Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 сентября 2015 г. N 18АП-8006/15

г. Челябинск

04 сентября 2015 г.

Дело N А76-1530/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 31 августа 2015 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 сентября 2015 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малышева М.Б.,

судей Тимохина О.Б., Арямова А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Колесниковой Е.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Игромаркет" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 27 мая 2015 года по делу N А76-1530/2014 (судья Мухлынина Л.Д.).

В судебном заседании приняли участие представители:

Компании "Карт Бланш Гритингс Лимитед" Сергеев П.Н. (доверенность от 01.06.2013 N 2-1871),

Шабурников Александр Григорьевич (паспорт).

Компания "Карт Бланш Гритингс Лимитед", номер компании 2265225, Соединенное Королевство Великобритании и Северной Ирландии, (далее - истец, компания), 29.01.2014 обратилась в Арбитражный суд Челябинской области с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Шабурникову Александру Григорьевичу (далее - ИП Шабурников А.Г., предприниматель), о взыскании компенсации в размере 60 000 руб. за нарушение исключительных прав в отношении персонажа - медвежонка Ми Ту Ю Тэтти Тэдди (запись N 855249).

Определением от 04.02.2014 исковое заявление было принято Арбитражным судом первой инстанции для рассмотрения в порядке упрощенного производства.

Определением от 21.03.2014 арбитражный суд первой инстанции перешел к рассмотрению настоящего дела по общим правилам искового производства.

Определением от 17.04..2014 к участию в деле в качестве соответчика привлечено общество с ограниченной ответственностью "Игромаркет" (далее - ООО "Игромаркет", общество).

В судебном заседании 15.05.2014 истец уточнил требования к каждому из ответчиков и просил суд взыскать с ИП Шабурникова А.Г. компенсацию в размере 30 000 руб., взыскать с ООО "Игромаркет" компенсацию в размере 30 000 руб.

Заявлением от 03.09.2014 года истец увеличил размер исковых требований в отношении ООО "Игромаркет" до 50 00 руб.

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 26.09.2014 по настоящему делу исковые требования Компании "Карт Бланш Гритингс Лимитед", Великобритания были удовлетворены частично. С индивидуального предпринимателя Шабурникова Александра Григорьевича, г. Челябинск в пользу Компании "Карт Бланш Гритингс Лимитед" взыскана компенсация в размере 10 000 руб., а также 400 руб. расходов по уплате государственной пошлины. С общества с ограниченной ответственностью "Игромаркет" в пользу Компании "Карт Бланш Гритингс Лимитед" взыскана компенсация в размере 50 000 руб., а также 2000 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Постановлением Восемнадцатого Арбитражного апелляционного суда от 24.11.2014 решение Арбитражного суда Челябинской области от 26.09.2014 по делу N А76-1530/2014 оставлено без изменения, апелляционные жалобы индивидуального предпринимателя Шабурникова Александра Григорьевича, общества с ограниченной ответственностью "Игромаркет" - без удовлетворения.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 02.03.2015 решение Арбитражного суда Челябинской области от 26.09.2014 по делу N А76-1530/2014 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.11.2014 по тому же делу отменены. Дело N А76-1530/2014 направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Челябинской области.

