Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 сентября 2015 г. N 09АП-33525/15

г. Москва

02 сентября 2015 г.

Дело N А40-158994/14

Резолютивная часть постановления объявлена "31" августа 2015 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "02" сентября 2015 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Б.С. Веклича, Е.В. Бодровой

при ведении протокола судебного заседания А.А. Борисовым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Строительно-монтажное управление электромонтажных работ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16 июня 2015 года,

принятое судьей О.С. Гедрайтис (шифр судьи 143-1305) по делу N А40-158994/14

по иску ООО "Строительно-монтажное управление электромонтажных работ"

к ООО "Строй-Холдинг"

о взыскании 131 062 070 руб. 80 коп.

меется с него денедыскания с него денедных то при участии в судебном заседании:

от истца: Скляренко А.С. - дов. от 22.06.2015

от ответчика: неявка, извещен

УСТАНОВИЛ:

ООО "Строительно-монтажное управление электромонтажных работ" обратилось в арбитражный суд с иском к ООО "Строй-Холдинг", с учетом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ, о взыскании 52.954.795 руб. 72 коп. неосновательного обогащения, 650.000 руб. 00 коп. убытков, 120.265.866 руб. 79 коп. неустойки, 5.239.263 руб. 58 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами по договору N 209/3-СМУ-13 от 01.08.2013.

Решением суда от 16.06.2015 г. взысканы с Общества с ограниченной ответственностью "Строй-Холдинг" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление электромонтажных работ" 5 512 185 руб. 56 коп. неустойки.

В остальной части иска отказано.

ООО "Строительно-монтажное управление электромонтажных работ", не согласившись с решением суда в части отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании неосновательного обогащения, убытков и процентов за пользование чужими денежными средствами, а также в части взыскания неустойки в указанном судом размере, подало апелляционную жалобу, в которой считает его в обжалуемой части незаконным и необоснованным, принятым при несоответствии выводов суда обстоятельствам дела, при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, с неправильным применением норм материального права.

В своей жалобе заявитель указывает на неправомерность вывода суда о том, что работы, из объемы и стоимость подтверждены ответчиком.

Также заявитель жалобы указывает на неправомерно отказа судом в удовлетворении требования о взыскании убытков.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на неправомерность уменьшения судом размера неустойки.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на неправомерность отказа судом в удовлетворении требования истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда в в части отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании неосновательного обогащения, убытков и процентов за пользование чужими денежными средствами, а также в части взыскания неустойки в указанном судом размере, и принять в указанной части новый судебный акт.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик в судебное заседание не явился, надлежаще извещен о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда в обжалуемой части не установлено.

В порядке ч. 5 ст. 268 АПК РФ апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения суда только в обжалуемой части. Возражений лицами, участвующими в деле, не заявлено.

Как следует из материалов дела, 01.08.2013 между истцом и ответчиком заключен договор N 209/3-СМУ-13.

В соответствии с вышеуказанным договором ответчик (субподрядчик) обязался по заданию истца (подрядчик) выполнить строительно-монтажные работы по устройству наружного освещения дворовых территорий Западного административного округа ЗАО) города Москвы согласно Техническому заданию (Приложение N 1 к договору), а истец (подрядчик) обязался принять результаты работ и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим договором.

Работы оплачены истцом в размере 9.500.000 руб. 00 коп., что подтверждается платежным поручением от 27.12.2013 N 140.

Ссылаясь на частичное и несвоевременное выполнение работ, отсутствие потребительской ценности, а также невозможность использования результата работ, истец направил ответчику письмо от 01.09.2014 N 2794, врученное генеральному директору ответчика Елину Р.В. 08.09.2014, об одностороннем отказе от исполнения спорного договора, предложив одновременно в добровольном порядке возвратить 9.500.000 руб. 00 коп., за невыполненные, но оплаченные истцом работы.

Поскольку ответчик требований не удовлетворил, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании 52.954.795 руб. 72 коп. неосновательного обогащения, 650.000 руб. 00 коп. убытков, 120.265.866 руб. 79 коп. неустойки, 1.046.204 руб. 01 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Указанные обстоятельства привели к утрате истцом интереса к продолжению работ, ввиду их нецелесообразности, в связи с чем, истец был вправе, в соответствии со ст.ст. 405, 708, 778 ГК РФ, отказаться от договора, и не лишен права истребовать ранее исполненное согласно ст. 1102 ГК РФ.

