Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 2 сентября 2015 г. N 07АП-6175/15

г. Томск

2 сентября 2015 г.

Дело N А27-22588/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 24 августа 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 сентября 2015 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сухотиной В.М.,

судей: Кайгородовой М.Ю., Стасюк Т. Е.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бобрышевой М.В.

при участии:

от истца: Бак И.В. по доверенности от 27 июня 2015 года, паспорт; Ренева Т.А. по доверенности от 27 июня 2015 года, паспорт; Проворотовова А.В. по доверенности от 27 июня 2015 года, паспорт

от ответчика: Левчук П.А. по доверенности от 15 апреля 2015 года, паспорт; Паутов И.В. по доверенности от 17 июля 2015 года, паспорт

от третьих лиц: не явились, извещены

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" (рег. N 07АП-6175/2015)

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 14 мая 2015 года по делу N А27-22588/2014 (судья Нестеренко А.О.)

по иску открытого акционерного общества "Кузбасская энергетическая сбытовая компания" (ОГРН 1064205110311, ИНН 4205109214, город Кемерово)

к открытому акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" (ОГРН 1052460054327, ИНН 2460069527, город Красноярск) в лице филиала ОАО "МРСК Сибири" - "Кузбассэнерго-РЭС" (город Кемерово)

при участии третьих лиц: 1)открытого акционерного общества "Казанковское" (ОГРН 1044238008210, ИНН 4238016565, 654213, поселок Казанково Новокузнецкого района Кемеровской области);

2)потребительского гаражного кооператива "Простор" (ОГРН 1044218005512, ИНН 4218026220, 654055, город Новокузнецк Кемеровской области);

3)общества с ограниченной ответственностью "Энергосбытовая компания Кузбасса" (ОГРН 1074205021219, ИНН 4205140782, 654066, город Кемерово),

о взыскании денежных средств

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Кузбасская энергетическая сбытовая компания" обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском к открытому акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" в лице филиала ОАО "МРСК Сибири" - "Кузбассэнерго-РЭС" о взыскании, с учетом уменьшения размера исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 13 980 903,13 рублей долга за октябрь 2014 года по договору оказания услуг по передаче электрической энергии от 01.01.2007 N 2465.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены открытое акционерное общество "Казанковское", потребительский гаражный кооператив "Простор", общество с ограниченной ответственностью "Энергосбытовая компания Кузбасса".

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 14 мая 2015 года исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением суда, ответчик обратился с апелляционной жалобой, просил решение отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование жалобы (с учетом дополнения) ответчик указал, что по результатам проверки приборов учета третьих лиц выявлены нарушения в работе измерительного комплекса в виде истечения межповерочного интервала метрологической государственной поверки счетчика, трансформаторов тока и трансформаторов напряжения, что фактически означает отсутствие прибора учета, в связи с чем их показания не могут считаться достоверными; судом неверно сделаны выводы о том, что расчет объема электрической энергии произведен ответчиком не в соответствии с нормами действующего законодательства; расчет произведен ответчиком по правилам нерегулируемых цен в связи с отсутствием приборов учета, что подпадает под понятие "безучетного потребления"; необоснован вывод суда о наличии злоупотребления правом со стороны ответчика; в решении суда не рассмотрен вопрос о потребителях, у которых приостановлено начисление, количество потребленной энергии указано "0"; судом ошибочно указано, что объемы полезного отпуска были согласованы с сетевой организацией.

Истец в отзыве просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей третьих лиц, извещенных о времени и месте судебного заседания.

Представители сторон в судебном заседании поддержали каждый свои доводы, изложенные письменно.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность решения суда в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, между истцом (заказчик, гарантирующий поставщик) и ответчиком (исполнитель, сетевая организация) заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии от 01.01.2007 N 2465, по которому заказчик обязуется по заявке исполнителя приобретать электроэнергию для компенсации ее потерь в электрических сетях исполнителя, а исполнитель - оплачивать указанные объемы электроэнергии каждый месяц с окончательным расчетом до 12 числа месяца, следующего за расчетным (п. 2.2, 3.3.15, 5.1, 5.3 договора).

