Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 2 сентября 2015 г. N 04АП-4340/15

г. Чита

02 сентября 2015 г.

Дело N А58-8470/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 26 августа 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 сентября 2015 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко В.А.,

судей Рылова Д.Н., Ячменёва Г.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Королёвой Д.С., рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи, при содействии Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) с участием судьи Эверстовой Р.И. и секретаря судебного заседания Васильевой Л.Э., апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Саханефтегасбыт" на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 17 июня 2015 года по делу N А58-8470/2014 по заявлению открытого акционерного общества "Саханефтегазсбыт" (ОГРН 1021401050857, ИНН 1435115270) от 22.12.2014 N 07-05/1437 к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (ОГРН 1031402052153, ИНН 1435137122) о признании недействительным приказа от 18.11.2014 N 49 "О включении в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов", об обязании устранить допущенные нарушения прав и законных интересов,

(суд первой инстанции: судья Эверстовой Р.И.),

при участии в судебном заседании:

от открытого акционерного общества "Саханефтегазсбыт" - Бутыриной В.Ю. - представителя по доверенности от 31.12.2014,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) - Мохначевской М.Н. - представителя по доверенности от 01.12.2014,

установил:

открытое акционерное общество "Саханефтегазсбыт" (далее - заявитель, общество или ООО "Саханефтегазсбыт") обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (далее - антимонопольный орган, Управление) с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о признании недействительным приказа от 18.11.2014 N 49 "О включении в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов" в полном объеме, об обязании устранить допущенные нарушения прав и законных интересов.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 17 июня 2015 года в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд первой инстанции, оценив материалы дела, включая проведенные антимонопольным органом анализы состояния конкуренции на товарном рынке, изложенные в отчете, не усмотрел каких либо существенных нарушений порядка его проведения.

Не согласившись с указанным решением, общество обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, выражая своё несогласие с ним.

Из апелляционной жалобы следует, что не соответствует действительности и нормативно не подтверждены доводы антимонопольного органа и выводы суда первой инстанции относительно взаимозаменяемости товаров.

Общество считает, что выводы антимонопольного органа о последствиях использования дизельного топлива определенной марки, класса, либо сорта при температурных условиях ниже рекомендованных относятся к специальным областям познаний (экспертным), и не обоснованы, в соответствии с пунктом 1.5 Приказ ФАС России от 28.04.2010 N 220 (ред. от 30.01.2015) "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (далее - Порядок N 220), результатами товароведческих экспертиз, заключений специализированных организаций, а также отдельных специалистов и экспертов, и др., в следствии чего являются голословными и не доказательными.

Общество в апелляционной жалобе отмечает, что при проведении исследования товарного рынка антимонопольным органом информация о стоимости дизельного топлива различных марок не запрашивалась и не исследовалась, что подтверждается материалами дела.

Толкование судом первой инстанции и антимонопольным органом пункта 1.5 Порядка N 220, способ его применения, выраженный в аналитическом отчете, являются необоснованными и неправомерными.

Заявитель указывает, что расчет долей хозяйствующих субъектов, проведенный Управлением в отсутствие первичных подтверждающих документов, на основе полученной невирифицированной информации ставит под сомнение достоверность используемых данных, а как следствие и обоснованность проведенного исследования товарного рынка.

В доводах Управления отсутствуют доказательства обоснованности достоверности проведенного определения барьеров входа на товарный рынок.

Кроме того, при установлении антимонопольным органом экономических ограничений входа на товарный рынок, Управлением не исследованы возможности субъектов аренды существующих АЗС, осуществление деятельности по договорам комиссии, агентирования. Управлением проигнорирован тот факт, что общество включено в реестр субъектов занимающих доминирующее положение на рынке услуг хранения нефтепродуктов, и не имеет оснований для отказа обратившимся лицам в оказании данных услуг.

В судебном заседании представитель общества поддержала доводы апелляционной жалобы.

Управление в представленном письменном отзыве на апелляционную жалобу просит обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель Управления в судебном заседании не согласилась с доводами апелляционной жалобы, поддержала доводы отзыва на апелляционную жалобу.

О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ, что подтверждается почтовыми уведомлениями, а также отчетом о публикации на официальном сайте Федеральных Арбитражных Судов Российской Федерации в сети "Интернет" (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей общества и Управления, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела в соответствии с Приказом ФАС России от 19.12.2012 N 773/12 "О плане работы ФАС России по анализу состояния конкуренции на товарных рынках на 2013 - 2014 годы" Управлением был проведен анализ состояния конкурентной среды на розничных рынках дизельного топлива и составлен аналитический отчет по результатам проведенного исследования состояния конкурентной среды на розничных рынках дизельного топлива, сложившихся в границах муниципальных образований Республики Саха (Якутия) за период с 01.04.2013 по 01.04.2014.

В результате проведенного анализа состояния конкурентной среды Управление установило, что заявитель имеет:

1) Долю более 65% на розничных рынках дизельного топлива на территории: МО "Абыйский улус (район)", МО "Аллаиховский улус (район)", МО "Верхнеколымский улус", МО "Верхоянский улус", МО "Горный улус (район)", МО "Жиганский улус (район)", МО "Ленский район", МО "Момский район", МО "Намский улус", МО "Нижнеколымский улус", МО "Оймяконский улус (район)", МО "Олекминский улус (район)", МО "Оленекский улус (район)", МО "Среднеколымский улус (район)", МО "Томпонский район", МО "Усть-Майский улус (район)", МО Усть-Янский улус (район)", МО "Хангаласский улус", ГО "Жатай";

2) Долю более 50% на розничных рынках дизельного топлива на территории: МО "Амгинский улус (район)", МО "Верхневилюйский улус", МО "Вилюйский улус (район)", МО "Нюрбинский улус (район)", МО "Сунтарский улус (район)", МО "Усть-Алданский улус (район)";

3) Долю более 35% на розничных рынках дизельного топлива на территории: ГО "Город Якутск", МО "Алданский улус (район)", МО "Кобяйский улус", МО "Мирнинский район", МО "Нерюнгринский район", МО "Таттинский улус".

Данное обстоятельство послужило основанием к изданию Приказа Управления от 18.11.2014 N 49 "О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов", которым общество включено в Реестр хозяйствующих субъектов имеющих более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов" в соответствии с приложением к приказу.

Приказом Управления от 12.02.2015 N 05 "Об исключении из Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 % или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов" из Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, согласно которому из Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, исключены хозяйствующие субъекты согласно приложению.

ОАО "Саханефтегазсбыт", считая Приказ Управления от 18.11.2014 N 49 незаконным, обратилось в арбитражный суд с настоящим требованием.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и дал им надлежащую правовую квалификацию, в связи с чем, у суда нет оснований к удовлетворению апелляционной жалобы. Выводы суда первой инстанции являются верными и соответствуют обстоятельствам дела.

Пределы судебного разбирательства при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов и должностных лиц, в том числе судебных приставов-исполнителей, установлены частью 4 статьи 200 АПК РФ, согласно которой арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (часть 2 статьи 201 АПК РФ).

Согласно пункту 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что требования заявителя могут быть удовлетворены только в том случае, если будут установлены следующие обстоятельства:

1) несоответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту;

2) нарушение прав и законных интересов заявителя этим решением.

При отсутствии хотя бы одного из данных обстоятельств, требования заявителя удовлетворению не подлежат.

В соответствии с частью 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), антимонопольный орган осуществляет полномочия по ведению реестра хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - реестр), устанавливает доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.