Данный довод истца суд первой инстанции правомерно посчитал не соответствующим фактическим обстоятельствам дела, поскольку работы, их объемы и стоимость подтверждены ответчиком.

В соответствии со ст.ст. 309,310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу ст. 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено Кодексом, другими законами или договором. В случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Ссылка истца на ст. 1102 ГК РФ, как правильно указал суд в решении, является не состоятельной, поскольку доказательств, подтверждающих факт возникновения у ответчика неосновательного обогащения, не представлено, в то время как объемы и стоимость выполненных и принятых работ по договору подтверждены соответствующими, подписанными сторонами актами о приемке выполненных работ.

Ответчик приступил к выполнению работ по договору и выполнил их, но, по мнению истца, некачественно и не в полном объеме.

В материалы дела приложены предписания ФГУП "Атэкс" ФСО России (заказчика Истца), в которых изложены замечания к выполненным работам, постановления Объединения административно-технических инспекций города Москвы от 24.10.2013 N 45-М02-397 и от 30.12.2013 N 07-М09-342, из которых следует, что работы на объектах выполнялись, но в процессе их выполнения были допущены нарушения.

В соответствии с п. 2.1 договора, предельная цена договора составляет 30.996.357 руб. 42 коп., а сумма перечисленного истцом аванса - 9 500 000 руб.

Истец, чтобы иметь возможность истребовать от ответчика аванс в качестве неосновательного обогащения, должен доказать, что объем и стоимость выполненных ответчиком работ составляют менее трети от установленных договором. Но даже в этом случае истец сможет истребовать не весь аванс, а только его часть, так как работы выполнялись.

Как следует из постановлений ОАТИ города Москвы от 24.11.2013 N 45-М02-397 и от 30.12.2013 N 07-М09-342, нарушения, выявленные указанной инспекцией, относятся к конечному этапу выполненных работ.

Инспекция указывает, что не засыпан грунт после выполнения работ, не убраны отходы строительных материалов, не восстановлено благоустройство. Как правильно указал суд в решении, выполнение ответчиком работ находилось на завершающей стадии, то есть работы выполнены ответчиком в явно большем объеме, чем на треть от установленного договором объема.

Истец не принял мер по фиксации их результатов при расторжении договора подряда с ответчиком, не принял достаточные меры для составления актов приема-передачи (актов осмотра или описания) незавершенных объектов с отметкой о соответствии фактически выполненных работ смете и технической документации. Из представленных истцом документов нельзя установить, в каком состоянии находились объекты в момент расторжения договора.

В соответствии со ст. 729 ГК РФ, в случае прекращения договора подряда по основаниям, предусмотренным законом или договором, до приемки заказчиком результата работы, выполненной подрядчиком (ч. 1 ст. 720 ГК РФ), заказчик вправе требовать передачи ему результата незавершенной работы с компенсацией подрядчику произведенных затрат.

Истцом в материалы дела представлен Акт о зачете взаимных требований по договору N 437/2013 от 18.05.2013 между истцом и ФГУП "Атэкс" ФСО России, согласно которому заказчик истца - ФГУП "Атэкс" ФСО России, признает за собой задолженность по оплате истцу выполненных истцом работ, в том числе с привлечением субподрядчика - ответчика.

Истец использовал результат работы ответчика для выполнения своих обязательств перед своим заказчиком, что фактически следует из вышеназванного Акта.

Поскольку результаты работ используется заказчиком и допущенные отступления исполнителем не влияют на качество работ, результат работ имеет потребительскую ценность и как следствие, подлежат оплате.

На основании ч. 1 ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В силу ч. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется выполнить работы по заданию заказчика.

Согласно ч. 1 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В соответствии со ст. 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства; при реконструкции (обновлении, перестройке, реставрации и т.п.) здания или сооружения на подрядчика возлагается ответственность за снижение или потерю прочности, устойчивости, надежности здания, сооружения или его части.

