Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 2 сентября 2015 г. N 06АП-3766/15

г. Хабаровск

02 сентября 2015 г.

А73-214/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 26 августа 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 сентября 2015 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Волковой М.О.,

судей Гричановской Е.В., Дроздовой В.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Воробьевой А.А.,

при участии в заседании:

от ООО "Астория": представитель не явился;

от МБОУ лицей "Вектор": Маторов В.В., представитель по доверенности от 26.02.2015 N 13,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Астория"

на решение от 20.05.2015

по делу N А73-214/2014

Арбитражного суда Хабаровского края,

принятое судьей Жолондзь Ж.В.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Астория"

к муниципальному бюджетному общеобразовательному учреждению лицей "Вектор"

о взыскании 1 210 758,25 рублей

и по встречному иску муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения лицей "Вектор"

к обществу с ограниченной ответственностью "Астория"

об обязании устранить недостатки выполненных работ, взыскании 756 786,16 рублей,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Астория" (ОГРН 1072721010295, г. Новосибирск) (далее - ООО "Астория") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском о взыскании с муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения лицей "Вектор" (ОГРН 1022701193460, г. Хабаровск) (далее - МБОУ лицей "Вектор") 1 210 758,25 рублей.

Требования мотивированы наличием задолженности по оплате выполненных по договору подряда от 28.09.2012 N 978 работ.

Определением от 18.03.2014 судом принято для рассмотрения совместно с первоначальным иском встречное исковое заявление МБОУ лицей "Вектор" об обязании ООО "Астория" устранить недостатки результата выполненных работ, взыскании штрафа в сумме 149 615,83 рублей, начисленного на основании пункта 9.3 договора, неустойки в сумме 607 170,33 рублей на основании пунктов 9.4, 9.5 договора.

В обоснование указано на выполнение работ с нарушением качества, просрочку выполнения работ.

Решением от 07.08.2014, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2014, в удовлетворении первоначального иска отказано, встречный иск удовлетворен.

Этим же решением на ООО "Астория" возложена обязанность в течение тридцати календарных дней устранить недостатки результата работ по устройству забора, выполненных на основании договора от 28.09.2012 N 978, путем демонтажа установленного забора и выполнения работ по устройству забора заново в соответствии с условиями договора от 28.09.2012 N 978 и действующими строительными нормами и правилами.

Кроме того, с ООО "Астория" в пользу МБОУ лицей "Вектор" взыскана неустойка - 756 786,16 рублей, расходы по оплате государственной пошлины - 18 135,72 рубля, расходы по оплате экспертизы - 10 000 рублей.

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 04.03.2015 судебные акты отменены с направлением дела на новое рассмотрение в Арбитражный суд Хабаровского края.

При новом рассмотрении дела МБОУ лицей "Вектор" заявило отказ от требования об устранении недостатков результата работ, сославшись на необходимость демонтажа установленного ограждения, отказ от исполнения договора.

Решением от 20.05.2015 в удовлетворении первоначального иска отказано. Встречный иск в части взыскания неустойки удовлетворен.

В части требования об устранении недостатков производство по делу прекращено.

В апелляционной жалобе ООО "Астория" считает судебный акт подлежащим отмене. Одновременно заявлено ходатайство о назначении по делу дополнительной экспертизы.

Ходатайство мотивировано наличием существенных противоречий в выводах эксперта.

По мнению заявителя жалобы, эксперт не исследовал неотъемлемую часть договора N 978 - эскиз секции ограждения, в соответствии с которым выполнены работы; существенно занизил вес изготовленного ООО "Астория" ограждения (по заключению Новосибирской Торгово-Промышленной Палаты вес забора составляет 17 075,09 кг, что превышает сметы, в которой заложено 5,618 тонн); выводы эксперта о неправомерной замене квадрата 16*16 профильной трубой опровергается заключением Новосибирской ТПП; неправильно классифицировал сорт проката, из которого изготовлено ограждение и неправильно раскрыл расценку.

При этом, ответчик не отрицает существенное повреждение секций забора третьими лицами, а также при ДТП и падении дерева, в то время как эксперт возлагает всю ответственность на подрядчика.

Кроме того, суд первой инстанции не исследовал при рассмотрении дела проект эскиза ограждения, не удовлетворив ходатайство о вызове эксперта в суд.

