдачи от 11.12.2008, договор подряда от 16.09.2008 N 119-22/221-08-МРСК, акт приемки-сдачи от 05.02.2009 N 2, договор подряда от 22.09.2008 N 119-22/226-08-МРСК, акт приемки-сдачи от 05.02.2009 N 1, договор подряда от 17.09.2008 N 119-22/223-08- МРСК, акт приемки-сдачи от 05.02.2009 N 1, договор на производство технической документации от 03.11.2009 N 119-22/258-09, акт приемки-сдачи от 02.12.2009).

Карточками счета, представленными обществом в материалы дела, подтверждается оплата указанных услуг. Указанные расходы общество отразило в бухгалтерском учете в составе расходов, связанных с производством и реализацией.

Налоговым органом в акте проверки и оспариваемом решении, а также в процессе рассмотрения настоящего дела не оспаривался факт того, что земельные участки, по которым производилось в 2008-2010 г.г. межевание, постановка на кадастровый учет и т.д. для оформления в последующем права аренды, использовались обществом в производственной деятельности, и не приводились доводы о неосновательном получении налоговым органом налоговой выгоды. Документов свидетельствующих об обратном в материалы дела при рассмотрении его на новом рассмотрении во исполнение указания суда кассационной инстанции представлено не было.

Расходы по договорам со специализированными организациями на проведение подготовительных работ (межевание, топографическая съемка, заключения и разрешения специализированных органов и организаций), связанные с приобретением земельного участка, учитываются в целях налогообложения прибыли по самостоятельному основанию - в соответствии с п.п. 40 п. 1 статьи 264 НК РФ в составе прочих расходов, в том отчетном периоде, в котором эти расходы возникают исходя из условий сделок, если они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно п.п. 3 п. 7 статьи 272 НК РФ датой осуществления внереализационных и прочих расходов (для затрат в виде расходов на оплату сторонним организациям за выполнение ими работы (предоставленные услуги) признается: дата расчетов в соответствии с условиями заключенных договоров; дата предъявления налогоплательщику документов, служащих основанием для производства расчетов; последнее число отчетного (налогового) периода.

Таким образом, расходы по оплате услуг специализированных организаций по межеванию признаются в целях налогообложения прибыли в отчетном (налоговом) периоде их фактического оказания. В тех случаях, когда оказание услуг специализированными организациям подтверждается актом, датой осуществления данных расходов является дата подписания акта приемки-сдачи оказанных услуг.

В данном случае, расходы на межевание были фактически осуществлены в 2008 г., 2009 г., 2010 г., в связи с чем они учитываются в целях налогообложения соответственно в 2008 г., 2009 г., 2010 г.

В связи с изложенным, довод налогового органа о том, что расходы по незаключенным договорам аренды не могут быть учтены в уменьшение налоговой базы налогу на прибыль как не соответствующие условиям, установленным пунктом 1 статьи 252 НК РФ является необоснованным, так как указанные расходы:

- не поименованы в статье 270 Кодекса;

- обоснованы и экономически оправданы, поскольку осуществляются в связи с исполнением обязанности, установленной Федеральным законом от 25.10.2001 N 137-ФЗ "О введении в действие Земельного кодекса РФ", переоформить право постоянного (бессрочного) пользования земельными участками;

- произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, поскольку до момента регистрации договора аренды общество использовало земельные участки на основании права постоянного (бессрочного) пользования, а находящиеся на указанных земельных участках линии электропередачи и электросетевые комплексы и их охранные зоны не прекращали функционировать и, следовательно, использовались в деятельности направленной на получение дохода;

- оценены в денежной форме;

- документально подтверждены условиями договоров и актами выполненных работ, представленными по требованию налогового органа в полном объеме.

Общество документально подтвердило экономическую обоснованность понесенных расходов на земельные участки с целью обеспечения функционирования недвижимых и движимых объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих обществу и расположенных на спорных земельных участках, представив в материалы дела договоры аренды и купли-продажи земельных участков, свидетельства о праве собственности на объекты электросетевых комплексов, справки о балансовой принадлежности и другие документы.

В дополнениях к жалобе инспекция представила расчет, с учетом представленных обществом пояснений относительно фактического оказания специализированными организациями услуг по межеванию, и указала, что доначислено по акту проверки по межеванию, проведенному "Сочинские электрические сети": 2008 год - 4 071 141 руб., 2009 год - 41 400 092 руб., 2010 год - 10 886 843 руб.

Организацией представлен: договор "О предоставлении земельных участков в пользовании на условиях аренды от 25.04.2012 года N 490000431, заключенный между муниципальным образованием город-курорт Сочи (арендодатель" и государственной корпорацией по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта (арендатор); договор "о переуступке прав и обязанностей по договору о предоставлении земельных участков в пользовании на условиях аренды" от 31.10.2012 года N 07-1/3- 3973.