При новом рассмотрении дела, заявлением от 28.04.2015 истец уточнил основание иска: использование ИП Шабурниковым А.Г. исключительных прав истца выразилось в продаже 11.12.2013 представителю истца спорного товара, сходного до степени смешения с названным товарным знаком истца имитирующего (представляющего копию или переработку) персонаж. Использование ООО "Игромаркет" исключительных прав истца выразилось в продаже 09.12.2013 ИП Шабурникову А.Г. спорного товара, сходного до степени смешения с названным товарным знаком истца имитирующего (представляющего копию или переработку) персонаж. Медвежонок Ми Ту Ю Тэтти Тедди является персонажем различных произведений, в том числе литературного произведения с иллюстрациями "Серый мишка с синим носом?", множества произведений изобразительного искусства, на открытках, упаковках от шоколада, в частности. Также истец определил размер исковых требований в отношении ИП Шабурникова А.Г. - 30 000 руб. из расчета: 15 000 руб. за нарушение исключительного права на товарный знак и 15 000 руб. за нарушение исключительных авторских прав. В отношении исковых требований к ООО "Игромаркет" - 50 000 руб.: 25 000 руб. за нарушение исключительного права на товарный знак и 25 000 руб. за нарушение исключительных авторских прав.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 31.03.2015 по настоящему делу исковые требования удовлетворены частично. С индивидуального предпринимателя Шабурникова Александра Григорьевича в пользу Компании "Карт Бланш Гритингс Лимитед" взыскана компенсация за нарушение исключительных прав в размере 20 000 руб., в том числе 10 000 руб. за нарушение исключительных прав на товарный знак и 10 000 руб. за нарушение исключительных авторских прав, а также 800 руб. расходов по уплате государственной пошлины. С общества с ограниченной ответственностью "Игромаркет" в пользу Компании "Карт Бланш Гритингс Лимитед" взыскана компенсация за нарушение исключительных прав в размере 40 000 руб., в том числе 20 000 руб. за нарушение исключительных прав на товарный знак и 20 000 руб. за нарушение исключительных авторских прав, а также 1600 руб. расходов по уплате государственной пошлины. В остальной части в удовлетворении исковых требований отказано. С Компании "Карт Бланш Гритингс Лимитед" в доход федерального бюджета взыскано также 800 рублей государственной пошлины.

В апелляционной жалобе ООО "Игромаркет" просит отменить решение арбитражного суда первой инстанции в части удовлетворения исковых требований и принять по делу новый судебный акт, которым полностью отказать компании в удовлетворении исковых требований. По мнению подателя апелляционной жалобы, арбитражным судом первой инстанции при принятии решения допущено неправильное применение норм материального права. По мнению подателя апелляционной жалобы истцом не доказан факт наличия у него исключительных прав на персонаж Медвежонок "Ми Ту Ю Тэтти Тедди", а следовательно, и права компании на обращение с иском. Обращаясь с иском в защиту нарушенных исключительных авторских прав, истцу необходимо доказать наличие у него таких прав на персонаж Медвежонок "Ми Ту Ю Тэтти Тедди". Однако надлежащих и допустимых доказательств в виде договоров об отчуждении исключительного нрава или лицензионных договоров, заключенных компанией с художниками (в первую очередь с первоначальным автором Мирандой) либо документов, подтверждающих иные основания передачи исключительных прав, материалы дела не содержат. Кроме того, аффедивит является недопустимым и недостаточным доказательством передачи исключительных прав, так как не предусмотрен процессуальным законодательством Российской Федерации. Товар (мягкая игрушка, представленная истцом в материалы дела) признан судом контрафактным. Однако, контрафактными являются товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размешены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение. На товаре, представленном истцом в материалы дела, не размещен товарный знак истца. В связи с недоказанностью истцом принадлежности ему исключительных прав на персонаж Медвежонок "Ми Ту Ю Тэтти Тедди" истец не вправе требовать выплаты от ответчика компенсации. В материалах дела имеются лишь доказательства наличия у истца зарегистрированных прав на товарные знаки: "Me to you", "carte blanche greetings ltd", а также свидетельство N 855249 на изобразительный товарный знак, заявленными цветами которого являются серый и голубой. Поскольку представлена копия свидетельства N 855249 невозможно определить размещение цветов серого и голубого на изображении товарного знака. Товар, приобретенный истцом у ответчика ИП Шабурникова А.Г. и представленный в материалы дела, не содержит па себе, на этикетке или упаковке товара незаконно размещенный товарный знак истца либо сходное с ним до степени смещения изображение, а значит не является контрафактным и не нарушает права истца как правообладателя товарных знаков. ООО "Игромаркет" не являлось собственником товара, приобретенного истцом у ИП Шабурникова А.Г и представленного в материалы дела, не вводило данный товар в хозяйственный оборот. Товар, поставленный ООО "Игромаркет" ответчику ИП Шабурникову А.Г. по товарной накладной от 09.12.2013 N РМЧМ13062607 под наименованием "Медведь с заплатками новогодний" был приобретен в свою очередь ООО "Игромаркет" у ООО "Гарантстрой" по товарной накладной N 10 от 09.09.2013 на основании договора поставки от 04.09.2013 N И-17 (товарная накладная, договор и единица товара предоставляется в материалы дела). Поставленная в адрес ИП Шабурникова А.Г. игрушка "Медведь с заплатками новогодний" не имеет сходных до степени смешения черт с персонажем и товарным знаком истца. Информацией о том где и при каких условиях была приобретена игрушка, представленная в материалы дела представителем истца и имитирующая товарный знак истца, ответчик ООО "Игромаркет" не располагает.