В приложении N 5 к договору на каждый год установлены плановые объемы электроэнергии, приобретаемые исполнителем в целях компенсации потерь в принадлежащих ему сетях, включая нормативный объем потерь в сетях исполнителя.

На октябрь 2014 года установлен плановый объем 85694,017 тыс. кВтч.

Выставленная счет-фактура от 31.10.2014 N 6215/604 на сумму 115 926 211,05 рублей оплачена частично в связи с тем, что исполнитель уменьшил объем электроэнергии, подлежащий покупке им для целей компенсации потерь электрической энергии, на 8006,461 тыс. кВтч (МВтч), что составляет 14 055 608,10 рублей, ссылаясь на произведенное им доначисление количества электроэнергии ряду потребителей заказчика по результатам проверки их приборов учета.

30.07.2014 в отношении ООО ХК "СДС-Энерго" (ООО "ЭСКК" по соглашению от 29.11.2013 о замене стороны по договору электроснабжения от 01.01.2009 N 2637э, т. 2, л.д. 156-157) составлены акты проверки NN 267 и 268, в которых указано на истечение срока межповерочного интервала измерительных трансформаторов (4 квартал 2012 года и 1 квартал 2014 года), приборы учета признаны соответствующими требованиям нормативно-технической документации, не утраченными, но с 29.08.2014 непригодными для расчетов, безучетное потребление отсутствует. На этом основании с 31.07.2014 произведено доначисление количества электроэнергии из расчета за август-сентябрь 2014 года исходя из показаний расчетного прибора учета за аналогичные периоды предыдущего года, а за октябрь 2014 года - по максимальной мощности энергопринимающего устройства, итого 538,153 МВтч.

20.09.2014 в отношении Миронович Л.В. составлен акт N 42-1-26-01566 о безучетном потреблении электроэнергии, в котором указано на наброс проводов нагрузки на линию электропередачи.

23.09.2014 в отношении Скорикова С.П. составлен акт N 42-1-01565 о безучетном потреблении электроэнергии, в котором указано на наброс проводов нагрузки на линию электропередачи.

03.10.2014 в отношении Храпова С.А. составлен акт N 42-1-26-01352 о безучетном потреблении электроэнергии, в котором указано на наброс проводов нагрузки на линию электропередачи.

21.10.2014 в отношении Салагаева С.В. составлен акт N 42-1-26-01563 о безучетном потреблении электроэнергии по адресу, в котором указано на то, что счетчик не работает, сломан интегратор.

30.10.2014 в отношении ОАО "Казанковское" составлены акты проверки N N 4319 и 4321, в которых указано на истечение срока в 4 квартале 2008 и 2009 года межповерочного интервала приборов учета (по поводу измерительных трансформаторов никаких выводов не сделано), приборы учета признаны не соответствующими требованиям нормативно-технической документации, утраченными с 4 квартала 2008 и 2009 года и с этого времени непригодными для расчетов, безучетное потребление отсутствует. На этом основании произведено доначисление количества электроэнергии с 01.10.2013 по 30.09.2014 из расчета с 01.10.2013 по 30.10.2013 по среднесуточному расходу октября 2013 года, 31.10.2013 и ноябрь 2013 - по аналогичным периодам 2012 года, и далее до 30.09.2014 - по максимальной мощности энергопринимающих устройств, итого 3746,759 МВтч.

30.10.2014 в отношении ПГК "Простор" составлен акт проверки N 4322, в котором указано на истечение срока межповерочного интервала приборов учета (1 квартал 2013 года), приборы учета признаны не соответствующими требованиям нормативно-технической документации, утраченными с 1 квартала 2013 года, и с этого времени непригодными для расчетов, безучетное потребление отсутствует. На этом основании произведено доначисление количества электроэнергии с 01.10.2013 по 30.09.2014 из расчета с 01.10.2013 по 30.10.2013 по среднесуточному расходу октября 2013 года, 31.10.2013 и ноябрь 2013 - по аналогичным периодам предыдущего года, и далее до 30.09.2014 - по максимальной мощности энергопринимающего устройства, итого 2475,672 МВтч.