Положением о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом ФАС России от 26.01.2011 N 30 предусмотрено, что территориальный орган ФАС устанавливает доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства (пункт 4.3), возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства (пункт 4.4). Подпунктом 5.0 пункта 9 Положения установлено право территориального органа ФАС в пределах компетенции принимать решения о включении хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на территории рынка, в реестр.

Пунктом 16 Правил формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 19.12.2007 N 896 (далее - Правила N 896), установлено, что решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр, исключении соответствующих сведений из реестра, внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения, оформляются приказом антимонопольного органа.

Решения антимонопольного органа о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр, исключении соответствующих сведений из реестра, внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения могут быть обжалованы в порядке, установленном законодательством Российской Федерации (пункт 17 Правил N 896).

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, оспариваемый приказ вынесен уполномоченным органом в лице Управления в пределах своих компетенций и оспорено заявителем в установленном законом порядке в арбитражный суд.

Анализ конкурентной среды на розничных рынках дизельного топлива был проведен в соответствии с требованиями Порядка N 220.

В соответствии с пунктом 1.3 указанного Порядка, проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей;

д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

е) определение уровня концентрации товарного рынка;

ж) определение барьеров входа на товарный рынок;

з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

и) составление аналитического отчета.

При этом, на этапах определения продуктовых и географических границ исследования, антимонопольным органом изучается информация, представленная хозяйствующими субъектами, действующими на рассматриваемом рынке, в том числе: условия договоров, заключенных в отношении товара; сведения о качественных и технических характеристиках рассматриваемого товара; условиях его реализации; ценах; информация об организационно-транспортных схемах приобретения товара покупателями; сведения об условиях, правилах и обычаях делового оборота.

В аналитический отчет, помимо указанной информации включаются также сведения, представленные хозяйствующими субъектами, функционирующими на рассматриваемых рынках, об объемах реализации товара.

В силу пункта 8 Правил N 896, доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции. Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете.

Пунктом 13 Правил N 896 установлено, что основаниями для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр является аналитический отчет по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе.

Доминирующим положением согласно статье 5 Закона о защите конкуренции признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

В части доводов общества на определение временного интервала, снижения объемов реализации обществом дизельного топлива, о том, что не учтена динамика по значительному сокращению у общества объемов розничных продаж, суд первой инстанции правомерно пришёл к следующему.

Временной интервал определяется Планом работы ФАС России по анализу состояния конкуренции на товарных рынках на 2013-2014 годы. В соответствии с указанным Планом работы, в течение периода 2013-2014 годов надлежало провести исследование розничных рынков автомобильных бензинов и дизельного топлива дважды, в 2013 году предоставляются материалы исследования указанных рынков за 2012 год, в соответствии с методическими рекомендациями ФАС России по подготовке аналитического отчета о состоянии конкурентной среды на розничных рынках дизельного топлива, временным интервалом исследования определен период с 01.04.2013 по 01.04.2014.

В целях проведения анализа состояния конкуренции на розничных рынках дизельного топлива за 2012 год и за период с 01.04.2013 по 01.04.2014, антимонопольным органом в адрес хозяйствующих субъектов, осуществляющих указанную деятельность были направлены запросы информации с требованием предоставить сведения об объемах реализации дизельного топлива в 2012 году и за период с 01.04.2013 по 01.04.2014.

При анализе состояния конкуренции на розничном рынке дизельного топлива, и установлении доминирующего положения хозяйствующих субъектов, действующих на указанном рынке, антимонопольным органом сравнивались объемы продаж хозяйствующих субъектов в 2012 году и в течение периода с 01.04.2013 по 01.04.2014.

Объемы продаж дизельного топлива общества в указанные периоды приведены в таблице 1.

Таблица 1.

Наименование муниципального образования	Объемы реализации, л.		Отк лонение, %
	2012 год	01.04.2 013-01.04.2014 гг.
МО "Абыйский улус (район)"	5 897,00	7 504,00	27,2 5%
МО "Алданский улус (район)"	3 424 199,00	3 806 499,00	11,1 6%
МО "Аллаиховский улус (район)"	2 956,00	6 756,00	128, 55%
МО "Амгинский улус (район)"	473 101,22	745 357,00	57,5 5%
МО "Верхневилюйский улус"	174 634,00	512 630,00	193, 55%
МО "Верхнеколымский улус"	43 577,00	103 585,00	137, 71%
МО "Верхоянский улус"	120 872,00	324 481,00	168, 45%
МО "Вилюйский улус (район)"		1 677 655,00	100, 00%
МО "Горный улус (район)"	995 560,00	1 470 948,00	47,7 5%
МО "Жиганский улус (район)"	22 759,00	154 407,00	578, 44%
МО "Кобяйский улус"	52 071,00	139 266,00	167, 45%
МО "Ленский район"	434 178,37	1 432 679,00	229, 97%
МО "Мирнинский район"	309 495,72	1 104 266,00	256, 80%
МО "Момский район"	13 455,00	37 506,00	178, 75%
МО "Намский улус"	447 595,00	639 941,00	42,9 7%
МО "Нерюнгринский район"	2 920 925,59	2 654 906,00	9,11%
МО "Нижнеколымский улус"	6 222,00	28 850,00	363, 68%
МО "Нюрбинский улус (район)"	307 507,00	723 364,00	135, 23%
МО "Оймяконский улус (район)"	247 869,00	394 409,00	59,1 2%
МО "Олекминский улус (район)"	372 611,81	502 660,00	34,9 0%
МО "Оленекский эвенкийский национальный улус (район)"	25 306,00	75 854,00	199, 75%
МО "Среднеколымский улус (район)"	67 096,00	126 622,00	88,7 2%
МО "Сунтарский улус (район)"	319 769,90	618 632,00	93,4 6%
МО "Таттинский улус"	308 645,00	638 078,00	106, 74%
МО "Томпонский район"	406 619,00	1 005 849,00	147, 37%
МО "Усть-Алданский улус (район)"	720 458,00	790 939,00	9,78 %
МО "Усть-Майский улус (район)"	239 375,31	473 311,00	97,7 3%
МО "Усть-Янский улус (район)"	28 889,00	85 389,00	195, 58%
МО "Хангаласский улус"	1 340 004,43	1 699 512,00	26,8 3%
ГО "Поселок Жатай"	654 577,05	931 912,00	42,3 7%
ГО "Город Якутск"	7 013 981,89	10 758 813,00	53,3 9%
Итого, объемы реализации	21 500 207,29	33 672 580,00	56,6 2%

Как видно из таблицы 1, в границах большинства муниципальных образований Республики Саха (Якутия), на территории которых общество ведет деятельность по розничной реализации дизельного топлива, объемы реализации общества увеличились. В МО "Нерюнгринский район" наблюдается незначительное уменьшение объемов реализации обществом дизельного топлива, при этом доля общества на розничном рынке дизельного топлива в границах МО "Нерюнгринский район" в 2012 году составляла 39,84%, в период с 01.04.2013 по 01.04.2014 - 39,52%.

В целом по республике объемы розничной реализации дизельного топлива увеличилась на 56,62%.

Таким образом, доводы о снижении объемов розничной реализации дизельного топлива, а также довод о том, что антимонопольным органом не учтена динамика по значительному сокращению у общества объемов розничных продаж в 2013-2014 годах по сравнению с предыдущими периодами, являются несостоятельными.

Пунктом 2.1 Порядка N 220 установлено, что временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации.

Пунктами 2.2 и 2.3 Порядка N 220 установлено, что в случае, если исследование ограничивается изучением сложившихся характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования, то проводится ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке.