ИП Шабурниковым А.Г. в судебном заседании поддержаны доводы апелляционной жалобы.

В представленном отзыве на апелляционную жалобу компания просит оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения.

Определением от 31.07.2015 рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось на 31.08.2015. Рассмотрение апелляционной жалобы продолжено в судебном заседании 31.08.2015 в прежнем составе суда.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения указанной информации на официальном сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет; ИП Шабурников А.Г., ООО "Игромаркет"в судебное заседание представителей не направили.

От ООО "Игромаркет" поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

В отсутствие возражений со стороны представителя истца, в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие не явившихся лиц.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Компания "Карт Бланш Гритингс Лимитед" обладает исключительным правом на товарный знак с изображением медвежонка "медвежонок Ми ТУ Ю Тэтти Тедди" (обозначение размещенной на лапах головы медвежонка с голубым носом и заплаткой). Право заявителя на указанный товарный знак подтверждено представленными в материалы дела свидетельством о регистрации Всемирной организации интеллектуальной собственности от 02.04.2005 (регистрационный номер записи 855249).

Кроме того, истец в обоснование наличия у него авторских прав на персонаж "Межведонок Ми Ту Ю Тэтти Тэдди" указывает, что "Межведонок Ми Ту Ю Тэтти Тэдди" является персонажем открыток, литературного произведения "Серый мишка с синим носом", обертки от шоколада и т.д., при этом ссылается на положения пункта (1) раздела (статьи) 9, пункта (2) раздела (статьи) 11 Закона о Великобритании об авторском праве, ст. 1257 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 42 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации".

В подтверждение авторского права на персонаж "Межведонок Ми Ту Ю Тэтти Тэдди", изображенный на серии открыток, в литературном произведении "Серый мишка с синим носом" автора Миранда, содержащего иллюстрации художника Стива Морт-Хилла, истцом представлен апостилированный аффидевит (с нотариально удостоверенным переводом), руководство по корпоративному стилю, а также договор с художником Стивом Морт-Хиллом, иллюстрировавшим упомянутое литературное произведение.

Из содержания руководства по использованию корпоративного стиля следует, что серия открыток с участием оригинального и запоминающегося персонажа - плюшевого медвежонка "Тэтти Тедди" (уникальные особенности - серая шерсть, серая мордочка, пропорции и характерное расположение черт, брюшко и типичная сидячая поза, квадратная заплатка на голове справа и квадратная заплатка на животе слева в каждом случае с двумя парами декоративных стежков на каждом краю заплатки, заплатка на каждой задней лапе с восемью декоративными стежками, равномерно распределенными по краям) создана Компанией в 1995 году, и с этого времени Компанией разработан широкий спектр сопутствующих товаров, включающий помимо прочего брелоки для ключей, рамки для фотографий и мягкие игрушки с участием этого персонажа (совместно образующие серию "Ми ту Ю"). Первые иллюстрации для медвежонка Ми ту Ю были созданы для Компании ее основным художником Майком Пейном (Mike Payne) и использовались на открытках. С 1995 года Майком Пейном и иными сотрудниками Компании (включая художников Сюзанн Сивьер (Suzanne Sivyer) и Стива Морт-Хилла) в процессе работы с Компанией создано множество рисунков и иллюстраций медвежонка Ми ту Ю. Владельцем исключительных прав на существующие рисунки, иллюстрации и персонажи является Компания.

Компанией в подтверждение своего исключительного права на персонаж "медвежонок Ми Ту Ю Тэтти Тедди" в материалы дела представлены копии открыток и шоколадных оберток с изображением этого персонажа (том 1 л.д. 13-14) и копии литературного произведения "Удивительная история Тэтти Тедди"/"Серый мишка с синим носом" (автор "Миранда" - творческий псевдоним Майка Пейна, издано Компанией "Карт Бланш Гритингс Лимитед", год первого опубликования 2003), содержащего иллюстрации с изображением этого персонажа, выполненные художником Стивом Морт-Хиллом, с которым Компанией заключен договор найма от 27.11.2000, предусматривающий передачу автором всех авторских прав Компании (раздел 17 договора).