По указанным основаниям полагает ходатайство о назначении дополнительной экспертизы подлежащим удовлетворению. К ходатайству приложены копии документов о профессиональной подготовке эксперта, письмо экспертной организации о готовности провести экспертизу.

В отзыве на апелляционную жалобу МБОУ лицей "Вектор" выразило несогласие с доводами апелляционной жалобы, сославшись на наличие существенных недостатков выполненных работ, отказ от исполнения договора, считая проведение дополнительной экспертизы нецелесообразным.

В судебном заседании представитель истца просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "Астория", извещенное в соответствии с требованиями статей 121 - 123 АПК РФ, с учетом Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", в судебное заседание своего представителя не направило.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие не явившегося участника процесса.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения представителя ответчика, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены или изменения оспариваемого решения.

Как следует из материалов дела, 28.09.2012 между МБОУ лицей "Вектор" (заказчик) и ООО "Астория" (подрядчик) заключен договор подряда N 978, по условиям которого подрядчик обязался выполнить своим иждивением работы по устройству металлического ограждения территории по адресу г. Хабаровск, ул. Путевая, 2А в соответствии с локальным сметным расчетом (приложение N 1).

В соответствии с пунктом 1.2 договора при выполнении работ подрядчик руководствуется эскизом секции ограждения (приложение N 2 к договору), при этом допускаются отклонения от указанных размеров и применение эквивалентных марок, моделей, типов оборудования, материалов, приборов, конструктивных элементов и проч., поименованных в сметной документации, при условии соответствия технических и функциональных характеристик применяемых эквивалентов потребностям заказчика.

Пунктом 2.1 определена цена договора в сумме 1 496 158,25 рублей.

Сроки выполнения работ предусмотрены пунктом 3.1 договора: начало - в течение двух дней с момента заключения договора, окончание - не позднее чем через тридцать календарных дней с момента заключения договора.

Согласно пунктам 4.2.2.1, 4.2.2.2 подрядчик при выполнении работ обязан осуществлять работы в соответствии со сметой, требованиями технических регламентов и иных нормативных актов, касающихся выполнения работ по договору. Осуществлять контроль в процессе выполнения работ в целях проверки соответствия выполнения работ смете, требованиям технических регламентов. Организовать производственный контроль качества выполнения работ в соответствии со СНиП 12-01-2004 "Организация строительства", контроль за соблюдением в процессе работ требований, установленных в сметной и нормативной документации.

В силу пункта 5.1 договора заказчик производит оплату работ в течение 45 банковских дней после подписания заказчиком и подрядчиком акта приемки выполненных работ (формы КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3) на основании счета и (или) счета-фактуры.

Согласно акту КС-2 от 14.12.2012 N 1, справке КС-3, подписанным сторонами, подрядчиком выполнены работы на сумму 285 747 рублей, которые оплачены заказчиком.

По акту КС-2 от 29.05.2013 N 1 подрядчик предъявил заказчику выполненные работы на сумму 1 210 758,25 рублей, направив его письмами от 19.06.2013, от 27.09.2013.

Указанный акт заказчиком не подписан.

Поскольку заказчик выполненные работы не принял, оплату не произвел, истец обратился с настоящим иском в суд.

В свою очередь, ссылаясь на выполнение подрядчиком работ ненадлежащего качества и с нарушением сроков, МБОУ лицей "Вектор" обратилось со встречным иском о взыскании штрафа в сумме 149 615,83 рублей, начисленного за выполнение работ с нарушением качества на основании пункта 9.3 договора, неустойки в сумме 607 170,33 рубля за нарушение сроков начала и завершения работ на основании пунктов 9.4, 9.5 договора (с учетом уточнения иска в порядке статьи 49 АПК РФ).

Правоотношения сторон подлежат регулированию нормами главы 37 ГК РФ, а также общими нормами, предусматривающими исполнение обязательств надлежащим образом.

На основании статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Обязанность заказчика принять и оплатить выполненные подрядчиком работы предусмотрена статьями 702, 740 ГК РФ.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (статьи 711 и 746 ГК РФ).