Инспекция считает, что представленные договоры уступки не свидетельствуют о понесенных затратах по межеванию.

Таким образом, неправомерно заявленные расходы по межеванию составили: в 2008 году 3 794 979 руб., в 2009 году 41 400 092 руб., в 2010 году 10 886 843 руб.

Доначислено по акту проверки по межеванию, проведенному Тихорецкие электрические сети в 2008 году всего затрат по межеванию 4 074 048 руб., сумма затрат по межеванию с учетом договоров аренды, заключенных в 2011, 2012 годах (учтенных как нарушение в акте проверки) 16 448 руб.

Затраты в сумме 4 074 048 руб. сложились за выполненные работы по межеванию электросетевого комплекса, расположенных в административных границах Новопокровского и Крыловского районах Тихорецких РРЭС.

Представленный договор аренды от 25.07.2014 года N 01-09/280 относится к земельному участку, расположенному по адресу ст. Павловская, ул. Советская, 139. Вместе с договором представлены документы, подтверждающие затраты по межеванию в сумме 16 448 руб. (договор на представление услуг по подготовке заключения на раздел земельного участка по ул. Советская, 139).

Таким образом, в связи с представленными документами неправомерное отнесение затрат для налогообложения по межеванию отсутствует в 2008 году.

В 2009 году всего затраты для налогообложения составили по данным проверки 74 723 руб. - это затраты по межеванию земельных участков в Белоглинском районе (с. Новопавловка), Крыловском районе, ст. Терновской, ст. Павловской.

Договоры на аренду земельных участков, расположенных в указанных районах не представлены.

Таким образом, затраты по межеванию для налогообложения после дополнительно представленных обществом документов составили 74 723 руб.

В 2010 году затраты по межеванию для целей налогообложения отсутствуют.

Доначислено по акту проверки по межеванию, проведенному Юго-Западные электрические сети в 2008 году всего затрат по межеванию 533 569 руб., сумма затрат по межеванию с учетом договоров аренды, заключенных в 2009, 2010 годах (учтенных как нарушение в акте проверки) 518 690 руб.

Затраты в сумме 518 690 руб. сложились за выполненные работы по межеванию земельных участков, расположенных в административных границах Крымского района, ст. Варениковская - заключенные договора на указанные участки не представлены.

Таким образом, в связи с непредставлением заключенных договоров на аренду земельных участков, расположенных в Крымском районе сумма затрат по межеванию неправомерно учтенная для налогообложения составила 518 690 руб.

В 2009 году затраты по межеванию для целей налогообложения отсутствуют.

В 2010 году всего затрат по межеванию 27 760 965 руб., в связи с отсутствием заключенных договоров по земельным участкам, расположенных в г. Новороссийске, сумма затрат по межеванию неправомерно учтенная для налогообложении (отражена в акте) составила 27 760 965 руб.

Договоры аренды по г. Новороссийску не представлены.

Таким образом, неправомерные затраты для налогообложения за 2010 год составили 27 760 965 руб.

Доначислено по акту проверки по межеванию, проведенному Ленинградские электрические сети

В 2008, 2009 годы-затраты по межеванию отсутствуют.

В 2010 году всего затрат по межеванию 2 428 813 руб., сумма затрат по межеванию с учетом незаключенных договоров аренды, отраженная в акте проверки как нарушение 2 428 813 руб.

Согласно представленного по требованию договора подряда от 23.11.2005 года N 107/30-1012, расходы по межеванию относятся к земельным участкам, занятые объектами электросетевого хозяйства, расположенного на территории Ленинградского энергорайона.

Обществом представлен договор аренды от 10.12.2012 N 2832000101/00208 на земельный участок, расположенный в Старомипском районе, Каненловское сельское поселение.

Таким образом, в связи с непредставлением заключенных договоров на аренду земельных участков, расположенных на территории Ленинградского энергорайона сумма затрат по межеванию неправомерно учтенная для налогообложения составила в 2010 году 2 428 813 руб.

В ходе проверки установлено неправомерное отнесение затрат по межеванию земельных участков, проведенному Усть-Лабинские электрические сети для налогообложения в связи с отсутствием заключенных договоров аренды. Указанные затраты составили: 2008 год - 7 715 777 руб.; 2009 год - отсутствуют затраты, 2010 год - 5 355 367 руб.

Обществом представлены заключенные договоры аренды земельных участков в 2012 году по ст. Выселки, ст. Тбилисской, Усть-Лабинского района.

В ходе проверки установлено неправомерное отнесение затрат по межеванию земельных участков, проведенному Тимашевские электрические сети для налогообложения в связи с отсутствием заключенных договоров аренды. Указанные затраты составили: 2008 год - 5 907 104 руб., 2009 год - 1 109 руб., 2010 год - 2 252 руб.