В качестве доказательства нарушения своих исключительных прав истцом представлена мягкая игрушка, приобщенная к материалам дела в качестве вещественного доказательства, которая приобретена 11 декабря 2013 года в торговом отделе, расположенном в универсаме по адресу: г. Челябинск, ул. Чичерина, д. 27, в подтверждение чего истцом представлен подлинник товарного чека от 11.12.2013 (т. 1, л.д. 16), видеозапись закупки (т. 1, л.д. 15).

Указанный товар был приобретен ИП Шабурниковым А.Г. у ООО "Игромаркет", что подтверждается договором поставки от 23.04.2012 N 0022, товарной накладной от 09.12.2013 N РНЧМ13062607 (т. 1, л.д. 81 - 86).

Названная мягкая игрушка выполнена с подражанием изображению персонажа медвежонка Ми Ту Ю Тэтти Тедди, поскольку при её изготовлении использован материал такого же цветового сочетания, что и в лицензионном продукте: серая шерсть, серая мордочка, пропорции и характерное расположение его черт, брюшко и типичная сидячая поза, квадратная заплатка на голове справа и квадратная заплатка на животе слева, в каждом случае с двумя заплатками декоративных стежков на каждом краю заплатки, а также овальная заплатка на каждой задней лапе с восемью декоративными стежками, равномерно распределенными по краям.

Приобретённая мягкая игрушка не имеет средств идентификации и защиты, присущих лицензионному продукту, (отсутствие на товаре латинских букв "С" и "R" в окружностях; наименования правообладателя - компания "Карт Бланш Гритингс Лимитед"; знаков защиты от подделок - оригинальных гологамм, этикеток, в том числе вшитой этикетки под левой задней лапой с кодом серийного производства).

Истец, полагая, что ответчики нарушили его исключительные авторские права на персонаж медвежонка Ми Ту Ю Тэдди Тедди и товарный знак 855 249, обратился в Арбитражный суд Челябинской области с настоящим иском.

Рассмотрев спор по существу, суд первой инстанции удовлетворил исковые требования частично.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно статье 3 Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений, заключенной 09.09.1886 (далее - Бернская конвенция), участницами которой являются и Россия, и Великобритания, охрана, предусмотренная данной Конвенцией, применяется:

(a) к авторам, которые являются гражданами одной из стран Союза, в отношении их произведений, вне зависимости от того, опубликованы они или нет;

(b) к авторам, которые не являются гражданами одной из стран Союза, в отношении их произведений, впервые опубликованных в одной из этих стран или одновременно в стране, не входящей в Союз, и в стране Союза.

Авторы, не являющиеся гражданами одной из стран Союза, но имеющие свое обычное местожительство в одной из таких стран, приравниваются для целей этой Конвенции к гражданам этой страны.

В соответствии со статьей 5 поименованной конвенции в отношении произведений, по которым авторам предоставляется охрана в силу этой Конвенции, авторы пользуются в странах Союза, кроме страны происхождения произведения, правами, которые предоставляются в настоящее время или могут быть предоставлены в дальнейшем соответствующими законами этих стран своим гражданам, а также правами, особо предоставляемыми этой Конвенцией.

Согласно пункту 2 статьи 1231 Гражданского кодекса Российской Федерации при признании исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации в соответствии с международным договором Российской Федерации содержание права, его действие, ограничения, порядок его осуществления и защиты определяются настоящим Кодексом независимо от положений законодательства страны возникновения исключительного права, если таким международным договором или настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

В соответствии со статьей 1226 Гражданского кодекса Российской Федерации, на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации признаются интеллектуальные права, которые включают исключительное право, являющееся имущественным правом, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, также личные неимущественные права и иные права (право следования, право доступа и другие).

Статьей 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233 Кодекса), если Кодексом не предусмотрено иное. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом.

Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную Гражданским кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается Гражданским кодексом.