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Статья 65 АПК РФ возлагает на каждое лицо, участвующее в деле, обязанность доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В обоснование исковых требований ООО "Астория" представлен акт формы КС-2 от 29.05.2013 N 1 на сумму 1 210 758,25 рублей.

Факт направления его в адрес заказчика подтвержден письмами от 19.06.2013, от 27.09.2013.

Указанный акт заказчиком не подписан.

Возражения заказчика сводятся к отсутствию обязанности по оплате работ, выполненных ненадлежащим образом.

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу пункта 1 статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

В соответствии с пунктом 3 статьи 723 ГК РФ если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

На основании пункта 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Учитывая наличие между сторонами договора разногласий, касающихся качества выполненных работ, судом первой инстанции назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО "Аврора" Дмитриеву Р.А.

Определением от 20.06.2014 судом назначена повторная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО "Архитектурно-строительная компания "МГТ" Ли А.В.

Как следует из заключения эксперта N 01/2014 от 14.07.2014 (ООО "Архитектурно-строительная компания "МГТ"), результат работ имеет следующие недостатки: при выполнении работ подрядчик использовал материалы, не предусмотренные локальным сметным расчетом к контракту, например, сплошной квадратный профиль заменен на квадратную трубу, что привело к тому, что секции забора имеют гораздо меньшую жесткость и легко деформируются даже при небольшом механическом воздействии; при устройстве ограждения допущены нарушения пунктов 4.2, 4.6 и 4.14 СНиП III-10-75 (3), табл. 10.7 СП 70.13330.2012 (4), в частности, допущены отклонения стоек от вертикали, что может привести к обрушению забора; монтажные сварные швы выполнены некачественно в таких количествах, что позволяет эксперту делать вывод о повсеместном низком качестве сварочных работ, некачественные сварные швы делают конструкцию забора недостаточно прочной.

По результатам исследования эксперт пришел к выводу, что для устранения несоответствия примененных материалов необходима полная замена забора; для устранения отклонения стоек от вертикали требуется замена ограждения на поврежденных участках площадью ориентировочно 90 погонных метров ограждения; для устранения дефектов сварных швов требуется переварить все швы.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, в том числе заключение эксперта, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что для устранения выявленных экспертом недостатков фактически требуется демонтаж установленного забора и выполнение работ по устройству забора заново в соответствии с условиями договора от 28.09.2012 N 978 и действующими строительными нормами и правилами.

Указанное свидетельствует о том, что выявленные недостатки являются существенными.

Существенными признаются недостатками, наличие которых делает невозможным или недопустимым использование результата работ в соответствии с его целевым назначением, либо которые не могут быть устранены, либо которые проявляются вновь после устранения, либо для устранения которых требуются большие затраты, либо вследствие которого заказчик в значительной степени лишается того, на что он был вправе рассчитывать при заключении договора.

При обнаружении таких недостатков заказчик в силу пункта 6 статьи 753 ГК РФ вправе отказаться от приемки результата работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Принимая во внимание, что полученный результат работ исключает возможность его использования в соответствии с целями, указанными в договоре, учитывая социальную значимость объекта (забор возводился на территории школы с целью обеспечения безопасности жизни и здоровья детей), суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об обоснованности отказа заказчика от приемки работ, выполненных с существенными недостатками.

Отказ от исполнения договора оформлен заказчиком в письменном виде и направлен в адрес подрядчика, что подтверждается квитанцией об отправке и описью вложения в ценное письмо (т.5 л.д.л.д.66-70).

Поскольку обоснованность отказа заказчика от приемки работ подтверждена материалами дела, отказ в удовлетворении первоначального иска о взыскании стоимости работ, выполненных с существенными недостатками, является правомерным.

Рассматривая встречные исковые требования, суд первой инстанции, руководствуясь статьей 330 ГК РФ, учитывая доказанность выполнения работ с существенными недостатками, установив факт нарушения подрядчиком сроков выполнения работ, обоснованно удовлетворил требования о взыскании неустойки, предусмотренной пунктом 9.5 договора, в сумме 607 170,33 рубля за период с 30.10.2012 по 07.02.2014, взыскав также штраф по пункту 9.4 договора в сумме 149 615,83 рубля.

Апелляционным судом расчет неустоек проверен и признан правильным, как соответствующим условиям договора, периоду просрочки и допущенным нарушениям, за которые предусмотрена неустойка.

