Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 7 сентября 2015 г. N 01АП-4968/15

7 сентября 2015 г.

А79-10573/2014

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смирновой И.А.,

судей Захаровой Т.А., Протасова Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лукашовой Д.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" (ОГРН 1107746769162, ИНН 7715829230, г. Москва, ул. Сущевский Вал, д. 16, стр. 6)

на решение Арбитражного суда Чувашской Республики - Чувашии от 19.05.2015

по делу N А79-10573/2014,

принятое судьей Каргиной Н.А.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ"

о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике - Чувашии от 22.08.2014 по делу N 15-Р-2014,

без участия лиц,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" (далее - ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Чувашской Республики - Чувашии с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике - Чувашии (далее - Управление, антимонопольный орган) от 22.08.2014 по делу N 15-Р-2014.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены Ефремов Антон Александрович (далее - Ефремов А.А.), открытое акционерное общество "Межрегиональный ТранзитТелеком" (далее - ОАО "Межрегиональный ТранзитТелеком").

Решением от 19.05.2015 Арбитражный суд Чувашской Республики - Чувашии отказал заявителю в удовлетворении требования.

Общество не согласилось с принятым решением арбитражного суда первой инстанции и обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Лица, участвующие в деле и извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили, Общество заявило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы без его участия.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу просило оставить ее без удовлетворения, решение суда первой инстанции - без изменения.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Чувашской Республики - Чувашии от 19.05.2015 проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном в статье 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены обжалуемого решения.

Как следует из материалов дела и установил суд первой инстанции, 02.12.2013 в Федеральную антимонопольную службу поступило обращение гражданина Ефремова А.А. о том, что на его номер телефона поступило SMS-сообщение рекламного характера, на получение которого гражданин согласия не давал, а именно: 14.10.2013 в 13:44 абонент получил сообщение следующего содержания: "Откройте 2 магазина игрушек по цене одного. Подробности: 8-800-555-33-23 Ваш БЕГЕМОТИК".

Обращение гражданина было перенаправлено для рассмотрения по существу в Управление.

22.04.2014 антимонопольный орган возбудил дело о нарушении законодательства о рекламе N 15-Р-2014.

Решением Комиссии Управления от 22.08.2014 по указанному делу спорная реклама признана ненадлежащей ввиду нарушения требований частей 1, 2 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе). При этом ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" признано рекламораспространителем.

Общество не согласилось с указанным решением антимонопольного органа и обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Частью 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе предусмотрено, что антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль в том числе за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Следовательно, осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах установленных полномочий.

В силу статьи 4 Закона о рекламе отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы регулируются настоящим Федеральным законом, а также принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Из содержания распространенной ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" информации, с учетом ее размещения путем SMS-сообщения, следует, что таковая является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование поддержания интереса к нему и его продвижению на рынке.

Как определено в части 4 статьи 3 Закона о рекламе, под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона о рекламе).

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

В силу части 2 статьи 18 Закона о рекламе не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

Судом первой инстанции с учетом заключения ОАО "Межрегиональный ТранзитТелеком" от 27.01.2014 установлено, что рекламное сообщение было отправлено с SMS-центра +79585559997, принадлежащего ОАО "Межрегиональный ТранзитТелеком".

В рамках договора от 18.11.2013 N 025-SMS-13/29, заключенного между ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" (заказчик) и ОАО "Межрегиональный ТранзитТелеком" (исполнитель), Обществу была предоставлена техническая возможность самостоятельной отправки SMS-сообщений с указанного SMS-центра.