Как видно из постановлений ОАТИ города Москвы от 24.10.2013 N 45-М02-397 и от 30.12.2013 N 07-М09-342, ФГУП "Атэкс" ФСО России (заказчика истца) привлечен к административной ответственности в связи со следующими выявленными Инспекцией обстоятельствами: не засыпан грунт после выполнения работ, не убраны отходы строительных материалов, не восстановлено благоустройство.

В соответствии со ст.ст. 740, 743 и 754 ГК РФ, обязательства подрядчика ограничиваются заданиями заказчика, требованиями технической документации и сметой.

Однако, ни в технической документации, ни в смете обязанность ответчика по ликвидации отходов строительной деятельности не предусмотрена, а, соответственно, не включена в цену договора.

Из норм параграфа 3 главы 37 ГК РФ не следует, что обязанность по уборке строительного мусора и иных отходов строительных работ, а также приведение в порядок внешней обстановки, нарушенной в ходе проведения строительства, в обязательном порядке возлагаются на подрядчика.

Так, ответчик не обязан выполнять работы, не включенные в смету.

Привлечение заказчика истца - ФГУП "Атэкс" ФСО России к административной ответственности не связано с отклонениями ответчика от сметы и технической документации.

Истец сам является подрядчиком по отношению к своему заказчику - ФГУП "Атэкс" ФСО России и мог организовать ликвидацию отходов строительной деятельности нанятых им субподрядчиков своими силами.

В соответствии с п. 5.1.5 договора, истец вправе был осуществлять контроль за объемом и сроками выполнения работ (ст.748 ГК РФ).

Заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда и не заявивший об этом подрядчику, теряет право ссылаться на обнаруженные им недостатки.

Как правильно указал суд в решении, поскольку недостатки, выявленные ОАТИ г. Москвы, носят очевидный характер и не представляют трудности в обнаружении, истец должен был заявить о них ответчику в ходе контроля за его деятельностью, а, поскольку он этого не сделал, он утратил право требовать возмещения возникших из-за этих недостатков убытков.

Согласно материалам дела к административной ответственности привлечен ФГУП "Атэкс" ФСО России (заказчик истца), а представленный истцом в доказательство несения убытков акт о зачете между истцом и ФГУП "Атэкс" ФСО России, как правильно указал суд в решении, не подтверждает несение убытков, является хозяйственной операцией между истцом и его заказчиком.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что факт ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств, размер убытков, а также наличие причинно-следственной связи между действиями ответчика и возникновением убытков, не доказан истцом.

Кроме того, истец просил взыскать неустойку, в размере 1% от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки, что по расчету истца составляет 120.265.866 руб. 79 коп.

В соответствии с положениями ст. 333 ГК РФ, если подлежащая неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В пункте 42 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации N 6 и Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 8 от 01.07.1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указывает, что при решении вопроса об уменьшении неустойки необходимо иметь в виде, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательств. При оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание, в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства.

В Определении Конституционного суда Российской Федерации от 21.12.2000 г. N 263-О указано на то, что гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащие исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств. В соответствии с частью 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации именно законодатель устанавливает основания и пределы необходимых ограничений прав и свобод гражданина в целях защиты прав и законных интересов лиц. Это касается и свободы договора при определении на основе федерального закона таких его условий, как размеры неустойки - они должны быть соразмерны указанным в этой конституционной норме целям.

Кроме того, Конституционный суд Российской Федерации разъяснил, что предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требования части 3 ст. 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому в части первой ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации речь идет не о праве суда, а по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного, а не возможного размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

В соответствии с Указанием Банка России от 13.09.2012 N 2873-У "О размере ставки рефинансирования Банка РоссииN начиная с 14.09.2012 года ставка рефинансирования Банка России устанавливается в размере 8,25 процента годовых.

Указанный размер действовал и в период, который истец взял для расчета размера неустойки.

Таким образом, двукратный размер ставки рефинансирования в периоде, принятом истцом для расчета неустойки, составляет 16,5% годовых.