При этом, судом первой инстанции обоснованно отклонена ссылка подрядчика на несоответствие представленного эскиза ограждения и локального сметного расчета, поскольку не дождавшись ответа заказчика, подрядчик продолжил выполнение работ, что в силу пункта 2 статьи 716 ГК РФ не предоставляет подрядчику право ссылаться на указанные им несоответствия и недостатки эскиза и локального сметного расчета.

По указанным основаниям апелляционный суд приходит к выводу о правомерности оспариваемого решения.

Доводы апелляционной жалобы по существу сводятся к несогласию с выводами, изложенными в заключении N 01/2014 от 14.07.2014 экспертом ООО "Архитектурно-строительная компания "МГТ" Ли А.В., как противоречащими, по мнению заявителя жалобы, заключению Новосибирской Торгово-Промышленной Палаты.

В этой связи ООО "Астория" заявлено ходатайство о назначении по делу дополнительной экспертизы.

Оценив спорное заключение по критериям относимости, достаточности и соответствия требованиям законодательства, апелляционный суд не установил оснований для признания его ненадлежащим доказательством по делу.

Все выявленные недостатки отражены на фотографиях, сделанных экспертом, с обозначением исследованных объектов, фрагментов.

При производстве осмотра экспертом присутствовали представители сторон.

Вводная часть экспертного заключения содержит указание на руководство экспертом в процессе исследования перечнем нормативно-справочных документов, в том числе: ГОСТ 8639-82* "Трубы стальные квадратные. Сортамент", ГОСТ 6009-74* "Лента стальная горячекатаная", СНиП 111-10-75 "Благоустройство территорий", утверждены постановлением Госстрой СССР от 25.09.1975 N 158, СП 70.13330.2012 "Несущие и ограждающие конструкции. Актуализированная версия СНиП 3.03.01-87", утверждены Минрегиона РФ от 25.12.2012 N 109/ГС.

Исследование произведено методом осмотра, математических расчетов, информационно-сравнительного анализа, фотофиксации, измерениями.

Заключение не содержит противоречий, неясностей и не вызывает сомнений в его обоснованности; выполнено экспертом, имеющим высшее профессиональное образование с квалификацией инженера-строителя по специальности "Промышленное и гражданское строительство", являющимся кандидатом технических наук.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Указанное заключение эксперта соответствует требованиям закона, а также критериям относимости и достаточности.

Исходя из отсутствия противоречий в выводах эксперта, дачи ответов на все поставленные судом вопросы, ходатайство ООО "Астория" о проведении дополнительной экспертизы апелляционным судом отклонено.

При этом, само по себе несогласие стороны с выводами экспертизы, при соответствии ее требованиям статьи 86 АПК РФ, не может являться безусловным основанием для назначения по делу повторной или дополнительной экспертизы.

Доказательства, опровергающие выводы эксперта, в материалы дела не представлены.

Ссылка в апелляционной жалобе на противоречие спорного заключения выводам Новосибирской ТПП является несостоятельной, исходя из различной формулировки вопросов, поставленных перед экспертами.

По указанным основаниям апелляционный суд признает заключение эксперта от 14.07.2014 N 01/2014 надлежащим доказательством по делу, а доводы апелляционной жалобы о наличии существенных противоречий в выводах эксперта подлежат отклонению как несостоятельные.

По этим же основаниям отклоняется довод апелляционной жалобы об отказе в удовлетворении ходатайства о вызове эксперта.

Довод о неисследовании экспертом эскиза секции ограждения опровергается текстом вводной части экспертного заключения.

При этом, ссылка в апелляционной жалобе на возможное существенное повреждение секций забора третьими лицами, а также при ДТП или падении дерева, отклоняется, как основанная на предположениях, что недопустимо в силу правил доказывания.

При указанных обстоятельствах у апелляционного суда отсутствуют правовые основания для удовлетворения апелляционной жалобы.

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Согласно статье 110 АПК РФ при отклонении заявленных требований расходы по оплате государственной пошлины относятся на сторону, обратившуюся в суд.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 20.05.2015 по делу N А73-214/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

М.О. Волкова

Судьи

Е.В. Гричановская В.Г. Дроздова