Так, по условиям данного договора исполнитель предоставляет заказчику доступ для отправки SMS-сообщений, оказывает заказчику услуги по приему, обработке и передаче SMS сообщений от заказчика к абонентам (физическое или юридическое лицо, имеющее действительную SIM-карту оператора и мобильный терминал) оператора (юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, оказывающий Абонентам услуги подвижной радиотелефонной связи на основании соответствующей лицензии), а заказчик производит их оплату исполнителю в соответствии с условиями договора. Фактом оказания услуг является доставка исходящего МТ (SMS-сообщения заказчика), сформированного и отправленного заказчиком от SME (внешнее аппаратно-программное приложение заказчика, взаимодействующее с SMSC (центр передачи SMS-сообщений, часть инфраструктуры GSM исполнителя, ответственная за доставку SMS-сообщений абонентам и от абонентов заказчику) исполнителя по протоколу SMPP и обеспечивающее прием, обработку и отправку SMS-сообщений абоненту) заказчика к серверу SMS-услуг оператора для дальнейшей передачи абоненту.

Судом установлено, что в системных журналах SMS-центра, в которых в автоматическом режиме происходит регистрация SMS-сообщений, передаваемых от сторонних пользователей, были найдены сообщения, которые отправлялись ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" в указанный период. С использованием автоматизированных средств поиска были найдены записи системного журнала, соответствующие ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" и требуемому интервалу времени, а также номер SMS-центра, который использовался для отправки SMS-сообщений. Согласно записям системного журнала SMS-сообщения, передаваемые ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ", направлялись на SMS-центр с номером +79585559997.

Именно с этого номера через SMS-центр через сигнальную сеть оператора ОАО "Межрегиональный ТранзитТелеком" было направлено спорное сообщение на телефон абонента Ефремова А.А. при непосредственном участии Общества в распространении SMS-сообщения, содержащего рекламу.

Исходя из анализа рассмотренных правоотношений, с учетом приведенных условий договора Общество обязано было принять необходимые и достаточные меры для предотвращения доставки рекламы потребителю без его согласия.

В данном случае под абонентом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Поскольку Законом о рекламе не определены порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, такое согласие может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (пункт 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе").

Поскольку действия Общества являются неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи SMS-сообщений конечным абонентам, суд обоснованно посчитал, что Общество принимало непосредственное участие в распространении SMS-сообщения, а потому является рекламораспространителем спорной рекламы.

Доказательства, подтверждающие наличие предварительного согласия абонента на получение рекламного сообщения, заявителем не представлено.

При этих условиях спорная реклама правомерно квалифицирована антимонопольным органом и судом первой инстанции в качестве ненадлежащей, в связи с чем вывод о нарушении заявителем части 1 статьи 18 Закона о рекламе является правильным.

С учетом пункта 3.1.6 договора от 18.11.2013 N 025-SMS-13/29, согласно которому ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" обязано обеспечить отправку не более 100 SMS-сообщений в секунду на SMSC исполнителя (ОАО "Межрегиональный ТранзитТелеком"), антимонопольный орган и суд первой инстанции сделали правильный вывод о том, что данные технические характеристики оборудования средств связи позволяют выполнять операции по отправке SMS-сообщений в автоматическом режиме.

Поскольку ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" осуществляет автоматическую рассылку рекламы, используя сети электросвязи с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека, суд обоснованно посчитал, что данные действия являются нарушением части 2 статьи 18 Закона о рекламе.

Материалами дела подтверждается, что в силу положений пункта 7 статьи 3, части 7 статьи 38 Закона о рекламе ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" является рекламораспространителем спорной рекламы, следовательно, именно оно несет ответственность за нарушение законодательства о рекламе.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Повторно исследовав представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к итоговому выводу о том, что оспариваемое решение вынесено уполномоченным органом, соответствует действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иное ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" не доказано.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, судом рассмотрены и признаны несостоятельными, не опровергающими установленные по делу обстоятельства и сделанные на их основе выводы.

Нарушения порядка рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении законодательства о рекламе, в том числе в части полномочий территориального органа, не установлено.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При этих условиях суд первой инстанции правомерно отказал заявителю в удовлетворении требования.

Основания для отмены обжалуемого решения Арбитражного суда Чувашской Республики - Чувашии отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции, не установлено.

С учетом изложенного апелляционная жалоба ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Чувашской Республики - Чувашии от 19.05.2015 по делу N А79-10573/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

И.А. Смирнова

Судьи

Т.А. Захарова Ю.В. Протасов