Обществом представлены заключенные договоры аренды в 2014 году на земельные участки, затраты по которым не включены как нарушения, кроме как по заключенному договору аренды в ст. Батуринской (расходы составляют 80 000 руб.).

Таким образом, с учетом заключенных договоров аренды земельного участка вне рамок проверки, доначисленные суммы по межеванию за указанные годы составят: 2008 год - 5 827 104 руб. (5 907 104 - 80 000), 2009 - 1 109 руб., 2010 год - 2 252 руб.

В ходе проверки установлено неправомерное отнесение затрат по межеванию земельных участков, проведенному Лабинские электрические сети для налогообложения в связи с отсутствием заключенных договоров аренды. Указанные затраты составили: 2008 год - 951 руб., 2009 год - отсутствуют расходы, 2010 год - 11 643 875 руб.

Обществом представлены заключенные договоры аренды в 2008 году на земельные участки, затраты по которым не включены как нарушения (нарушения по земельным участкам, расположенным в ст. Упорная, г. Лабинске - 2008 год).

По 2010 году организацией представлены договоры аренды на земельные участки, заключенные в 2011 году.

Таким образом, с учетом заключенных договоров аренды земельных участков вне рамок проверки, то доначисленные суммы по межеванию за указанные годы составят: 2008 год - 951 руб., 2009 год - отсутствуют нарушение по проверке, 2010 год - в связи с заключенными договорами аренды расходы по межеванию в сумме 11 643 875 руб. могут быть признаны судом обоснованными.

В ходе проверки установлено неправомерное отнесение затрат по межеванию земельных участков, проведенных Славянские электрические сети для налогообложения в связи с отсутствием заключенных договоров аренды. Указанные затраты составили: 2008 год - 11 854 279 руб., 2009 год - 163 033 руб., 2010 год - отсутствуют расходы по межеванию.

Обществом представлены договоры аренды земельных участков, заключенные в 2012, 2013, 2015 годах и свидетельства о государственной регистрации права на земельные участки.

В ходе проверки установлено неправомерное отнесение затрат по межеванию земельных участков, проведенные Краснодарские электрические сети для налогообложения в связи с отсутствием заключенных договоров аренды. Указанные затраты составили: 2008 год - 3 079 608 руб., 2009 год - 20 866 403 руб., 2010 год - 34 326 750 руб.

Обществом представлены договоры аренды земельных участков.

По нарушениям в 2008 году: по Динской РРЭС договор аренды от 27.09.2011, по Горячее Ключевской РРЭС договор аренды от 05.08.2013.

По нарушениям 2009 года: по всем земельным участкам заключены договоры в 2011 году.

По нарушениям 2010 года: по всем земельным участкам заключены договоры аренды в 2011 году, кроме участков по Динскому району на сумму межевания 22 011 руб.

Таким образом, с учетом заключенных договоров аренды земельных участков вне рамок проверки, то доначисленные суммы по межеванию за указанные годы составят 22 011 руб.

В ходе проверки установлено неправомерное отнесение затрат по межеванию земельных участков, проведенные Армавирские электрические сети.

В 2008 году по всем земельным участкам заключены договоры аренды в 2011 году.

В 2009 году на сумму межевания 12 150 руб. не заключен договор аренды земельного участка.

Таким образом, с учетом заключенных договоров аренды земельных участков вне рамок проверки, доначисленные суммы по межеванию за указанные годы составят 12 150 руб.

В ходе проверки установлено неправомерное отнесение затрат по межеванию земельных участков, проведенные Адыгейские электрические сети.

Договоры аренды на земельные участки не были заключены на сумму межевания 9 615 руб.

Таким образом, налоговая инспекция указала, что всего не было принято расходов по межеванию земельных участков в связи с отсутствием документального обоснования согласно решению налогового органа: 2008 год - 48 837 056 руб., 2009 год - 66 413 212 руб., 2010 год - 92 404 865 руб.

При этом с учетом заключенных договоров аренды земельных участков вне рамок проверки, по мнению инспекции, не может быть принято расходов по межеванию земельных участков в связи с отсутствием документального обоснования (в рамках судебного рассмотрения дела): 2008 год - 10 151 339 руб., 2009 год - 41 576 384 руб., 2010 год - 41 100 884 руб.

При этом инспекция настаивала на том, что в рамках выездной налоговой проверки указанные документы обществ не представлены, следовательно, решение налогового органа вынесено законно в указанной части.

Вместе с тем, суд исходит из того, что факт документального подтверждения, заключенного договора аренды земельных участков, подачи документов на государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, правового значения не имеет, поскольку право на включение расходов по межеванию в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, согласно норме пп. 40 п. 1 ст. 264 НК РФ, не поставлено в зависимость от указанных фактов.