Кроме того, в отношении ряда физических лиц сетевая организация произвела проверки, составив акты безучетного потребления.

Указанные документы в отношении ОАО "Казанковское" и ПГК "Простор" 31.10.2014 предъявлены сетевой организацией гарантирующему поставщику, что видно из отметки на сопроводительном письме (т. 3, л.д. 75).

Из переписки сторон (письма от 11.11.2014, 26.11.2014) следует, что никаких иных требований и документов об увеличении полезного отпуска в октябре 2014 года, подтверждающих уменьшении объема электроэнергии, приобретаемой сетевой организацией в целях компенсации потерь, последняя до декабря 2014 года не заявляла.

Заказчик, отклонив разногласия и не получив полной оплаты, обратился в суд с настоящим иском.

Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции по существу спора.

В соответствии с п. 3 ст. 32 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" величина потерь электрической энергии, не учтенная в ценах на электрическую энергию, оплачивается сетевыми организациями, в сетях которых они возникли, в установленном правилами оптового и (или) розничных рынков порядке.

Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения) фактические потери электрической энергии приобретаются и оплачиваются сетевыми организациями путем приобретения электрической энергии (мощности) у гарантирующего поставщика по договору купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) (пункт 128).

Согласно п. 185, 186 Основных положений сетевые организации сами определяют фактические потери электрической энергии, возникшие за расчетный период в своих объектах электросетевого хозяйства, в целях чего составляет баланс электрической энергии, представляющий собой систему показателей, характеризующую за расчетный период сумму объемов электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к объектам электросетевого хозяйства данной сетевой организации, и фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих такой сетевой организации объектах электросетевого хозяйства, равную объему электрической энергии, принятой в объекты электросетевого хозяйства данной сетевой организации, уменьшенному на объем электрической энергии, отпущенной из объектов электросетевого хозяйства такой сетевой организации в объекты электросетевого хозяйства смежных сетевых организаций.

В силу п. 187 Основных положений баланс электрической энергии составляется ежемесячно, до 10-го числа месяца, следующего за расчетным периодом, и является основанием для определения фактических потерь электрической энергии, подлежащих покупке сетевой организацией в соответствии с данным документом.

На основании п. 188 Основных положений объем электрической энергии (мощности), подлежащей покупке соответствующей сетевой организацией для целей компенсации потерь электрической энергии, уменьшается на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии, в том расчетном периоде, в котором были составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии, при этом объем услуг по передаче электрической энергии, оказанных сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой присоединены энергопринимающие устройства, в отношении которых был выявлен факт безучетного потребления, увеличивается в том же расчетном периоде на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии.

Объем оказанных услуг по передаче электрической энергии в размере его увеличения в связи с выявленным безучетным потреблением подлежит оплате лицом, заключившим с сетевой организацией договор оказания услуг по передаче электрической энергии в отношении точки поставки, в которой было выявлено безучетное потребление.

В случае если объем безучетного потребления превышает объем электрической энергии (мощности), приобретаемой сетевой организацией в расчетном периоде для целей компенсации потерь, его превышение учитывается в следующих расчетных периодах.

В соответствии с п. 189 Основных положений сетевая организация передает до 10-го числа месяца, следующего за расчетным периодом, соответствующему гарантирующему поставщику способом, позволяющим подтвердить факт получения, информацию об объеме потребления электрической энергии, объеме оказанных услуг по передаче электрической энергии, объеме безучетного потребления электрической энергии, объеме электрической энергии (мощности), подлежащей покупке сетевой организацией в целях компенсации фактических потерь электрической энергии, за этот расчетный период.

