Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 сентября 2015 г. N 09АП-25221/15

город Москва

7 сентября 2015 г.

дело N А40-204396/14

Резолютивная часть постановления оглашена 07.09.2015.

Постановление изготовлено в полном объеме 07.09.2015.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марковой Т.Т.,

судей Мухина С.М., Румянцева П.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Жильцовой М.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УНТО Спецсвязи ФСО России на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.04.2015

по делу N А40-204396/14, принятое судьей Немовой О.Ю.

по заявлению УНТО Спецсвязи ФСО России (123022, Москва, улица Красная Пресня, дом 44, строение 2)

к Федеральной антимонопольной службе России (123995, Москва, улица Садовая Кудринская, дом 11, Д-242, ГМП-5)

третье лицо - ОАО "Ростелеком" (125047, Москва, улица 1-я Тверская-Ямская, дом 14) о признании незаконным решения;

при участии:

от заявителя - Сорокин А.В. по доверенности от 14.01.2015 N 9/4/13/0-83;

от заинтересованного лица - Смыслова О.М. по доверенности от 11.03.2015 N ИА/11265/15;

от третьего лица - не явился, извещен;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.04.2015 в удовлетворении заявления УНТО Спецсвязи ФСО России о признании незаконными п. п. 2, 3 решения ФАС России по делу N Е-1234 от 12.09.2014 (N ГЗЕ/1234/р от 16.09.2014) и п. 1 данного решения в части возложения обязанностей на заявителя внести изменения в проект государственного контракта и согласовать указанные изменения с ОАО "Ростелеком", отказано.

В качестве третьего лица в деле участвует ОАО "Ростелеком", представитель в судебное заседание не явился, информация о времени и месте судебного заседания размещена на сайте суда.

Представители заявителя и антимонопольного в судебном заседании поддержали доводы

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что управлением научно-технического обеспечения службы специальной связи и информации Федеральной службы охраны Российской Федерации объявлен электронный аукцион на оказание услуг связи по предоставлению цифрового канала связи для государственных нужд.

В соответствии с протоколом рассмотрения единственной заявки на участие в аукционе от 06.08.2014 N 0373100036614000013-1, аукцион признан не состоявшимся, поскольку на участие в аукционе подана только 1 заявка.

В соответствии с протоколом рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 06.08.2014 N 0373100036614000013-1 до окончания срока подачи заявок на участие в аукционе подана 1 заявка на участие в аукционе - ОАО "Ростелеком", который допущен к участию в аукционе.

В соответствии с ч. 16 ст. 66 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" аукцион признан несостоявшимся.

На основании ч. 1 ст. 71, п. 25 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе заявитель просит согласовать оказание услуг связи по предоставлению цифрового канала связи для государственных нужд у единственного исполнителя - ОАО "Ростелеком".

К обращению заявителем приложены документы и сведения, свидетельствующие о соответствии заявки ОАО "Ростелеком" на участие в аукционе требованиям законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и документации об аукционе, согласие ОАО "Ростелеком" заключить государственный контракт на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, и по цене, не превышающей начальную (максимальную) цену контракта - 243.789, 72 руб.

ФАС России вынесено решение по делу N Е-1234/14 от 12.09.2014 (N ГЗЕ/1234/р от 16.09.2014) по вопросу согласования заявителю возможности заключения государственного контракта на оказание услуг связи с единственным исполнителем - ОАО "Ростелеком".

Антимонопольным органом принято решение путем согласования возможности заключения государственного контракта на оказание услуг связи по предоставлению услуг виртуальной частной сети (VPN) с единственным исполнителем - ОАО "Ростелеком", на условиях, предусмотренных документацией об аукционе и по цене, не превышающей начальную (максимальную) цену государственного контракта, а именно: 243.789, 72 руб. При этом государственный контракт может быть заключен при включении заявителем в контракт условий об ответственности исполнителя за ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе и Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063, а также при согласии единственного исполнителя на заключение контракта на указанных условиях; признано в действиях заявителя нарушение ч. 7 ст. 34 Закона о контрактной системе; передать материалы дела от 12.09.2014 N Е-1234/14 соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Не согласившись с решением, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции исходил из отсутствия правовых оснований.

Изучив материалы дела, выслушав представителей заявителя и антимонопольного органа, обсудив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения арбитражного суда, исходя из следующего.