Если покупатели не заменяют и не готовы заменить в потреблении товар, приобретаемый в одни периоды времени, этим же товаров, приобретаемым в другие периоды времени, то при выборе временного интервала учитываются обуславливающие данный выбор характеристики товарного рынка, в том числе: сезонность поставок товара в течение года; стабильность поставок товара в течение года; возможности продавцов (производителей) изменить время продажи (производства) или сроки хранения товара; периоды максимального и минимального спроса (в том числе краткосрочные), соотношение между количеством приобретателей в эти периоды; возможность установления продавцами разных цен в разные временные периоды; сроки договоров; время появления товара на рынке; степень новизны товара.

В случае если для целей исследования необходим учет условий, которые в будущем сложатся на рассматриваемом товарном рынке (например, после совершения действий, за которыми осуществляется антимонопольный контроль), то проводится перспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке, в ходе которого выявляется состояние конкуренции, существующее на момент проведения исследования, и анализируется воздействие, которое окажут подконтрольные действия на состояние конкуренции.

Основываясь на том, что для целей исследования было необходимо изучение сложившихся характеристик розничных рынков дизельного топлива, антимонопольный орган пришел к выводу о целесообразности проведения ретроспективного анализа состояния конкурентной среды на исследуемом рынке и определил временным интервалом исследования период с 01.04.2013 по 01.04.2014.

Таким образом, суд апелляционной инстанции, как и суд первой инстанции считают, что выбор временного интервала исследования является обоснованным и проведен в соответствии с пунктом 2.2 Порядка N 220.

В части доводов общества на определение продуктовых границ суд первой инстанции правильно указал следующее.

Согласно пункту 3.1 Порядка N 220 процедура определения продуктовых границ товарного рынка, включает:

- предварительное определение товара;

- выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара;

- определение взаимозаменяемых товаров.

Следовательно, определение продуктовых границ исследования состоит из трех последовательных этапов. Точное определение предмета исследования происходит методом постепенного сужения продуктовых границ.

В соответствии с пунктом 3.5. Порядка N 220 при выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируются: функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства; применение товара (в том числе перепродажа либо личное потребление или профессиональное использование); качественные характеристики, в том числе вид, сорт, ассортимент, дизайн, упаковка, реклама, особенности в системе распространения и сбыта; технические характеристики, в том числе эксплуатационные показатели, ограничения по транспортировке, условия сборки, ремонта, технического обслуживания (включая гарантийное обслуживание), особенности профессионального использования (производственного потребления); цена; условия реализации, в том числе размер партий товара, способ реализации товара; иные характеристики.

Из смысла вышеизложенных норм следует, что второй этап определения продуктовых границ исследования проводится антимонопольным органом самостоятельно.

На этом этапе, Управлением изучены государственные стандарты, распространяющиеся на дизельное топливо, Технический регламент "О требованиях к автомобильному и авиационному бензину, дизельному и судовому топливу, топливу для реактивных двигателей и топочному мазуту", утвержденный Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 N 118, Правила технической эксплуатации автозаправочных станций РД 153-39.2-080-01 (утверждены Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 17.06.2003 N 226) (далее по тексту - Правила эксплуатации АЗС).

Изучение положений ГОСТ 305-82 позволило установить, что функциональным назначением дизельного топлива является его использование в быстроходных дизельных и газотурбинных двигателях. Дизельное топливо предназначено для двигателей внутреннего сгорания с воспламенением рабочей смеси от сжатия (дизелей).

Пунктом 1.1. ГОСТ 305-82 установлено, что марки дизельного топлива устанавливаются в зависимости от условий применения:

- Л (летнее) - рекомендуемое для эксплуатации при температуре окружающего воздуха 0°С и выше;

- З (зимнее) - рекомендуемое для эксплуатации при температуре окружающего воздуха минус 20°С и выше (температура застывания топлива не выше минус 35°С) и минус 30°С и выше (температура застывания топлива не выше минус 45°С);

- А (арктическое) - рекомендуемое для эксплуатации при температуре окружающего воздуха минус 50°С и выше.

Согласно части 3 ГОСТ Р 52368-2005, дизельное топливо ЕВРО подразделяется на сорты A, B, C, D, E, F и классы 0, 1, 2, 3, 4. Каждый из сортов и классов дизельного топлива ЕВРО включает в себя 3 вида. При этом сорты A, B, C, D, E, F являются сортами дизельного топлива для умеренного климата, а классы 0, 1, 2, 3, 4 - классами дизельного топлива, используемого в условиях холодного и арктического климата.

В соответствии с ГОСТ 305-82 и ГОСТ Р 52368-2005, к каждому виду, сорту и классу выпускаемого дизельного топлива предъявляются стандартные требования по таким показателям, как фракционный состав, содержание серы, фильтруемость, цетановое число и т.д. Виды дизельного топлива существенно отличаются перечисленными показателями.

К примеру, фракционный состав летнего дизтоплива (дизельного топлива для использования в умеренных климатических условиях) является более тяжелым, чем фракционный состав зимнего (используемого для холодного климата) и арктического (используемого для арктического климата) дизельного топлива.

В соответствии с ГОСТ 305-82, у летнего дизельного топлива конец кипения (температура, при которой перегоняется 95% топлива) наступает при 360°С, тогда как у зимнего - при 340°С, а у арктического - при 330°С.

Согласно ГОСТ Р 52368-2005 предельная температура фильтруемости для дизельного топлива ЕВРО используемого в условиях умеренного климата составляет от +5°С для сорта A до -20°С для сорта F, для дизельного топлива ЕВРО, используемого в условиях холодного и арктического климата составляет от -20°С для класса 0, до -44°С для класса 4.

От фракционного состава также зависит температура застывания дизельного топлива. Так, у летнего дизельного топлива она составляет -10°С, у зимнего -35°С, у арктического -55°С.

В случае использования дизельного топлива определенной марки, класса, либо сорта при температурных условиях ниже рекомендованных - парафины, входящие в состав дизельного топлива, кристаллизуются, топливо мутнеет и меняет свою консистенцию (густеет). Загустение дизельного топлива затрудняет его прокачку через топливные фильтры к насосу высокого давления - через забитые парафиновыми фракциями фильтры топливо не поступает в цилиндры, и работа автомобильного двигателя становится невозможной.

Вместе с тем, исследование свойств дизельного топлива не выявило каких-либо существенных различий в условиях потребления дизельного топлива различных видов. Все марки дизельного топлива (летнее, зимнее, арктическое, дизельное топливо евро различных сортов и классов) имеют одно функциональное назначение (топливо для быстроходных дизельных и газотурбинных двигателей), при переходе с марки на марку двигатели не требуют конструктивных изменений. Все указанные марки дизельного топлива имеют одинаковые требования к упаковке, маркировке, хранению и транспортировке. Дифференциация марок и незначительные отличия в технических характеристиках обусловлены не различиями в применении потребителем в качестве моторного топлива, а климатическими условиями потребления (температурой окружающей среды, сезонностью), едиными для всех потребителей.

Как верно указал суд первой инстанции, антимонопольный орган обоснованно пришел к выводу о том, что дизельное топливо, реализуемое в качестве моторного топлива для автомобильных дизельных двигателей, независимо от единых для всех потребителей и продавцов изменений условий потребления представляет собой один товар, в связи с чем, продуктовыми границами исследования был определен розничный рынок дизельного топлива. Данный вывод содержится на странице 11 Аналитического отчета.

Таким образом, выводы о том, что дизельное топливо, вне зависимости от разделения на виды, сорты и классы представляет собой единый товар, антимонопольным органом были сделаны на 2-й стадии определения продуктовых границ.