При рассмотрении спора о наличии у истца исключительного права на персонаж как объект авторского права коллегией судей установлено следующее:

Авторские права распространяются как на обнародованные, так и на необнародованные произведения, выраженные в какой-либо объективной форме, в том числе в письменной, устной форме (в виде публичного произнесения, публичного исполнения и иной подобной форме), в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме (пункт 3 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 7 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации, истолкованным применительно к разъяснениям, содержащимся в пунктах 29, 42, 43.3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", предусмотрено, что авторские права распространяются на часть произведения, на его название, на персонаж произведения, если по своему характеру они могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора и отвечают требованиям, установленным пунктом 3 этой статьи.

Таким образом, при соблюдении установленных законом условий персонаж произведения может быть признан объектом авторского права, если по своему характеру он может быть признан самостоятельным результатом творческого труда автора и отвечает требованиям, установленным пунктом 3 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации, то есть выражен в какой-либо объективной форме, в том числе в объемно - пространственной форме (в форме мягкой игрушки), при этом определен его внешний вид, характерные черты, иные особенности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1270 Гражданского кодекса автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

Использованием персонажа, независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в том числе, его воспроизведение и распространение путем продажи или иного отчуждения (подпункт 1, 2 пункта 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом воспроизведением персонажа признается не использование конкретного изображения, а использование деталей образа, характера и (или) внешнего вида, которые характеризуют персонаж, делают его узнаваемым, либо переработка персонажа, под которой понимается создание нового производного персонажа на основе характерных черт изначального.

Согласно части 1 статьи 9 Бернской конвенции авторы литературных и художественных произведений, охраняемых настоящей Конвенцией, пользуются исключительным правом разрешать воспроизведение этих произведений любым способом и в любой форме

Бернской конвенцией установлены, в числе прочего, следующие принципы:

Принцип национального режима, в соответствии с которым каждая страна-участница Конвенции предоставляет гражданам других государств по меньшей мере те же авторские права, что и своим собственным гражданам. Любые разбирательства по поводу подпадающих под конвенцию произведений происходят по законам страны, на территории которой они используются (пункт 1 статьи 5 Конвенции).

Принцип автоматической охраны, согласно которому авторское право не требует для его использования соблюдения каких-либо предварительных формальностей и возникает автоматически в момент фиксации произведения в материальной форме (для граждан стран-членов конвенции) или первой публикации (для опубликованных в этих странах произведений иностранных авторов) (пункт 2 статьи 5 Конвенции).

Презумпция авторства, согласно которой для того чтобы автор охраняемых настоящей Конвенцией литературных и художественных произведений рассматривался при отсутствии доказательств противоположного как таковой и в соответствии с этим имел право обращаться в странах Союза в суд по поводу нарушения его прав достаточно, если имя автора будет указано на произведении обычным образом. Настоящий пункт применяется даже, если это имя является псевдонимом, в том случае, если псевдоним, принятый автором, не оставляет сомнений в его личности (пункт 1 статьи 15 Конвенции)

Указание на необходимость применения принципа презумпции авторства содержится в пункте 42 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации N 5 и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части четвёртой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Таким образом, в силу принципа презумпции авторства при рассмотрении судом дела о защите авторских прав надлежит исходить из того, что пока не доказано иное, автором произведения (обладателем исключительного права на произведение) считается лицо, указанное в качестве такового на экземпляре произведения. Необходимость исследования иных доказательств может возникнуть в случае, если авторство лица на произведение оспаривается. Следовательно, при отсутствии спора об авторстве действует презумпция авторства того лица, которое указано в качестве такового на экземпляре произведения.

Бернская конвенция не содержит определения авторства, поэтому в разных странах понятия об авторстве некоторых произведений могут различаться, как, например, в рассматриваемой ситуации. По законодательству Российской Федерации автором произведения науки, литературы и искусства признаётся исключительно гражданин (статья 1257 Гражданского кодекса Российской Федерации), в то время как по законодательству Великобритании, на положения которого ссылается истец, автором при определённых условиях может являться юридическое лицо.