Довод инспекции о том, что в случае незаключения договоров аренды, в деятельности, направленной на получение дохода, земельные участки не используются, несостоятелен, поскольку указанные земельные участки ранее принадлежали обществу на праве бессрочного пользования и использовались (и используются) в деятельности, направленной на получение дохода (в своей основной производственной деятельности для размещения действующих объектов электросетевого хозяйства, которые непосредственно связаны с передачей электрической энергии по сетям и функционируют постоянно вне зависимости от стадии переоформления прав на земельные участки).

Фактическое нахождение на спорных земельных участках оборудования налогоплательщика и их использование в его хозяйственной деятельности подтверждается материалами дела, и налоговым органом по существу не оспаривается, что свидетельствует не о перспективе получения дохода в результате использования земельного участка, на который будет заключен договор аренды, а о непрерывном технологическом цикле, который уже существует в пределах определенного земельного участка, где находится оборудование, установленное на осуществление реализации услуг по передаче электроэнергии, и принцип равномерности доходов и расходов не нарушается.

Экономический результат обществом получен в виде возможности осуществления своей финансово-хозяйственной деятельности, направленной на получение дохода, без штрафных санкций, установленных КоАП РФ, за нарушение порядка и сроков переоформления права постоянного (бессрочного) пользования земельными участками на право аренды.

Ссылка налогового органа на статью 264.1 НК РФ суд первой инстанции обоснованно отклонил, поскольку указанной нормой предусмотрен особый порядок признания расходов в составе прочих расходов исключительно при приобретении земельных участков из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, на которых находятся здания, строения, сооружения или которые приобретаются для целей капитального строительства объектов основных средств на этих участках, а также расходы на приобретение права на заключение договора аренды при условии заключения указанного договора аренды.

Статьями 30, 38, 38.1, 38.2 Земельного кодекса РФ установлено, что для предоставления права аренды земельного участка для строительства, находящегося в муниципальной или государственной собственности, необходимо выиграть торги.

На основании п. 2 статьи 38 Земельного кодекса РФ победитель торгов приобретает право на заключение договора аренды с органами государственной власти (местного самоуправления), которые уполномочены распоряжаться земельными участками.

При этом, определенная по результатам торгов плата за приобретение права на заключение договора аренды земельного участка из государственных и муниципальных земель (в том числе для строительства) признается в порядке, аналогичном учету затрат на покупку земельных участков, установленном пунктом 4 статьи 264.1 НК РФ.

В рассматриваемом случае нормы ст. 264.1 НК РФ не подлежат применению, поскольку расходы заявителя по межеванию земельных участков при проведении предусмотренных законом работ по переоформлению уже существующего права постоянного (бессрочного) пользования на земельные участки на право аренды этих земельных участков, учитываются в составе прочих расходов в том отчетном (налоговом) периоде, в котором эти расходы возникают, исходя из условий сделок, то есть соответственно в 2008-2010 года, а значит факт заключения итоговых договоров аренды участков, не имеет значения при определении размера расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль.

Таким образом, позиция Инспекции о необходимости отнесения расходов на межевание в отношении земельных участков, право пользования которыми Обществом в настоящее время не переоформлено, на расходы будущих периодов не соответствует как нормам Налогового кодекса РФ, так и фактическим обстоятельствам дела.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции обоснованно установлено, что налоговым органом не правомерно обществу доначислен налог на прибыль в сумме 20 188 845 руб. за 2008-2009 г.г. и уменьшен убыток за 2010 г. на сумму 92 404 865 руб.

В оспариваемом решении налоговый орган также установил необоснованное отнесение на расходы суммы, уплаченной в ГУ КК "Центр энергосбережения и новых технологий", в размере 6 952 880 руб. за 2008 г., в сумме 1 288 217 руб. за 2009 г., что привело к доначислению налога на прибыль в сумме 1 926 334 руб.

Как следует из материалов дела, ОАО "Кубаньэнерго" руководствуясь действующими федеральными и региональными нормативными актами в 2008 -2009 г.г. осуществляло расходы в виде отчислений в Государственное учреждение Краснодарского края "Центр энергосбережения и новых технологий".

При этом, налоговым органом сделан вывод, что общество в нарушение статьи 252 НК РФ в расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, отнесло излишне начисленную сумму отчислений в Государственное учреждение Краснодарского края "Центр энергосбережения и новых технологий" за период с 2008 -2009 г.г. в общей сумме 8 241 097 руб., в том числе: в 2008 г. - 6 952 880 руб., в 2009 г. - 1 288 217 руб.

Указанный вывод сделан налоговым органом на основании полученного ответа на запрос налогового органа из РЭК-ДЦТ КК (письмо от 18.05.2012 N 57-3620/12-05), где указано, что для расчета отчислений энергосбережения ОАО "Кубаньэнерго" в соответствии с законодательством принимается полезный отпуск электрической энергии региона на основании статистической формы отчетности N 46-ЭЭ (передача) ОАО "Кубаньэнерго", указанный в графе примечание.

Согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В пункте 1 ст. 252 НК РФ установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, под которыми признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода (статья 265 Кодекса).

Согласно представленным заявителем доказательствам, 12.02.2008 между Государственным учреждением Краснодарского края "Центр энергосбережения и новых технологий" и ОАО "Кубаньэнерго" заключен договор о порядке расчетов N 1-ЭК/08/407/30-220-ШСК.

В соответствии с п. 1 указанного договора на основании постановления Главы администрации Краснодарского края от 03.10.2002 N 1140 "О порядке консолидации и использования средств, направляемых на реализацию энергосберегающей политики Краснодарского края", решения РЭК - Департамента цен и тарифов Краснодарского края от 20.12.2004 N 12/2004 "Об утверждении норматива отчислений на энергосбережение" общество взяло на себя обязательства перечислять на расчетный счет учреждения составляющую тарифа (денежные средства) на цели энергосбережения.

17.02.2009 между Государственным автономным учреждением Краснодарского края "Центр энергосбережения и новых технологий" и ОАО "Кубаньэнерго" также заключен договор о порядке расчетов N 1 -ЭК/09/407/30-135.

В соответствии с п. 1 указанного договора на основании постановления главы администрации Краснодарского края от 07.08.2008 N 744 "Об утверждении Порядка консолидации и использования потребителями электрической и тепловой энергии средств, учтенных в тарифах на электрическую и тепловую энергию, в целях финансирования энергосберегающих проектов в Краснодарском крае", а также в соответствии с решением РЭК - Департамента цен и тарифов Краснодарского края от 20.12.2004 N 12/2004 "Об утверждении норматива отчислений на энергосбережение" общество взяло на себя обязательства перечислять на расчетный счет учреждения составляющую тарифа (денежные средства) на цели энергосбережения.

Пунктом 2.1 указанных договоров предусмотрено, что норматив расчета суммы отчислений на энергосбережение определяется действующим решением региональной энергетической комиссии - Департамента цен и тарифов Краснодарского края.

При таких обстоятельствах, обществом производятся отчисления в Государственное учреждение Краснодарского края "Центр энергосбережения и новых технологий" на основании постановления Главы администрации Краснодарского края от 03.10.2002 N 1140 "О порядке консолидации и использования средств, направляемых на реализацию энергосберегающей политики Краснодарского края", решения РЭК - Департамента цен и тарифов Краснодарского края от 20.12.2004 N 12/2004 "Об утверждении норматива отчислений на энергосбережение" Государственному учреждению Краснодарского края "Центр энергосбережения и новых технологий", а также приказа РЭК-ДЦТ КК от 05.12.2007 N 53/2007-э "Об утверждении норматива отчислений на энергосбережение Государственному унитарному предприятию Республики Адыгея "Коммунально-энергетические ресурсы".

Согласно заключению РЭК-ДЦТ КК от 26.12.2007 N 60-Э в соответствии с действующей нормативно-правовой базой РФ при установлении тарифов на 2008 г. применен котловой метод установления размера платы за услуги по передаче электрической энергии по сетям региона.

Исходя из этого, при расчете ставки оплаты потерь электрической энергии на передачу, средневзвешенная стоимость оплаты нормативной величины технологического расхода (потерь) электроэнергии при ее передаче определены исходя из стоимости покупки энергии с оптового рынка с учетом оплаты услуг по организации функционирования и развитию Единой энергосистемы России и услуг по организации функционирования торговой системы оптового рынка, оказываемые НП "АТС", а также с учетом сбытовой надбавки гарантирующего поставщика. При этом стоимость покупки электрической энергии и мощности с оптового и регионального рынков, учтенная в расчете тарифов на услуги по передаче электрической энергии, определена с учетом доли нерегулируемых цен в соответствии с приказом ФСТ России от 21.08.2007 N 166-э/1, а также с учетом прогнозных показателей Минэкономразвития РФ, определенных "Прогнозом социально-экономического развития на 2008 г., параметров прогноза на период до 2010 года и предельных уровней цен (тарифов) на продукцию (услуги) субъектов естественных монополий".

Согласно заключению РЭК-ДЦТ КК от 26.12.2007 N 60-Э ОАО "Кубаньэнерго" заявлено на 2008 г. - 150 492 000 руб. Указанная сумма принята экспертами.

В соответствии с данным заключением при прогнозной величине полезного отпуска энергии из сетей ОАО "Кубаньэнерго" (без учета котлового метода) на 2008 г. - 15 600,97 млн. кВт*ч, Комиссией-департаментом приняты расходы по статье "прочие расходы" на 2008 г. отчисления в ГУ "Центр энергосбережения и новых технологий" в размере 156 009,7 тыс. руб.