В случае если сетевая организация не предоставила указанную информацию, то такой гарантирующий поставщик определяет фактические потери в объектах электросетевого хозяйства такой сетевой организации самостоятельно.

Понятие безучетного потребления электрической энергии дано в п. 2 Основных положений. Безучетным признается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Пунктом 167 Основных положений субъектам электроэнергетики, в частности, гарантирующим поставщикам и сетевым организациям, дано право проведения проверок на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Проверки расчетных приборов учета проводятся не реже 1 раза в год (п. 172 Основных положений).

Согласно п. 173, 176 Основных положений проверки расчетных приборов учета осуществляются в плановом и внеплановом порядке при наличии указанных в данном пункте оснований с согласованием или обязательным предварительным уведомлением гарантирующего поставщика.

Сетевая организация передает гарантирующему поставщику, в случае если он не участвовал в проведении проверки, копии актов проверки расчетных приборов учета в течение 3 рабочих дней после их составления.

Результатом проверки является заключение о пригодности расчетного прибора учета для осуществления расчетов за потребленную (произведенную) на розничных рынках электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги по передаче электрической энергии, о соответствии (несоответствии) расчетного прибора учета требованиям, предъявляемым к такому прибору учета, а также о наличии (об отсутствии) безучетного потребления или о признании расчетного прибора учета утраченным.

По правилу п. 177 Основных положений в случае если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности)), то сетевая организация за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее недопуска к расчетным приборам учета.

Кроме того, в целях информирования собственника прибора учета о необходимости своевременного проведения очередной поверки прибора учета, измерительных трансформаторов сетевая организация при проведении проверки прибора учета уведомляет собственника такого прибора учета о необходимости своевременного проведения очередной поверки прибора учета, измерительных трансформаторов путем соответствующего указания в акте проверки прибора учета. Такое уведомление должно быть сделано, если до проведения очередной поверки прибора учета осталось менее 1 календарного года, и проведение проверки прибора учета до наступления срока проведения очередной поверки не планируется (п. 155 Основных положений).

По факту выявленного безучетного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес гарантирующего поставщика, обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление (п. 192 Основных положений).

Расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с п. 195 настоящего документа в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление. Расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) направляется сетевой организацией гарантирующему поставщику, обслуживающему потребителя, осуществляющего безучетное потребление, вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии в срок, не позднее 3 рабочих дней с даты его составления (п. 194 Основных положений).

В соответствии с п. 195 Основных положений объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа (по максимальной мощности энергопринимающего устройства).

Объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Стоимость электрической энергии в определенном в соответствии с настоящим пунктом объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

С даты составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии объем потребления электрической энергии (мощности) и объем оказанных услуг по передаче электрической энергии определяются в порядке, предусмотренном требованиями п. 166 настоящего документа к расчету объемов потребления электрической энергии (мощности) и оказанных услуг по передаче электрической энергии для случая непредоставления показаний прибора учета в установленные сроки начиная с 3-го расчетного периода.

В случае неисправности, утраты или истечения срока межповерочного интервала расчетного прибора учета либо его демонтажа в связи с поверкой, ремонтом или заменой определение объема потребления электрической энергии (мощности) и оказанных услуг по передаче электрической энергии осуществляется в порядке, установленном п. 166 настоящего документа для случая непредоставления показаний прибора учета в установленные сроки.

Согласно п. 166 Основных положений в случае непредставления потребителем показаний расчетного прибора учета в установленные сроки для целей определения объема потребления электрической энергии (мощности), оказанных услуг по передаче электрической энергии за расчетный период при отсутствии контрольного прибора учета: для 1-го и 2-го расчетных периодов подряд, за которые не предоставлены показания расчетного прибора учета, объем потребления электрической энергии, а для потребителя, в расчетах с которым используется ставка за мощность, - также и почасовые объемы потребления электрической энергии, определяются исходя из показаний расчетного прибора учета за аналогичный расчетный период предыдущего года, а при отсутствии данных за аналогичный расчетный период предыдущего года - на основании показаний расчетного прибора учета за ближайший расчетный период, когда такие показания были предоставлены; для 3-го и последующих расчетных периодов подряд, за которые не предоставлены показания расчетного прибора учета, объем потребления электрической энергии определяется расчетным способом.