Так, в соответствии с пунктом (2) раздела (статьи) 11 Закона о Великобритании об авторском праве, на который ссылается истец, в том случае, если литературное, драматическое, музыкальное или художественное произведение (или фильм) создается работником в течение срока его найма, то право первой собственности или авторское право будет принадлежать работодателю (при отсутствии соглашения об обратном).

Таким образом, согласно законодательству Великобритании, юридическое лицо признается автором произведения, созданного его работниками в период найма.

В данном споре применительно к объекту охраны авторского права -"персонаж" истец позиционирует себя в качестве его автора на основании приведенных выше норм права и в силу презумпции авторства.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах", при разрешении вопроса о том, какой стороне надлежит доказывать обстоятельства, имеющие значение для дела о защите авторского права или смежных прав, суду необходимо учитывать, что ответчик обязан доказать выполнение им требований закона при использовании произведений и (или) объектов смежных прав. В противном случае физическое или юридическое лицо признается нарушителем авторского права и (или) смежных прав, и для него наступает гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком.

Как указано выше, в подтверждение авторского права на персонаж "Межведонок Ми Ту Ю Тэтти Тэдди", изображённый на серии открыток, шоколадных оберток и в литературном произведении "Серый мишка с синим носом" автора Миранда, содержащего иллюстрации художника Стива Морт-Хилла, истцом представлен апостилированный аффидевит (с нотариально удостоверенным переводом), руководство по корпоративному стилю, а также договор с художником Стивом Морт-Хиллом, иллюстрировавшим упомянутое литературное произведение.

Имеющийся в деле апостилированный аффидевит финансового директора Компании (истца) Джона Энтони Уиллиса (с переводом) представляет собой нотариально удостоверенное заявление компании - истца о наличии у неё статуса единственного всемирного владельца всех авторских прав, распространяющихся на все последующие рисунки, иллюстрации, игрушки, сувениры и персонажи медвежонка Ми Ту Ю (Me To Yo Bear), которая владеет и контролирует все исключительные права на рисунки, иллюстрации, игрушки, сувениры и персонажи медвежонка Ми Ту Ю и персонажи Блю Ноуз Френдс вне зависимости от размера, одежды, фона, поз, формы выражения и т.т.

В соответствии с пунктом 4 аффидевита Компания владеет и контролирует исключительные права на рисунки, иллюстрации, игрушки, сувениры и персонажи Ми Ту Ю и Блю Ноуз Френдс по всему миру в соответствии с трудовыми договорами и прочими соглашениями с художниками -дизайнерами.

Таким образом, аффидевит финансового директора Компании Джона Энтони Уиллиса содержит сведения, имеющие значение для дела, нотариально удостоверен, что позволяет установить достоверность документа, а потому рассматривается арбитражным судом как иное письменное доказательство (часть 1 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исходя из презумпции авторства, имеющийся в деле апостилированный аффидевит (с нотариально удостоверенным переводом) в совокупности с представленными экземплярами открыток, шоколадных оберток и литературного произведения с нанесенными на них элементами знака охраны авторского права: латинской буквой "С" в окружности и наименованием правообладателя (истца), а также договор с художником Стивом Морт-Хиллом, обоснованно признаны судом первой инстанции достаточными доказательствами наличия у истца исключительных прав на спорный персонаж, в связи с чем соответствующий довод апелляционной жалобы подлежит отклонению судом апелляционной инстанции.

Поскольку у подателя апелляционной жалобы отсутствуют доказательства, касающиеся авторства иных лиц в создании спорного персонажа, и оспаривания ими исключительного права истца (правообладателя) на персонаж, то, исходя из совокупности представленных в дело доказательств, следует признать доказанным наличие у истца исключительного права на персонаж.

Возражения подателя апелляционной жалобы в данной части по существу сводятся к изложению субъективного мнения о недостаточности доказательств для цели подтверждения исключительных прав Компании. Собственных доказательств, опровергающих обстоятельства, установленные по итогам исследования указанных выше доказательств, ответчиком не представлено. Доказательств утраты Компанией исключительного права на рассматриваемый персонаж материалы дела также не содержат.

Таким образом, совокупность представленных истцом в материалы дела доказательств позволила суду первой инстанции прийти к обоснованному выводу о подтверждении авторских прав истца на персонаж "медвежонок Ми ТУ Ю Тэтти Тедди". Оснований для переоценки данного вывода на стадии апелляционного производства не имеется.