Общество ссылается на пункт 3.7. Порядка проведения анализа, в соответствии с которым определение взаимозаменяемых товаров основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Мнение приобретателей о взаимозаменяемых товарах для рассматриваемого товара, выявлялось антимонопольным органом на третьей стадии определения продуктовых границ, уже после установления того, что дизельное топливо, вне зависимости от марки, сорта, класса, является единым товаром.

Общество на запрос Управления не предоставило сведений об объемах реализации дизельного топлива ЕВРО, что противоречит доводам заявителя об имеющихся у него запасах этого топлива.

По мнению антимонопольного органа, признание дизельного топлива различных видов единым товаром исключает необходимость определения взаимозаменяемости видов дизельного топлива, т.к. сам факт признания видов дизельного топлива единым товаром, подразумевает их взаимозаменяемость.

При таких обстоятельствах, изучение ценового фактора, при выявлении свойств товара, определяющих выбор приобретателя, не имеет существенного значения.

Управлением при выявлении свойств товара, определяющих выбор приобретателя, анализировались условия реализации дизельного топлива, а также нормативно-правовые акты, регулирующие деятельность по реализации моторного топлива через АЗС (выводы содержатся на стр. 8 Аналитического отчета).

Взаимозаменяемость дизельного топлива на другие виды топлива рассматривалась посредством изучения характеристик поршневых двигателей внутреннего сгорания с принудительным воспламенением (используются автомобильные бензины) и двигателей внутреннего сгорания с воспламенением рабочей смеси от сжатия (используется дизельное топливо), сравнение указанных характеристик исключило возможность взаимозамены указанных видов топлива по причине конструктивных различий в автомобильных двигателях (стр. 10 Аналитического отчета).

В ходе проведения исследования Управлением рассматривалась возможность взаимозамены дизельного и газового топлива.

В отличие от дизельного двигателя, двигатель, работающий на газе труднее завести в морозную погоду, для его прогревания необходимо большее количество времени.

Кроме того, летучий газ легко испаряется при холодных погодных условиях. Газовая смесь горит медленнее и выделяет при этом меньше тепла, чем дизельное топливо, это связано с более высокой температурой, необходимой для воспламенения газовой смеси, и меньшей скоростью ее горения.

По обоснованному мнению антимонопольного органа, заявитель неправильно истолковывает понятие "взаимозаменяемость товаров". Взаимозаменяемые товары - это товары, обладающие свойствами заменять друг друга при удовлетворении однородных потребностей.

Подтверждением вышесказанному является то, в соответствии с пунктом 3.8 Порядка проведения анализа, при выявлении взаимозаменяемых товаров используется один или несколько из следующих методов:

- "тест гипотетического монополиста";

- анализ ценообразования и динамики цен, изменения объема спроса при изменении цен;

- расчет показателя перекрестной эластичности спроса.

Согласно пункту 3.10 Порядка проведения анализа, мерой взаимозаменяемости товаров является показатель перекрестной эластичности спроса по цене, исчисляемый как отношение выраженного в процентах изменения объема спроса на один товар к выраженному в процентах изменению цены другого товара за определенный период.

О взаимозаменяемости рассматриваемых товаров свидетельствуют устойчивые значения показателя перекрестной эластичности, превышающие единицу.

То есть, для того, чтобы товары можно было признать взаимозаменяемыми, должно выполняться условие роста спроса на один из взаимозаменяемых товаров при росте цен на другой, и наоборот.

Таким образом, взаимозаменяемость предполагает не только возможность замены товара 1 на товар 2, но и товара 2 на товар 1. Для того, чтобы в случае с дизельным топливом выполнялось условие взаимозаменяемости, необходимо получить доказательства того, что не только дизельное топливо зимнее является заменяемым товаром для дизельного топлива летнего, но и того, что летнее дизельное топливо возможно на постоянной основе использовать вместо дизельного топлива зимнего. Только в случае возможности взаимной замены одного товара на другой эти товары можно рассматривать как одну товарную группу. В противном случае, товары взаимозаменяемыми не являются.

Даже из буквального толкования термина "взаимозаменяемость" следует, что товары, входящую в одну товарную группу должны равноценно заменять друг друга.

Как указывает антимонопольный орган понятий "неполная", "прямая", "обратная взаимозаменяемость" не существует, доводы заявителя о необходимости исследования антимонопольным органом возможности "прямой" и "обратной" взаимозаменяемости товаров не имеют нормативного обоснования.

Как уже указывалось выше, Управлением изучены государственные стандарты, распространяющиеся на дизельное топливо, Технический регламент "О требованиях к автомобильному и авиационному бензину, дизельному и судовому топливу, топливу для реактивных двигателей и топочному мазуту", утвержденный Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 N 118, Правила технической эксплуатации автозаправочных станций РД 153-39.2-080-01 (утверждены Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 17.06.2003 N 226) (далее по тексту - Правила эксплуатации АЗС).

Изучение положений ГОСТ 305-82 позволило установить, что функциональным назначением дизельного топлива является его использование в быстроходных дизельных и газотурбинных двигателях. Дизельное топливо предназначено для двигателей внутреннего сгорания с воспламенением рабочей смеси от сжатия (дизелей).

Пунктом 1.1. ГОСТ 305-82 установлено, что марки дизельного топлива устанавливаются в зависимости от условий применения:

- Л (летнее) - рекомендуемое для эксплуатации при температуре окружающего воздуха 0°С и выше;

- З (зимнее) - рекомендуемое для эксплуатации при температуре окружающего воздуха минус 20°С и выше (температура застывания топлива не выше минус 35°С) и минус 30°С и выше (температура застывания топлива не выше минус 45°С);

- А (арктическое) - рекомендуемое для эксплуатации при температуре окружающего воздуха минус 50°С и выше.

Согласно части 3 ГОСТ Р 52368-2005, дизельное топливо ЕВРО подразделяется на сорты A, B, C, D, E, F и классы 0, 1, 2, 3, 4. Каждый из сортов и классов дизельного топлива ЕВРО включает в себя 3 вида. При этом сорты A, B, C, D, E, F являются сортами дизельного топлива для умеренного климата, а классы 0, 1, 2, 3, 4 - классами дизельного топлива, используемого в условиях холодного и арктического климата.

В соответствии с ГОСТ 305-82 и ГОСТ Р 52368-2005, к каждому виду, сорту и классу выпускаемого дизельного топлива предъявляются стандартные требования по таким показателям, как фракционный состав, содержание серы, фильтруемость, цетановое число и т.д. Виды дизельного топлива существенно отличаются перечисленными показателями.

К примеру, фракционный состав летнего дизтоплива (дизельного топлива для использования в умеренных климатических условиях) является более тяжелым, чем фракционный состав зимнего (используемого для холодного климата) и арктического (используемого для арктического климата) дизельного топлива.

В соответствии с ГОСТ 305-82, у летнего дизельного топлива конец кипения (температура, при которой перегоняется 95% топлива) наступает при 360°С, тогда как у зимнего - при 340°С, а у арктического - при 330°С.

Согласно ГОСТ Р 52368-2005 предельная температура фильтруемости для дизельного топлива ЕВРО используемого в условиях умеренного климата составляет от +5°С для сорта A до -20°С для сорта F, для дизельного топлива ЕВРО, используемого в условиях холодного и арктического климата составляет от -20°С для класса 0, до -44°С для класса 4.

От фракционного состава также зависит температура застывания дизельного топлива. Так, у летнего дизельного топлива она составляет -10°С, у зимнего -35°С, у арктического -55°С.

В случае использования дизельного топлива определенной марки, класса, либо сорта при температурных условиях ниже рекомендованных - парафины, входящие в состав дизельного топлива, кристаллизуются, топливо мутнеет и меняет свою консистенцию (густеет). Загустение дизельного топлива затрудняет его прокачку через топливные фильтры к насосу высокого давления - через забитые парафиновыми фракциями фильтры топливо не поступает в цилиндры, и работа автомобильного двигателя становится невозможной.