Согласно заключению РЭК-ДЦТ КК от 26.12.2007 N 60-Э "по расчету единых (котловых) тарифов на услуги по передаче электрической энергии по электрическим сетям для потребителей услуг на территории Краснодарского края и Республики Адыгея на 2008 г.": прием энергии в электрические сети сетевых организаций региона составляет 17 959,01 млн. кВт*ч; отпуск электрической энергии конечным потребителям региона (котловой) составляет 14 717, 17 млн. кВт*ч; отпуск электрической энергии из сетей ОАО "Кубаньэнерго" (без учета котлового метода) 15 600,97 млн. кВт*ч.

В тарифно-базовом решении РЭК-ДЦТ КК на 2008 г. отчисления в Государственное учреждение Краснодарского края "Центр энергосбережения и новых технологий" приняты в сумме 156 009, 7 тыс. руб. на основании расчета полезного отпуска, без учета котлового метода.

Изложенное свидетельствует о правильности расчета отчислений в Государственное учреждение Краснодарского края "Центр энергосбережения и новых технологий" в соответствии с размером отчислений, принятом для формирования тарифов на услуги по передаче электрической энергии на 2008 г.

Согласно экспертному заключению РЭК-ДЦТ КК от 19.12.2008 N 43-Э "По расчету единых (котловых) тарифов на услуги по передаче электрической энергии по электрическим сетям для потребителей услуг на территории Краснодарского края и Республики Адыгея на 2009 г.": прием энергии в электрические сети сетевых организаций региона составляет 18 776,9 млн. кВт*ч; отпуск электрической энергии конечным потребителям региона (котловой) составляет 15 332,5 млн. кВт*ч; отпуск электрической энергии из сетей ОАО "Кубаньэнерго" (без учета котлового метода) 16 283,86 млн. кВт*ч.

В тарифно-балансовом решении РЭК-ДЦТ КК на 2009 г. отчисления в Государственное учреждение Краснодарского края "Центр энергосбережения и новых технологий" за 2009 г. соответствует размеру отчислений, принятому для формирования тарифов на услуги по передаче электрической энергии на 2009 г.

В соответствии с заключением РЭК-ДЦТ КК от 19.12.2008 N 43-Э отчисления в Государственное учреждение Краснодарского края "Центр энергосбережения и новых технологий" заявлены на 2009 г. в размере 163 730,3 тыс. руб.

Прогнозная величина полезного отпуска энергии из сетей ОАО "Кубаньэнерго" (без учета котлового метода) на 2009 г. составит 16 283,86 млн. кВт*ч, в том числе Краснодарский край - 15 589,5 млн. кВт*ч, Республика Адыгея - 694,36 млн. кВт*ч.

Комиссией-департаментом приняты расходы по статье "прочие расходы" на 2009 г. отчисления в ГУ "Центр энергосбережения и новых технологий" в размере 162 839 тыс. руб., в том числе Краснодарский край - 155 895 тыс. руб., Республика Адыгея - 6 944 тыс. руб.

Следовательно, ОАО "Кубаньэнерго" правомерно производило отчисления в Государственное учреждение Краснодарского края "Центр энергосбережения и новых технологий" руководствуясь заключениями РЭК ДЦТ КК по расчету единых (котловых) тарифов на услуги по передаче электрической энергии по электрическим сетям для потребителей услуг на территории Краснодарского края и указанному в них методу расчета полезного отпуска без учета котлового метода.