При рассмотрении спора о наличии у истца исключительного права на товарный знак коллегией судей установлено следующее.

Согласно пункту 1 статьи 1484 Гражданского кодекса лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака: 1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; 2) при выполнении работ, оказании услуг; 3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; 4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; 5) в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации (пункт 2 статьи 1484 Кодекса).

Согласно пункту 1 статьи 1515 Гражданского кодекса товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешений обозначение, являются контрафактными. Указанная норма применяется в нормативном единстве с пунктом 4 статьи 1252 Гражданского кодекса, в соответствии с которым в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результаты интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными.

Вопреки доводам апеллянта, товарный знак может быть использован как при его нанесении на товар (в соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 1484 Гражданского кодекса), так и при изготовлении самого товара в виде товарного знака. Таким образом, средство индивидуализации (товарный знак) может быть не только размещено на товаре, но и выражено в товаре иным способом, в том числе при изготовлении самого товара в виде товарного знака, а именно, трехмерной мягкой игрушки, имитирующей товарный знак.

В силу пункта 3 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

По смыслу нормы статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации нарушением исключительного права владельца товарного знака признается использование не только тождественного товарного знака, но и сходного с ним до степени смешения обозначения.

Как отмечено в пункте 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности", вопрос о сходстве до степени смешения является вопросом факта, может быть разрешен с позиции рядового потребителя и специальных познаний не требует.

В соответствии с пунктом 5.2 Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденных приказом Роспатента от 31.12.2009 N 197 (далее - Методические рекомендации), сходство изобразительных и объемных обозначений определяется на основании следующих признаков: внешняя форма; наличие или отсутствие симметрии; смысловое значение; вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное и т.д.); сочетание цветов и тонов.

Перечисленные признаки могут учитываться как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

Согласно пункту 5.2.1 Методических рекомендаций при определении сходства изобразительных и объемных обозначений наиболее важным является первое впечатление, получаемое при их сравнении. Именно оно наиболее близко к восприятию товарных знаков потребителями, которые уже приобретали такой товар. Поэтому, если при первом впечатлении сравниваемые обозначения представляются сходными, а последующий анализ выявит отличие обозначений за счет расхождения отдельных элементов, то при оценке сходства обозначений целесообразно руководствоваться первым впечатлением. Поскольку зрительное восприятие отдельного зрительного объекта начинается с его внешнего контура, то именно он запоминается в первую очередь. Поэтому оценку сходства обозначений целесообразно основывать на сходстве их внешней формы, не принимая во внимание незначительное расхождение во внутренних деталях обозначений (пункт 5.2.2 Методических рекомендаций).

В рассматриваемой ситуации согласно апостилированному свидетельству о регистрации товарного знака Компания также обладает исключительным правом на товарный знак - медвежонок Ми Ту Ю (Me To You Bear) (серый медвежонок с синим носом и заплаткой), запись 855 249 (заявленные цвета: серый и голубой), внесенный в Международный реестр товарных знаков Всемирной организации интеллектуальной собственности в соответствии с протоколом к Мадридскому соглашению о международной регистрации знаков от 28.06.1989. Перечень товаров и услуг - NCL (8), в том числе: (28) игрушки, игры, плюшевые, мягкие игрушки, игрушки с набивкой из фасоли, мозаики и паззлы, безделушки для вечеринок, надувные шары, гимнастические и спортивные товары, елочные украшения.

Применив приведенные выше критерии оценки сходства до степени смешения, на основании проведенного анализа представленных сторонами доказательств, а также непосредственного осмотра вещественного доказательства, суд пришел к правильному выводу о том, что проданная мягкая игрушка выполнена с подражанием изображению "медвежонка Ми Ту Ю Тэтти Тедди", о чем свидетельствует использование при ее изготовлении материала такого же цветового сочетания, что и в лицензионном продукте (серая шерсть, серая мордочка), а также пропорции и характерное расположение его черт, брюшко и типичная сидячая поза, квадратная заплатка на голове справа и квадратная заплатка на животе слева), содержащего явные признаки контрафактности (отсутствие соответствующих знаков защиты, наименования правообладателя). Факт реализации игрушки подтвержден товарным чеком, накладной, видеозаписью, произведенной в порядке самозащиты гражданских прав (статьи 12, 14 Гражданского кодекса) и самим приобретенным товаром, приобщенным к делу в качестве вещественного доказательства.