Вместе с тем, исследование свойств дизельного топлива не выявило каких-либо существенных различий в условиях потребления дизельного топлива различных видов. Все марки дизельного топлива (летнее, зимнее, арктическое, дизельное топливо евро различных сортов и классов) имеют одно функциональное назначение (топливо для быстроходных дизельных и газотурбинных двигателей), при переходе с марки на марку двигатели не требуют конструктивных изменений. Все указанные марки дизельного топлива имеют одинаковые требования к упаковке, маркировке, хранению и транспортировке. Дифференциация марок и незначительные отличия в технических характеристиках обусловлены не различиями в применении потребителем в качестве моторного топлива, а климатическими условиями потребления (температурой окружающей среды, сезонностью), едиными для всех потребителей.

Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что дизельное топливо, реализуемое в качестве моторного топлива для автомобильных дизельных двигателей, независимо от единых для всех потребителей и продавцов изменений условий потребления представляет собой один товар, в связи с чем, продуктовыми границами исследования был определен розничный рынок дизельного топлива. Данный вывод содержится на странице 11 Аналитического отчета.

Мнение приобретателей о взаимозаменяемых товарах для рассматриваемого товара, выявлялось антимонопольным органом на третьей стадии определения продуктовых границ, уже после установления того, что дизельное топливо, вне зависимости от марки, сорта, класса является единым товаром.

Таким образом, суд первой инстанции правильно указал, что доводы заявителя о необходимости антимонопольным органом возможности "прямой" и "обратной" взаимозаменяемости товаров не имеют нормативного обоснования.

В части довода о не предоставления обществом сведений об объемах реализации дизельного топлива - ЕВРО в связи с отсутствием в тексте запроса Управления конкретизации на виды, сорты и классы, суд первой инстанции правомерно пришел к следующему.

Отсутствие в тексте запроса Управления в части предоставления сведений об объемах реализации дизельного топлива конкретизации по видам, сортам, классам дизельного топлива не освобождает общество о предоставлении сведений обо всех видах реализованного дизельного топлива. После получения указанного запроса не поступало каких-либо уточнений касаемо предмета запроса, что также свидетельствует о правильности формулировки направленного запроса.

В рамках исследования розничных рынков дизельного топлива, Управлением, в целях расчета объемов товарных рынков, и долей хозяйствующих субъектов, действующих на них в качестве продавцов, использовались сведения об объемах продаж дизельного топлива. На основании вышеизложенного, сведения об имеющихся запасах дизельного топлива, не имеют значения для расчета объемов товарных рынков, долей хозяйствующих субъектов, и установления доминирующего положения.

Относительно доводов об отсутствии у антимонопольного органа доказательств проведения выборочного опроса, касающегося стоимости установки газобаллонного оборудования автомобиля суд первой инстанции правильно указал следующее.

Возможность взаимозамены дизельного топлива и газового моторного топлива рассматривалась антимонопольным органом на этапе определения потенциально взаимозаменяемых товаров, посредством сравнения характеристик товаров, входящих вместе с дизельным топливом в одну классификационную категорию Общероссийского классификатора продукции по вилам экономической деятельности (ОК 034-2007 (КПЕС 2002), утвержден приказом Ростехрегулирования от 22.11.2007 N 329-ст). Сравнение свойств товара, определяющих выбор приобретателя, а также условий обращения товаров показало, что дизельное топливо и газовое моторное топливо не могут быть признаны взаимозаменяемыми товарами, ввиду существенных различий в эксплуатации и стоимости переоборудования автомобиля, работающего на дизельном топливе, для работы на газовом моторном топливе.

В соответствии с пунктом 3.7 Порядка проведения анализа, товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара), и, если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место.

Пунктом 1.5 Порядка проведения анализа допускается использовать в качестве исходной информации о товарных рынках данные собственных исследований антимонопольного органа.

На основании вышеизложенного, в целях рассмотрения вопроса взаимозаменяемости дизельного и газового топлива, Управлением среди хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность по установке на автомобили газобаллонного оборудования, был проведен выборочный опрос, касающийся стоимости вышеуказанных услуг. Опрос проводился посредством осуществления телефонных звонков. Результаты опроса показали, что стоимость установки газобаллонного оборудования, в период определенный исследованием, составляла от 40 до 65 тыс. рублей, и зависела от типа двигателя (количества цилиндров). Данный вывод содержится на стр. 10 Аналитического отчета.

Учитывая тот факт, что в период проведения исследования стоимость дизельного топлива варьировалась в пределах от 38 до 41 рубля за литр, антимонопольный орган обоснованно пришел к выводу о том, что газовое моторное топливо, в связи со значительными издержками, которые будет вынужден нести приобретатель, в случае отказа от дизельного топлива в пользу газового моторного топлива, не является взаимозаменяемым товаром для дизельного топлива.

Порядком проведения анализа не установлено требований о том, каким именно образом должно проводиться определение размера издержек, которые понесет приобретатель в связи с заменой рассматриваемого товара на иной товар.

Из вышеизложенного следует, что процедура определения товаров потенциально взаимозаменяемых для дизельного топлива, была проведена Управлением верно, требования Порядка проведения анализа в части определения продуктовых границ Управлением не нарушены.

В части довода о нарушении антимонопольным органом порядка выборочного опроса покупателей при определении взаимозаменяемых товаров суд первой инстанции законно пришёл к следующему.

В соответствии с пунктом 3.2. Порядка N 220, определение продуктовых границ товарного рынка должно основываться на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу.

Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара.

Вместе с тем, пунктом 3.3 Порядка N 220 установлено, что мнение покупателей может отличаться в зависимости от способа их участия в обороте товара (оптовый, мелкооптовый покупатель, покупатель единичного количества товара).

Группы покупателей различаются: по способу и формам участия в обороте товара (в том числе оптовые приобретатели и розничные приобретатели); по месту приобретения товара; по предъявляемым к товару требованиям; по особенностям поведения на товарном рынке; по другим признакам.

Из совокупного смысла приведенных норм следует, что в рамках проводимого исследования разграничение групп приобретателей производится по вышеперечисленным признакам.

Статьей 2 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" установлено, что оптовая торговля - это вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в предпринимательской деятельности (в том числе для перепродажи) или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием; розничная торговля - это вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в личных, семейных, домашних и иных целях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

В ходе исследования состояния конкуренции на розничных рынках дизельного топлива, антимонопольным органом было установлено, что розничными покупателями, являются приобретатели (юридические и физические лица), покупающие дизельное топливо через АЗС.

При этом, каких-либо различий, зависящих от правового статуса приобретателей, от места приобретения товара, предъявляемых к товару требованиям, особенностей поведения на товарном рынке, других признаков, антимонопольным органом в ходе проведения исследования выявлено не было - все розничные приобретатели покупают дизельное топливо на автозаправочных станциях в целях использования его в качестве источника энергии для своих транспортных средств, и предъявляют к потребляемому дизельному топливу одинаковые требования. Каких-либо особенностей поведения, зависящих от правового статуса потребителей, действующих на розничных рынках дизельного топлива, антимонопольным органом также установлено не было.

Окончательная цена дизельного топлива, реализуемого через АЗС, состоит из стоимости сырья, расходов на налоги (акциз на дизельное топливо) и снабженческо-сбытовых надбавок, и не зависит от правового статуса потребителей.