Платежными поручениями от 23.07.2009 N 1975, от 27.07.2009 N 15600, от 28.07.2009 N 15630, от 29.07.2009 N 15708, от 30.07.2009 N 15766, от 03.08.2009 N 15813, от 04.08.2009 N 15906, от 05.08.2009 N 15933, от 06.08.2009 N 15973, от 07.08.2009 N 16013, от 11.08.2009 N 16079, от 13.08.2009 N 16199, от 14.08.2009 N 16235, от 17.08.2009 N 16283, от 25.08.2009 N 16482, от 26.08.2009 N 16522, от 27.08.2009 N 16576, от 28.08.2009 N 16597, от 31.08.2009 N 16646, от 01.09.2009 N 16691, от 04.09.2009 N 16733, от 15.09.2009 N 17051, от 18.09.2009 N 17162, от 22.09.2009 N 17230, от 22.09.2009 N 17231, от 25.09.2009 N 17342, от 29.09.2009 N 17521, от 13.10.2009 N 18039, от 14.10.2009 N 18068, от 14.10.2009 N 18069, от 15.10.2009 N 18081, от 20.10.2009, N 18246, от 21.10.2009 N 18274, от 21.10.2009 N 18275, от 22.10.2009 N 18311, от 26.10.2009 N 18405, от 23.10.2009 N 18340, от 23.10.2009 N 16406, от 28.10.2009 N 18474, от 28.10.2009 N 18475, от 30.10.2009 N 18521, от 02.11.2009 N 18583, от 05.11.2009 N 18644, от 03.11.2009 N 18627, от 03.11.2009 N 18628, от 18.11.2009 N 19123, от 18.11.2009 N 19124, от 11.03.2010 N 1153, от 12.03.2010 N 1877, от 15.03.2010 N 1912, от 19.03.2010 N 2069, от 27.07.2010 N 6265, от 31.08.2010 N 7347, от 28.10.2010 N 1152, от 28.10.2010 N 18427, от 29.11.2010 N 20303, от 29.12.2010 N 20992, от 31.12.2010 N 21952, от 30.12.2010 N 21953, от 02.10.2009 N 17666, от 05.10.2009 N 17701, от 06.10.2009 N 17745, от 07.10.2009 N 17777, от 09.10.2009 N 17913, от 12.10.2009 N 17929, от 14.10.2009 N 18009, от 15.10.2009 N 18080, от 16.10.2009 N 18116, от 20.10.2009 N 18244, от 21.10.2009 N 18272, от 22.10.2009 N 18310, от 27.10.2009 N 18420, от 28.10.2009 N 18476, от 29.10.2009 N 18515, от 02.02.2010 N 704, от 12.02.2010 N 1085, от 04.03.2010 N 1611, от 11.03.2010 N 1151, от 19.03.2010 N 2070, от 01.04.2010 N 2523, от 02.04.2010 N 2567, от 06.04.2010 N 2721, от 09.04.2010 N 2871, от 30.04.2008 N 3351, от 29.05.2008 N 4250, от 30.05.2008 N 4272, от 29.09.2008 N 7990, от 07.10.2008 N 8361, от 09.10.2008 N 8449, от 20.10.2008 N 8791, от 13.11.2008 N 9461, от 28.11.2008 N 9611, от 18.12.2008 N 10766, от 11.02.2009 N 444, от 13.02.2009 N 887, от 08.04.2009 N 1096, от 24.04.2009 N 2817, от 20.05.2009 N 13446, от 02.06.2009 N 13835, от 03.06.2009 N 13937, от 10.06.2009 N 14006, от 11.06.2009 N 14182, от 16.06.2009 N 14263, от 18.06.2009 N 14288, от 24.06.2009 N 14606, от 25.06.2009 N 14659, от 26.06.2009 N 14699, от 30.04.2008 N 3352, от 22.05.2008 N 3988, от 22.05.2008 N 3987, от 19.06.2008 N 4894, от 30.07.2008 N 6248, от 15.08.2008 N 6804, от 17.09.2008 N 7807, от 16.10.2008 N 8736, от 17.11.2008 N 9610, от 18.12.2008 N 10765, от 31.03.2009 N 443 подтверждается перечисление консолидированных денежных средств ГАУ КК "Центр энергосбережения и новых технологий".

Судом в качестве свидетеля в судебное заседание вызван специалист РЭК - Департамента цен и тарифов Краснодарского края указанный как исполнитель по подготовке ответа на запрос налогового органа от 04.05.2012 N 10 -15/03583@, которая в судебном заседании пояснила, что РЭК - Департамента цен и тарифов Краснодарского края в своем ответе на данный запрос ошибочно указал, что для расчета отчислений энергосбережения принимается полезный отпуск электрической энергии региона на основании статистической отчетности формы отчетности N46 (передача), указанный в графе примечание. Общество правомерно в своем расчете использовало данные отраженные код строки 30 указанного отчета формы N 46.

Данная позиция также подтверждена письмо РЭК - Департамента цен и тарифов Краснодарского края от 31.12.2014 N 57-14139/14-05 направленного в адрес арбитражного суда в соответствии с запросом от 03.12.2014.

В связи с изложенным, общая сумма в размере 8 241 097 руб. отчислений за 2008-2009 г.г. в Государственное учреждение Краснодарского края "Центр энергосбережения и новых технологий" правомерно принята в расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль за 2008-2009 г.г.

Судом апелляционной инстанции не принимается во внимание довод инспекции о том, что проводя выездную налоговую проверку, руководствуясь нормами НК РФ, в обоснование доначисленных сумм налога, пени и штрафа, инспекция сделала официальный запрос в РЭК - Департамента цен и тарифов Краснодарского края для установления правильного расчета отчислении энергосбережения, и согласно полученному ответу, которым инспекция руководствовалась, доначислены соответствующие суммы налогов.

Мнение представителя РЭК - Департамента цен и тарифов Краснодарского края, изложенное в ответе на запрос МИФНС по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю в отношении необходимости использования показателей из графы "примечание" статистической формы N 46-ЭЭ (передача) какой-либо редакции, носит субъективный разъяснительный характер и не может квалифицироваться как единственно верное без учёта положений нормативно-правовых документов, действовавших в рассматриваемом периоде 2008-2010 г.г.