Согласно ст. ст. 3, 99 Закона о контрактной системе, п. 2 постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 Федеральная антимонопольная служба является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Порядок согласования применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), возможности заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) утвержден приказом Минэкономразвития России от 13.09.2013 N 537.

В соответствии с п. 2 Порядка антимонопольный орган является уполномоченным органом, осуществляющим в соответствии с Законом о контрактной системе согласование возможности заключения государственного контракта, в том числе, возможности заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В соответствии с п. 1 ч. 15 ст. 99 Закона о контрактной системе, контроль за соблюдением, в том числе, заказчиком законодательства Российской Федерации и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется Федеральной антимонопольной службой России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

Пунктом 2 ч. 15 ст. 99 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку при поступлении информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

При этом указанным пунктом охватывается и непосредственное обнаружение соответствующим должностным лицом нарушений законодательства в сфере закупок в поступивших в антимонопольную службу документах.

Согласно ч. 22 ст. 99 Закона о контрактной системе при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом, антимонопольный орган, выявив в действиях заявителя нарушения Закона о контрактной системе, действовал в соответствии с полномочиями, предоставленными ему Законом и в установленном процессуальном порядке.

Довод заявителя о том, что в его действиях отсутствуют нарушения ч. 7 ст. 34 Закона о контрактной системе, отклоняется, исходя из следующего.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 утверждены правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом.

Согласно ч. 4 ст. 34 Закона о контрактной системе, в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно ч. 7 ст. 34 Закона о контрактной системе пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Пунктом 6 Правил установлено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле, указанной в Правилах.

Таким образом, положения контракта должны содержать порядок расчета пени за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, и порядок его определения.

Согласно п. 4.6 государственного контракта: "пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения исполнителем обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063, в размере 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от Цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных исполнителем".

Вместе с тем, в соответствии с положениями Закона о контрактной системе заказчик по истечении срока для внесения изменений в извещение, документацию о закупке положениями Закона о контрактной системе не предусмотрена возможность изменения заказчиком положений проекта контракта, за исключением необходимости включения в проект контракта цены, условий или информации о товаре, предложенных победителем соответствующей закупки.

Из этого следует, что проект контракта, входящий в состав документации, уже должен содержать условия об ответственности заказчика и подрядчика за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, об ответственности поставщика за просрочку исполнения своих обязательств по контракту, а именно положения о размерах штрафов и пеней, формуле расчета пеней, соответствующих Правилам, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063, поскольку вносить изменения в части данных условий в проект контракта на стадии его заключения не допускается.

В данном случае проект контракта не содержит размера пени или порядка их расчета за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, и порядка его определения, что противоречит ч. 7 ст. 34 Закона о контрактной системе.

Довод заявителя о возможности определения размера штрафных санкций на основании постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" противоречит нормам материального права.

В соответствии с общими положениями об обеспечении исполнения обязательств, установленными главой 23 Гражданского Кодекса Российской Федерации, неустойка является одним из предусмотренных законодательством способов обеспечения исполнения обязательств.

Исходя из положений ст. 332 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.

Следовательно, анализ данной статьи позволяет сделать вывод, что сама неустойка, размер штрафных санкций и порядок их определения может определяться на основании закона.

Таким образом, Правила, утвержденные Правительством Российской Федерации, являются подзаконным правовым актом, целью которого является установление правил определения размера штрафных санкций в отношении заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В соответствии со ст. 422 Гражданского кодекса Российской Федерации, договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами императивным нормам), действующим в момент его заключения.

На основании ч. 1 ст. 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных, в том числе документацией о закупке.

Частью 2 ст. 50 Закона о контрактной системе установлено, что к конкурсной документации должен быть приложен проект контракта, который является неотъемлемой частью конкурсной документации.

Следовательно, не включение в проект государственного контракта, конкретного порядка исчисления размера пени является нарушением ч. 7 ст. 34 Закона о контрактной системе и противоречит ст. 422 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Доводы апелляционной жалобы, проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме и подлежат отклонению, все документы и обстоятельства спора, на которые ссылается заявитель, были приняты во внимание судом первой инстанции, что нашло подтверждение в ходе проверки и повторного рассмотрения дела.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.04.2015 по делу N А40-204396/14 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

П.В. Румянцев С.М. Мухин