На основании изложенного антимонопольным органом было установлено, что в рамках исследования розничных рынков дизельного топлива розничными покупателями, вне зависимости от правового статуса, являются и юридические и физические лица, покупающие дизельное топливо на АЗС. Исследование свойств дизельного топлива, определяющих выбор приобретателя, а также условий его обращения не выявило каких-либо различий в поведении и предпочтениях покупателей, в связи с чем, в рамках исследования розничных рынков дизельного топлива, и юридические, и физические лица были признаны приобретателями составляющими одну группу и действующими на одном и том же рынке.

Таким образом, поскольку у Управления не было оснований для разграничения мнений покупателей по правовому статусу, так как в ходе определения продуктовых границ исследования было установлено, что мнения покупателей не зависят от их правового статуса, проведение опроса на предмет взаимозаменяемости дизельного топлива лишь среди юридических лиц не является нарушением порядка выборочного опроса.

В связи с вышеизложенным, по мнению антимонопольного органа, порядок проведения выборочного опроса, тем более учитывая, что законодательно такой порядок не установлен, при определении взаимозаменяемых товаров для дизельного топлива не нарушался.

В части довода о необоснованно выбранном предмете исследования суд первой инстанции правомерно признал его необоснованным на основании следующего.

При определении продуктовых границ исследования Управление руководствовалось статьей 2 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", в соответствии с пунктом 3 которой, розничная торговля - это вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в личных, семейных, домашних и иных целях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности

Приведенное заявителем определение понятия "Розничная торговля", раскрытое в статье 346.27 главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации, применяется к правоотношениям, касающимся системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, применение их к иным правоотношениям не предусмотрено.

В части довода об обязательности использования в целях определения состава хозяйствующих субъектов, действующих на рынке источников информации, перечисленных в пункте 1.5 Порядка N 220, суд пришёл к следующему.

Пунктом 1.5 Порядка N 220 установлены возможные источники получения информации при определении состава хозяйствующих субъектов, действующих на рынке. При этом положениями Порядка проведения анализа не установлено, что при исследовании состояния конкуренции антимонопольному органу надлежит использовать все без исключения перечисленные источники, данный перечень является рекомендуемым и не является исчерпывающим.

Кроме того, пункт 1.5 Порядка N 220 приведен в части 1 указанного Порядка, регламентирующей общие положения проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке. Порядок проведения анализа не содержит требований об обязательности использования всех перечисленных в пункте 1.5 источников информации именно для установления состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей.

При проведении анализа состояния конкуренции на розничных рынках дизельного топлива, сложившихся в географических границах муниципальных районов Республики Саха (Якутия) в течение периода с 01.04.2013 по 01.04.2014, Управлением были использованы данные официальной статистической информации (при установлении состава хозяйствующих субъектов, действующих на рынке; сведения, полученные от налоговых органов (при установлении места регистрации индивидуальных предпринимателей, предположительно являвшихся участниками рынка); сведения, представляемые покупателями дизельного топлива (при выявлении взаимозаменяемых товаров); данные собственных исследований Управлением (при определении потенциально взаимозаменяемых товаров); данные ранее проведенных Управлением исследований состояния конкуренции (в целях установления изменений долей хозяйствующих субъектов); государственные стандарты (при определении продуктовых границ исследования).

Таким образом, пунктом 1.5 Порядка N 220 определено, какие конкретно данные могут быть использованы антимонопольным органом в качестве исходной информации о товарных рынках при анализе состояния конкуренции на товарном рынке.

При этом, Порядок N 220 не подразделяет используемые источники информации на основные и дополнительные и не указывает на обязательность использования всех источников в совокупности, вместе с тем фактически использованные источники, сведения и их объем должны быть достаточны для проведения полного и всестороннего исследования.

По данной причине неполучение антимонопольным органом информации из какого-либо конкретного источника, указанного в пункте 1.5 Порядка N 220, не может свидетельствовать о неполноте и необъективности проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

Относительно довода о неполном исследовании состава хозяйствующих субъектов, действующих на розничных рынках дизельного топлива, суд первой инстанции правомерно пришёл к следующему.

Управление в целях установления круга хозяйствующих субъектов, действующих на розничных рынках реализации дизельного топлива, направило запросы информации в Территориальный орган Федеральной службы государственной статистики по Республике Саха (Якутия) (далее по тексту - Саха (Якутия) Стат). В соответствии с ответом Саха (Якутия) Стат (исх.N 08-01-028/99 от 25.04.2014, в материалы дела представлен 24.05.2015), в течение временного интервала, определенного периодом исследования, деятельность по розничной реализации моторного топлива осуществляли следующие хозяйствующие субъекты: ООО "Якутская топливная компания"; ПО "Прогресс"; ПО "Кэскил"; ОАО "ЯТЭК"; ООО "Декор"; СПО "Токко"; ООО "Чурапчасельтехснаб"; ОАО "НК Туймаада-нефть"; ООО "Сервис - Ойл"; ООО "Ист вей"; ООО "Сибирское топливо"; ОАО "Сахатранснефтегаз"; ООО "Мирнинская топливная компания "Полюс"; ООО "Транс-Север"; ООО "АВА нефть".

В ответе Саха (Якутия) Стат содержится примечание, что сведения представлены по данным форм федерального статистического наблюдения N П-1 "Сведения о производстве и отгрузке товаров и услуг" и N 3-Торг (пм) "Сведения о продаже товаров и запасах малого предприятия розничной торговли".

В связи с тем, что указанные формы статистической отчетности сдаются только юридическими лицами, а также поскольку в списке, представленном Саха (Якутия) Стат отсутствовали сведения о таких хозяйствующих субъектах как ОАО "Саханефтегазсбыт", ООО "Паритет" и ОАО "ЯТЭК", антимонопольным органом было принято решение направить запросы информации с требованием предоставить сведения о хозяйствующих субъектах, осуществляющих деятельность по розничной реализации моторным топливом, в администрации муниципальных районов. Также, в целях установления точного круга продавцов, действующих на рынке, антимонопольный орган включил требование о предоставлении информации о хозяйствующих субъектах-конкурентах в запрос информации, направленный хозяйствующим субъектам, согласно списку Саха (Якутия) Стат.

Сопоставив ответы Саха (Якутия) Стат, администраций муниципальных районов Республики Саха (Якутия), хозяйствующих субъектов, действующих на рынке в качестве продавцов, а также данные, полученные во время проведения исследования розничных рынков дизельного топлива за 2012 год, антимонопольный орган выявил предположительный перечень хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность по розничной реализации моторным топливом: ИП Антонюк А.Д.; ИП Бурцева Л.Н.; ИП Девятых Н.П.; ИП Козлов И.В.; ИП Комаров Г.Ю.; ИП Леонтьева Е.А.; ИП Литвин А.И.; ИП Николаев А.В.; ИП Попов А.А.; ИП Попов А.Н.; ИП Романов Д.К.; ИП Рубан В.В.; ИП Сидоров А.Г.; ИП Тарасова А.Е.; ИП Таюрская Г.А.; ИП Ушаков Ю.А.; ИП Федоров Д.П.; ИП Федотов Р.Е.; ИП Храмов Н.Н.; ИП Шадрин А.А.; ИП Шакуров П.Д.; ИП Шведов С.А.; ИП Шуман О.В.; ОАО "Нефтяная компания "Туймаада-нефть"; ОАО "Саханефтегазсбыт"; ОАО "Сахатранснефтегаз"; ОАО "Якутская топливно-энергетическая компания"; ОАО АЗ "ГРК"; ОАО Акционерная компания "АЛРОСА"; ОАО холдинговая компания "Якутуголь"; ООО "АСКЭ"; ООО "Гранит"; ООО "Дорстройкомплект"; ООО "Мирный дорстрой"; ООО "Нефтегазсервис"; ООО "Октан"; ООО "АВА нефть"; ООО "АЗС Орто-Дойду"; ООО "Декор"; ООО "Импульс"; ООО "Ист вей"; ООО "Магаданнефто" Усть-Нерский филиал; ООО "Паритет"; ООО "Сервис-Ойл"; ООО "Сибирское топливо"; ООО "Сибирь Ойл"; ООО "Солар"; ООО "Транс-Север"; ООО "Чурапчасельтехснаб"; ООО "Экоресурс"; ООО "Якутская топливная компания"; ООО Мирнинская Топливная Компания "Полюс"; ООО Строительно-торговая компания "Альянс"; ПО "Кэскил"; ПО "Прогресс"; СПО "Токко".