Представленное со стороны налогового органа письмо РЭК Департамента цен и тарифов Краснодарского края от 18.05.2012 N 57-3620/12-05, согласно которому сказано, что "для расчета отчислений энергосбережения ОАО "Кубаньэнерго", в соответствии с законодательством, в 2008 - 2010 годах принимается полезный отпуск электрической энергии на основании статистической формы отчетности N 46-ЭЭ (передача) ОАО "Кубаньэнерго", является ненадлежащим доказательством, так как в ходе проведения налоговой проверки в порядке, предусмотренном статьей 96 НК РФ сотрудник РЭК ДЦТ КК в качестве специалиста не привлекался, а само по себе указанное выше письмо РЭК ДЦТ КК без ссылок на конкретные нормы права, направленное налоговому органу на его запрос, не может служить надлежащим доказательством правомерности вынесенного налоговым органом решения в части этого эпизода.

Фактически показатели полезного отпуска, установленные в тарифно - балансовых решениях РЭК - ДЦТ КК на период 2008 - 2009 г.г., и указанные в графе: "примечание" формы отчетности N 46 (передача) ОАО "Кубаньэнерго" за соответствующие периоды, рассчитаны разными методами, а именно: показатель полезного отпуска, указанный в графе "примечание" формы отчетности N 46-ЭЭ (передача) ОАО "Кубаньэнерго" исчислен с учетом котлового метода. Отчисления в ГУ "Центр энергосбережения и новых технологий" приняты на 2008 г. и 2009 г. РЭК - ДЦТ КК на основании расчета полезного отпуска без учета котлового метода.

Таким образом, порядок определения величины полезного отпуска электроэнергии, изложенный в разъяснительном письме РЭК - Департамента цен и тарифов Краснодарского края от 18.05.2012 N 57-3620/12-05. и установленный в нормативных документах (тарифно - балансовых решениях РЭК - ДЦТ КК на 2008 -2008 годы), противоречат друг другу.

ОАО "Кубаньэнерго" производило отчисления в ГУ "Центр энергосбережения и новых технологий" обоснованно, руководствуясь законодательно установленным порядком консолидации указанных средств - "учтённых в тарифах на электрическую и тепловую энергию" в соответствии с заключениями РЭК ДЦТ КК по расчету единых (котловых) тарифов на услуги по передаче электрической энергии по электрическим сетям ля потребителей услуг на территории Краснодарского края и указанному в них методу расчета полезного отпуска без учета котлового метода.

Кроме того, в соответствии с п. 4 "Порядка консолидации и использования потребителями электрической и тепловой энергии средств, учтённых в тарифах на электрическую и тепловую энергию, в целях финансирования энергосберегающих проектов в Краснодарском крае" (утверждён Постановлением главы администрации губернатора) Краснодарского края от 07.08.2008 N 744), контроль за полнотой и своевременностью перечисления энергосберегающими организациями средств осуществляется ГАУ КК "Центр энергосбережения и новых технологий" совместно с региональной энергетической комиссией - Департаментом цен и тарифов Краснодарского края.

Таким образом, правильность исчисленных ОАО "Кубаньэнерго" сумм отчислений на основе величины полезного отпуска, подтверждается имеющимися актами сверки между обществом и ГУ КК "Центр энергосбережения и новых технологий".

Таким образом, судом первой инстанции обоснованно установлена правомерность соответствующие отчисления в ГУ КК "Центр энергосбережения и новых технологий". При осуществлении этих отчислений заявитель руководствовался экспертными заключениями РЭК Департамента цен и тарифов Краснодарского края по расчету единых (котловых) тарифов на услуги по передаче электрической энергии по электрическим сетям для потребителей услуг на территории Краснодарского края и указанному в них методу расчета полезного отпуска без учета котлового метода, а значит общая сумма произведенных отчислений в размере 8 241 097 руб. за 2008, 2009 годы, из которых 952 880 руб. (отчисления в 2008 году), 1 288 217 руб. (отчисления в 2009 году), необоснованно не принята налоговым органом в расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль за 2008 - 2009 годы.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о несоответствии решения МИФНС по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю г. Краснодар от 29.08.2012 N 10-27/55/41дсп о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления НДС в сумме 400 940,48 руб., соответствующих пени, налога на прибыль в сумме 22 115 180 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 21 423 руб., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 135 856 руб., уменьшения убытка за 2010 г. на сумму 92 404 665 руб. действующему законодательству, в связи с чем требования заявителя обоснованно удовлетворены судом в указанной части.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 АПК РФ, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают правильность сделанных судом первой инстанции и подтвержденных материалами дела выводов.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 30.01.2015 по делу N А32-1573/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Д.В. Емельянов

Судьи

Н.В. Сулименко Д.В. Николаев