В соответствии с ежемесячным официальным статическим изданием "Бюллетень банковской статистики" Банка России средневзвешенная процентная ставках по кредитам, предоставленным кредитными организациями нефинансовым организациям не превышала в 2014 году 13,77% годовых.

Процентная ставка по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств выросла по сравнению той, что зафиксирована в "Бюллетене банковской статистики" Банка России. По мнению ответчика, такой рост связан с кризисными явлениями в экономике России.

Вместе с тем, учитывая рост процентной ставки, на сегодняшний день средний размер доставляет 20% годовых или в среднем 0,05% за каждый день просрочки.

Истцом предъявлена ко взысканию неустойка из расчета 365% годовых, что в 22 раза больше двукратной ставки рефинансирования ЦБ РФ и в 18 раз больше среднего размера процентной ставки по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств. При этом размер неустойки почти четыре раза превышает цену Договора.

В соответствии с п. 7.3 договора, расчет неустойки следует производить не от суммы договора, а от стоимости невыполненных работ, тогда как расчет истца сделан из предположения, что работы не выполнены в полном объеме.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции посчитал возможным в порядке ст. 333 ГК РФ уменьшить размер взыскиваемой неустойки до 5.512.185 руб. 56 коп. Оснований для увеличения взысканной судом первой инстанции суммы неустойки апелляционный суд не усматривает.

В части взыскания суммы неустойки решение суда не обжалуется.

Кроме того, истец просил взыскать проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 5.239.263 руб. 58 коп., поскольку в указанный срок ответчик неустойку не оплатил, с 16.09.2014 и ввиду расторжения договора на возвращаемую сумму подлежат начислению проценты за пользование чужими денежными средствами по ст.395 ГК РФ.

Применение одновременно и предусмотренной договором неустойки, и предусмотренных ст. 395 ГК РФ процентов за пользование чужими денежными средствами, - не основывается на нормах гл. 24 ГК РФ, из смысла которых следует, что за одно и то же правонарушение не могут применяться две меры ответственности.

При этом, в силу ст. 329 ГК РФ неустойка (штраф, пеня) является способом обеспечения исполнения основного обязательства и не может начисляться на санкции (в том числе на проценты за пользование денежными средствами).

Как правильно указал суд в решении, поскольку по своей правовой природе проценты за пользование денежными средствами, предусмотренные ст. 395 ГК РФ, схожи с неустойкой, то и они подлежат уплате только на соответствующую сумму денежных средств и не должны начисляться на проценты за пользование чужими денежными средствами (т.е. на сумму неустойки (пени)).

В удовлетворении требования истца о взыскании стоимости давальческого материала судом первой инстанции также правомерно отказано.

Статьей 728 ГК РФ установлено, что в случаях, когда заказчик на основании п. 2 ст. 715 ГК РФ или п. 3 ст. 723 ГК РФ расторгает договор подряда, подрядчик обязан возвратить предоставленные заказчиком материалы, оборудование, переданную для переработки (обработки) вещь и иное имущество либо передать их указанному заказчиком лицу, а если это оказалось невозможным, - возместить стоимость материалов, оборудования и иного имущества.

Подрядчик обязан возвратить часть материалов и оборудования, предоставленных заказчиком, которая не была использована и переработана для создания обусловленного результата работ.

Материалы и оборудование, использованные и переработанные подрядчиком для создания обусловленного результата работ, могут перестать существовать как отдельные объекты гражданского оборота, представляя собой часть результата работ (объекта строительства). Их возврат фактически производится при получении заказчиком результатов работ подрядчика.

Статья 728 ГК РФ предусматривает право заказчика требовать выплаты стоимости материалов оборудования, возврат которых в натуре невозможен.

Как правильно указал суд в решении, истцом доказательств того, что работы ответчиком не выполнены, либо работы ответчиком выполнены, но результаты работ утратили потребительскую ценность для истца, а также истцом утрачено желание ими воспользоваться, не представлено.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы ООО "Строительно-монтажное управление электромонтажных работ" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда в обжалуемой части.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16 июня 2015 года по делу N А40-158994/14 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Строительно-монтажное управление электромонтажных работ" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Б.С. Веклич Е.В. Бодрова