В данный перечень не были включены хозяйствующие субъекты, которые антимонопольному органу не удалось идентифицировать по причине не указания контактных данных, ИНН, неправильного указания наименования. Сведения о хозяйствующих субъектах были проверены в Едином государственном реестре юридических лиц и Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей.

В адрес всех перечисленных хозяйствующих субъектов был направлен запрос информации с требованием о предоставлении сведений об объемах реализации дизельного топлива за период с 01.04.2013 по 01.04.2014 (копии почтовых реестров представлены в материалы дела).

В результате проведенного опроса, антимонопольным органом были получены сведения об объемах реализованного дизельного топлива от 19-ти хозяйствующих субъектов, от 14-ти хозяйствующих субъектов был получен ответ о неосуществлении деятельности по розничной реализации дизельного топлива (копии ответов прилагаются), Почтой России, по причине отсутствия адресатов и истечения срока хранения, были возвращены почтовые отправления, содержащие запрос, направленные в адрес 8-ми хозяйствующих субъектов (копии почтовых конвертов с отметкой Почты России представлены в материалы дела), от остальных хозяйствующих субъектов ответы не были получены.

Порядком проведения анализа не установлено требований о том, что в аналитический отчет должны быть включены ответы от хозяйствующих субъектов о неосуществлении деятельности на товарном рынке, вследствие чего такие ответы, а также информация о неполучении ответов от остальных хозяйствующих субъектов не были отражены в отчете.

В соответствии с пунктом 5.2 Порядка N 220 проведения анализа количество выявленных хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, является достаточным, если выполняется любое (хотя бы одно) из следующих условий:

- выявленных хозяйствующих субъектов достаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них, а также для установления влияния любого из них на состояние конкуренции;

- количество выявленных хозяйствующих субъектов основано на всей доступной информации и не может быть расширено за счет информации о хозяйствующих субъектах, которой обладают покупатели и продавцы на рассматриваемом товарном рынке.

Частью 5 Порядка N 220, регламентирующей действия антимонопольного органа по установлению состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке при проведении анализа состояния конкуренции, не установлено требований о включении в аналитический отчет сведений, представленных о хозяйствующих субъектах о неосуществлении деятельности на рассматриваемом товарном рынке.

В соответствии с пунктом 5.3 Порядка N 220, на основании информации, полученной при определении временного интервала исследования, при определении продуктовых границ товарного рынка и при определении географических границ товарного рынка, определяются хозяйствующие субъекты, действующие на рассматриваемом рынке, для которых устанавливаются позволяющие их идентифицировать данные:

- полное наименование (с указанием организационно-правовой формы);

- адрес (место нахождения).

Из смысла вышеизложенной нормы следует, что в состав аналитического отчета должны включаться сведения лишь о тех хозяйствующих субъектах, которые действительно осуществляют деятельность на том или ином товарном рынке.

Кроме того, пунктом 11.1 Порядка N 220 установлено, что по результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, из чего следует, что в аналитический отчет должны включаться лишь наиболее важные результаты исследования состояния конкуренции на товарном рынке.

Таким образом, отсутствие в аналитическом отчете ссылок на ответы, полученные от хозяйствующих субъектов о неосуществлении деятельности на розничных рынках дизельного топлива, и информации о возврате запросов информации по причине отсутствия адресатов по месту регистрации, не является нарушением Порядка проведения анализа.

Отсутствие указанной информации в аналитическом отчете не может повлечь за собой изменение выводов антимонопольного органа о доминировании хозяйствующих субъектов на розничных рынках дизельного топлива.

Из изложенного следует, что при установлении хозяйствующих субъектов, действующих на розничных рынках дизельного топлива, сложившихся в географических границах Республики Саха (Якутия) в течение временного интервала с 01.04.2013 по 01.04.2014, антимонопольный орган использовал всю доступную информацию - сведения от органа статистики, органов местного самоуправления и от хозяйствующих субъектов действующих на рынке, и приложил все возможные усилия для установления участников рынка. Количество хозяйствующих субъектов является достаточным, для подтверждения гипотезы о доминирующем положении хозяйствующих субъектов и установления влияния любого из них на состояние конкуренции.

Таким образом, состав хозяйствующих субъектов, действующих на розничных рынках дизельного топлива, сложившихся в географических границах Республики Саха (Якутия) в течение временного интервала с 01.04.2013 по 01.04.2014 был определен антимонопольным органом обоснованно.

В части довода по расчету объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов действующих на нем, а также относительно довода о невозможности рассмотрения в качестве относимых доказательств надлежащего проведения анализа товарного рынка в качестве относимых доказательств, представленных антимонопольным органом дополнительных документов (ответов покупателей, почтовых реестров и уведомлений) по причине отсутствия в аналитическом отчете ссылок на данные документы как использованные источники суд первой инстанции указал.

В соответствии с пунктом 1.5. Порядка N 220, при анализе состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации о товарных рынках используются в том числе сведения, представляемые продавцами рассматриваемого товара.

Порядком проведения анализа не установлен перечень документов, которые должен истребовать у хозяйствующих субъектов антимонопольный орган, в целях расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов, действующих на нем, кроме того, в Порядке проведения анализа не содержится требований об обязательном истребовании у хозяйствующих субъектов первичных учетных документов в целях расчета объема рынка и долей хозяйствующих субъектов.

В рамках исследования состояния конкуренции на розничных рынках дизельного топлива, Управление, руководствовалось методическими рекомендациями ФАС России по подготовке аналитического отчета о состоянии конкурентной среды на розничных рынках дизельного топлива.

В соответствии с пунктом 6.1 указанных методических рекомендаций, в целях расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов, действующих на рынке в качестве продавцов, антимонопольному органу надлежало запросить сведения об объемах реализации дизельного топлива у выявленных хозяйствующих субъектов в соответствии с приложением 1 к указанным методическим рекомендациям.

Объемы розничных рынков дизельного топлива, сложившиеся в географических границах муниципальных районов Республики Саха (Якутия) были определены Управлением в соответствии с подпунктом а) пункта 6.2 Порядка N 220, как сумма объемов продаж данного товара хозяйствующими субъектами, действующими на рассматриваемом товарном рынке.

Доли хозяйствующих субъектов на товарном рынке были рассчитаны антимонопольным органом в соответствии с пунктом 6.3 Порядка N 220 - как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка.

Таким образом, объемы розничных рынков дизельного топлива, и долей хозяйствующих субъектов, действующих на указанных рынках в качестве продавцов были определены на основании фактических сведений, предоставленных самими хозяйствующими субъектами.