На основе анализа перечисленных обстоятельств, суд первой инстанции обоснованно определил сходство спорной мягкой игрушки и товарного знака истца до степени смешения и сделал вывод о том, что реализация мягкой игрушки нарушает право истца на использование зарегистрированного за ним товарного знака. Доводы апелляционной жалобы в данной части отклоняются апелляционным судом как противоречащие фактическим обстоятельствам дела.

Таким образом, материалами настоящего дела подтверждено, что 11 декабря 2013 года в торговом отделе, расположенном в универсаме по адресу: г. Челябинск, ул. Чичерина, д. 27, ИП Шабурниковым А.Г. была реализована мягкая игрушка, воспроизводящая спорный персонаж Межведонок Ми Ту Ю Тэтти Тэдди", изображенный на серии открыток, шоколадных оберток, в литературном произведении "Серый мишка с синим носом", а также сходная до степени смешения с зарегистрированным за истцом товарным знаком - медвежонок Ми Ту Ю (Me To You Bear) (серый медвежонок с синим носом и заплаткой), запись 855 249, приобретенная у ООО "Игромаркет", в подтверждение чего истцом представлен подлинник товарного чека от 11.12.2013 (т. 1, л.д. 16), видеозапись закупки (т. 1, л.д. 15), договор поставки от 23.04.2012 N 0022 и товарная накладная от 09.12.2013 N РНЧМ13062607 (т. 1, л.д. 81 - 86), из чего суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о нарушении как авторского права истца на персонаж, так и зарегистрированного за ним права на товарный знак.

Согласно статье 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей на момент возникновения спорных правоотношений), защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления требования о возмещении убытков - к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб (подпункт 3 пункта 1). В случаях, предусмотренных Гражданским кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков. Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных Гражданским кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости. Правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом (пункт 3).

Исходя из смысла статей 1301, 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае нарушения исключительных прав на произведение или на товарный знак правообладатель вправе требовать компенсации:

1) в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда, исходя из характера нарушения;

2) в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведения или товаров на которых незаконно размещён товарный знак;

3) в двукратном размере стоимости права использования произведения или товарного знака, определяемой из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование.

Таким образом, законодатель устанавливает право истца требовать как возмещения убытков, так и компенсации. При этом выбор способа защиты нарушенного права и порядок определения ее размера осуществляется истцом самостоятельно.

В рассматриваемой ситуации истец обратился в суд с иском о взыскании компенсации, для удовлетворения которого достаточно установления наличия у истца авторских прав на персонаж и зарегистрированного права на товарный знак, а также факта незаконного их использования ответчиком.

Установив наличие у истца авторского права на спорный персонаж и исключительного права на использование зарегистрированного товарного знака, а также факт незаконного их использования ответчиками в форме реализации спорной мягкой игрушки, суд первой инстанции обоснованно взыскал с ответчиков суммы компенсации за нарушение каждого из указанных прав отдельно, определив их размер в рамках своих полномочий, с учётом полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств, в пределах, установленных Гражданским кодексом, с учётом характера выявленных нарушений, степени вины каждого из ответчиков и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Таким образом, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, не подтверждены отвечающими требованиям главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами, основаны на ином толковании правовых норм, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, сделанных при правильном применении норм материального права, в связи с чем они не могут быть признаны основанием к отмене или изменению решения.

Каких-либо новых обстоятельств, опровергающих выводы суда, апеллянтом не приведено.

Обстоятельства дела судом первой инстанции исследованы полно и всесторонне, спор разрешен в соответствии с требованиями действующего законодательства. Доводы подателя апелляционной жалобы подтверждения не нашли, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены вынесенного судебного акта, не установлено.

С учетом изложенного, решение суда следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 27 мая 2015 года по делу N А76-1530/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Игромаркет" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

М.Б. Малышев

Судьи

О.Б. Тимохин А.А. Арямов