Между тем, из материалов дела не следует, что потребление электроэнергии третьими лицами являлось безучетным в спорный период (октябрь 2014 года) применительно к п.2 Основных положений.

Суд первой инстанции верно установил, что расчет по актам проверки, составленным в отношении ООО "ЭСКК", Миронович Л.В., Скорикова С.П., произведен не за спорный, а за иные периоды (предыдущие и будущие), что не соответствует Основным положениям.

Акт безучетного потребления, составленный в отношении Салагаева С.В., не может повлечь уменьшение объема электроэнергии, приобретаемой сетевой организацией в целях компенсации ее потерь, поскольку ответчиком не предоставлено каких-либо доказательств того, что Салагаев С.В. является собственником или законным владельцем соответствующих энергоустановок, договор энергоснабжения заключен с Жуванлиховым В.И. как собственником земельного участка.

Расчет по актам проверки от 30.10.2014 N N 4319, 4321 в отношении ОАО "Казанковское" и от 30.10.2014 N 4322 в отношении ПГК "Простор" также обоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку выполнен с 01.10.2013, в период с 01.10.2013 по 30.10.2013 по среднесуточному расходу октября 2013 года. В качестве расчетных величин за 31.10.2013 и ноябрь 2013 года использованы показания приборов учета ОАО "Казанковское" 2012 года, в то время как срок межповерочного интервала приборов учета истек еще 01.01.2009 и 01.01.2010 соответственно, поэтому ни одни из этих показаний не могли быть приняты к расчету. Показаний за ближайший расчетный период до истечения срока межповерочного интервала в материалы дела не предоставлено. В отношении ПГК "Простор" также не предоставлено показаний приборов учета за октябрь 2012 года, а только за 31.10.2012, при том, что расчетным периодом является месяц.

Кроме того, из буквального содержания составленных ответчиком актов не следует, что выявлено безучетное потребление. Напротив, акты не названы как акты неучтенного потребления, в каждом из этих актов слово "безучетное" зачеркнуто как ненужное, сделано заключение об отсутствии безучетного потребления, с чем ознакомлен абонент, в отношении которого проведена проверка. Тем самым, абонентам по окончании проверки перед подписанием актов проверки не было сообщено о выявлении безучетного потребления электроэнергии, влекущего доначисления ее объема, в результате чего они были лишены возможности заявить свои возражения при подписании актов, выразить свою позицию по этому поводу.

Судом первой инстанции также установлено, что все проверки в отношении указанных третьих лиц произведены во внеплановом порядке в отсутствие каких-либо к тому оснований, без уведомления собственника прибора учета о необходимости своевременного проведения очередной поверки прибора учета, без уведомления гарантирующего поставщика, что противоречит Основным положениям.

Доводу ответчика о потребителях, у которых приостановлено начисление, количество потребленной энергии указано "0", судом первой инстанции также дана оценка.

Применительно к п. 162 Основных положений полезный отпуск формирует гарантирующий поставщик, а не сетевая организация. Объемы потребленной гражданами электроэнергии за октябрь 2014 года сформированы гарантирующим поставщиком в установленные сроки, каких-либо возражений сетевой организацией не заявлено.

Таким образом, спорный объем не может быть учтен в целях корректировки объема электроэнергии, подлежит оплате.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены или изменения судебного акта, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на отвечика.

Руководствуясь статьями 110, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 14 мая 2015 года по делу N А27-22588/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев.

Председательствующий

В.М. Сухотина

Судьи

М.Ю. Кайгородова Т. Е. Стасюк