В соответствии с частью 1 статьи 25 Закона о защите конкуренции, коммерческие организации и некоммерческие организации (их должностные лица), федеральные органы исполнительной власти (их должностные лица), органы государственной власти субъектов Российской Федерации (их должностные лица), органы местного самоуправления (их должностные лица), иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации (их должностные лица), а также государственные внебюджетные фонды (их должностные лица), физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, обязаны представлять в антимонопольный орган (его должностным лицам) по его мотивированному требованию в установленный срок необходимые антимонопольному органу в соответствии с возложенными на него полномочиями документы, объяснения, информацию соответственно в письменной и устной форме (в том числе информацию, составляющую коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну), включая акты, договоры, справки, деловую корреспонденцию, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой записи или в форме записи на электронных носителях.

Согласно части 5 статьи 19.8 Кодекса Российской Федерации об административных нарушениях (далее - КоАП РФ), непредставление или несвоевременное представление в федеральный антимонопольный орган, его территориальный орган сведений (информации), предусмотренных антимонопольным законодательством Российской Федерации, в том числе непредставление сведений (информации) по требованию указанных органов, а равно представление в федеральный антимонопольный орган, его территориальный орган заведомо недостоверных сведений (информации), влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от десяти тысяч до пятнадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от пятидесяти тысяч до пятисот тысяч рублей.

Хозяйствующие субъекты, в адрес которых был направлен запрос информации Управления, содержащий среди прочего требование о предоставлении сведений об объемах реализации дизельного топлива за период с 01.04.2013 по 01.04.2014, содержал выписку из статьи 19.8 КоАП РФ о последствиях предоставления недостоверных сведений в антимонопольный орган.

Учитывая отсутствие причин ставить под сомнение доброкачественность источников информации, а также отсутствие противоречивых, взаимоисключающих сведений об объемах реализации дизельного топлива, антимонопольный орган, при расчете объемов розничных рынков дизельного топлива и долей хозяйствующих субъектов, действующих на нем, использовал сведения, содержащиеся в ответах хозяйствующих субъектов

Таким образом, использование Управлением сведений об объемах реализации, представленных в соответствии с приложением к запросу информации, не является нарушением Порядка проведения анализа.

В части довода о допущении нарушения по определению барьеров входа на рынок суд первой инстанции пришёл к следующему.

В соответствии с пунктом 8.1 Порядка N 220, процедура определения обстоятельств или действий, препятствующих или затрудняющих и ограничивающих хозяйствующим субъектам начало деятельности на товарном рынке (далее - определение барьеров входа на товарный рынок), включает:

- выявление наличия (или отсутствия) барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок;

- определение преодолимости выявленных барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок.

Управлением барьеры входа на рынок были определены посредством изучения мнений хозяйствующих субъектов, функционирующих на рассматриваемых рынках, а также мнений потенциальных продавцов, действующих на смежных рынках - таких как оптовая торговля моторным топливом (стр. 24 Аналитического отчета).

Согласно пункту 1.3 Порядка N 220, в случае проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) при формировании реестра хозяйствующих субъектов, определение уровня концентрации товарного рынка, определение барьеров входа на товарный рынок и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке могут не проводиться.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, выводы, указанные в разделе "Барьеры входа на товарный рынок" не являются основанием для признания незаконными выводов, содержащихся в Аналитическом отчете, и не являются основанием для непринятия Аналитического отчета в качестве доказательства. В рамках исследования состояния конкуренции на розничных рынках дизельного топлива, сложившихся в географических границах муниципальных районов Республики Саха (Якутия), выводы, указанные в разделе "Барьеры входа на товарный рынок" являются несущественными, их изменение не может повлечь изменение выводов антимонопольного органа о наличии доминирующего положения хозяйствующих субъектов на указанных товарных рынках.

Рассматривая довод о невозможности сделать вывод о достоверности и обоснованности сведений, предоставленных администрацией муниципальных районов, на основании каких данных сделаны выводы администрациями, суд первой инстанции верно указал следующее.

В соответствии с пунктом 1.5 Порядка N 220, при проведении исследования состояния конкуренции на товарном рынке, антимонопольный орган в качестве исходной информации о товарном рынке может использовать в том числе и сведения, полученные от органов местного самоуправления.

Согласно пункту 15 статьи 15 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации", к вопросам местного значения муниципального района, относится в том числе утверждение схем территориального планирования муниципального района, утверждение подготовленной на основе схемы территориального планирования муниципального района документации по планировке территории, ведение информационной системы обеспечения градостроительной деятельности, осуществляемой на территории муниципального района, резервирование и изъятие земельных участков в границах муниципального района для муниципальных нужд.

В соответствии с частью 2 статьи 11 Земельного кодекса Российской Федерации, органами местного самоуправления осуществляются управление и распоряжение земельными участками, находящимися в муниципальной собственности.

Пунктом 5 части 1 статьи 8 Градостроительного кодекса Российской Федерации определено, что выдача разрешений на строительство, разрешений на ввод объектов в эксплуатацию при осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, расположенных на территориях поселений относится к полномочиям местного самоуправления поселений.

Согласно пункту 2.1 Правил технической эксплуатации автозаправочных станций (РД 153-39.2-080-01), утвержденных Приказом Минэнерго России от 01.08.2001 N 229, выдача (отпуск) нефтепродуктов для потребителей осуществляется на автозаправочных станциях.

На основании вышеизложенного, а также поскольку автозаправочные станции являются объектами капитального строительства, Управление обоснованно пришло к выводу о том, что администрации муниципальных районов Республики Саха (Якутия) могут предоставить сведения о хозяйствующих субъектах, осуществляющих деятельность по розничной реализации дизельного топлива, на основе сведений о земельных участках, и разрешениях, выданных под строительство автозаправочных станций.

Административные процедуры, по включению хозяйствующего субъекта в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, соблюдены Управлением и проведены в соответствии с административными регламентами, Порядком проведения анализа.

На основании выше изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что проведенный Управлением анализ, соответствует всем, предъявляемым к нему требованиям. Заявленные доводы общества не подтверждаются какими-либо достаточными объективными доказательствами и основаны исключительно на рассуждениях заявителя.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции, оценив материалы дела, включая проведенные антимонопольным органом анализы состояния конкуренции на товарном рынке, изложенные в Отчете, не усматривает каких либо существенных нарушений порядка его проведения, в связи с чем, заявленные требования не подлежат удовлетворению.

Включение хозяйствующих субъектов в Реестр дает право антимонопольным органам осуществлять в отношении них государственный контроль за экономической концентрацией (юридически значимыми действиями, связанными с судьбой таких субъектов; совершаемыми ими сделками, заключаемыми соглашениями - глава 7 Закона о защите конкуренции).

То, что включение общества в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, накладывает на него дополнительные обязанности и ограничения в осуществлении хозяйственной деятельности, что ограничивает его гражданские права и влечет неблагоприятные последствия для деятельности заявителя по сравнению с другими добросовестными участниками гражданского оборота, не включенными в Реестр, и которые, как полагает заявитель, не обязаны соблюдать ограничения, установленные для лиц, занимающих доминирующее положение, не влечет нарушение прав и законных интересов общества.

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 9 Правил N 896, хозяйствующий субъект вправе направить в антимонопольный орган заявление в произвольной форме о включении сведений о себе в реестр, исключении соответствующих сведений из реестра и внесении изменений в содержащиеся в реестре сведений о нем.

Заявление об исключении сведений из Реестра от общества в Управление до настоящего времени не поступало.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При указанных фактических обстоятельствах и правовом регулировании суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта. Оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы, свидетельствуют не о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а о несогласии заявителя жалобы с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом доказательств.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 17 июня 2015 года по делу N А58-8470/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа путем подачи жалобы через принявший решение в первой инстанции арбитражный суд.

Председательствующий судья

Сидоренко В.А.

Судьи

Рылов Д.Н. Ячменёв Г.Г.