Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 сентября 2015 г. N 09АП-52780/14

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 1 декабря 2015 г. N Ф05-3757/15 настоящее постановление отменено

г. Москва

15 сентября 2015 г.

Дело N А40-53475/14

Резолютивная часть постановления объявлена 08 сентября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 сентября 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Стешана Б.В.,

Судей: Тетюка В.И., Веклича Б.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Борисовым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

АО "Мостранснефтепродукт"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 17.10.2014 года,

принятое судьей Назаренковым Д.Е. (шифр судьи 59-450)

по делу N А40-53475/14,

по иску ООО "МонтажСервисТехнология" (ОГРН 1077764723222)

к АО московского трубопроводного транспорта нефтепродуктов (АО "Мостранснефтепродукт") (ОГРН 1027739133465)

о взыскании 74 604 900 руб. 74 коп. задолженности, 5 296 948 руб. неустойки.

и по встречному иску АО московского трубопроводного транспорта нефтепродуктов (АО "Мостранснефтепродукт") (ОГРН 1027739133465)

к ООО "МонтажСервисТехнология" (ОГРН 1077764723222)

о взыскании суммы неосновательного обогащения в размере 186 109 509 руб. 15 коп., 684 687 руб. 19 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, неустойки в размере 63 682 854 руб. 93 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Дикаев Р.Р. по доверенности от 24.09.2013, Капаров А.И. по доверенности от 24.09.2013,

от ответчика: Васильева Г.Г. по доверенности от 24.06.2014, Ахмеров Р.Г. по доверенности от 18.09.2014,

УСТАНОВИЛ:

ООО "МонтажСервисТехнологи"я обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к МОАО трубопроводного транспорта нефтепродуктов, с учетом уточнения исковых требований, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ, о взыскании задолженности в размере 74.604.900 руб. 74 коп., неустойки в размере 5.296.948 руб. за период с 28.02.14г. по 08.08.14г. по контракту от 15.02.2013 г. N 975.

Требования заявлены на основании ст. ст. 309, 310, 395, 711, 740, 746 ГК РФ и мотивированы тем, что ответчиком в нарушение условий заключенного между сторонами контракта от 15.02.2013 г. N 975, не оплачены выполненные истцом работы.

Определением от 21.08.14г. судом в порядке ст. 132 АПК РФ, для совместного рассмотрения с первоначальным был принят встречный иск МОАО трубопроводного транспорта нефтепродуктов к ООО "МонтажСервисТехнология", с учетом уточнения исковых требований, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ, о взыскании суммы неосновательного обогащения в размере 186.109.509 руб. 15 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 684.687 руб. 19 коп. за период с 23.07.2014 г. по 14.08.2014 г., неустойки в размере 63.682.854 руб. 93 коп. по контракту от 15.02.2013 г. N 975

Требования по встречному иску заявлены на основании ст.ст. 1102, 1107, 395 ГК РФ и мотивированы тем, что ответчиком по встречному иску в нарушение условий заключенного между сторонами контракта, не предоставлена банковская гарантия обеспечения исполнения условий контракта, в результате чего, контракт был расторгнут. По состоянию на 21.08.14г. подрядчиком рабочая и исполнительная документация заказчику не переданы, от сверки взаиморасчетов и совместного определения объемов выполненных работ и передачи исполнительной документации подрядчик отклоняется. Указывает на то, что с учетом авансовых платежей подрядчику необоснованно выплачены за фактически невыполненные работы денежные средства в размере 186 109 509 руб. 15 коп.

Решением от 17 октября 2014 года по делу N А40-53475/14 Арбитражный суд города Москвы первоначальный иск удовлетворен - взыскано с МОАО трубопроводного транспорта нефтепродуктов ОГРН 1027739133465 в пользу ООО "МонтажСервисТехнология" 74.604.900 руб. 74 коп. задолженности, 5.296.948 руб. неустойки. Взыскано с МОАО трубопроводного транспорта нефтепродуктов в доход бюджета государственную пошлину в размере 200.000 руб.

В удовлетворении встречного иска МОАО трубопроводного транспорта нефтепродуктов к ООО "МонтажСервисТехнология" о взыскании суммы неосновательного обогащения в размере 186 109 509 руб. 15 коп., 684 687 руб. 19 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, неустойки в размере 63 682 854 руб. 93 коп. отказано.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в первоначальном иске в полном объеме и об удовлетворении встречного иска.

Заявитель полагает, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела, и суд неправильно применил нормы материального и процессуального права.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что выводы суда о надлежащем выполнении истцом обязательств по договору, о чем свидетельствуют подписанные сторонами акты выполненных работ и отсутствие претензий со стороны заказчика не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, поскольку в адрес истца было предъявлено 7 претензий об уплате договорных неустоек; также истцом в период строительства не исполнено 133 предписания контролирующих организаций, что послужило основанием для приостановления работ.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы считает, что суд неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы, которая необходима для всестороннего и полного рассмотрения настоящего дела.

Также заявитель апелляционной жалобы считает необоснованным вывод суда первой инстанции об удовлетворении первоначальных требований, поскольку истец представил односторонние акты на дополнительные работы, которые сторонами не согласованы.

Определением 02 марта 2015 года Девятый арбитражный апелляционный суд назначил проведение судебной строительно-технической экспертизы на предмет определения объема и качества работ, выполненных по контракту от 15 февраля 2013 г. N 975.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, в первоначальном иске отказать, встречный иск удовлетворить в полном объеме.

Представитель истца в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы, представил письменный отзыв. Истец считает решение суда законным и обоснованным, поскольку суд полно и всесторонне исследовал все обстоятельства, имеющие значение для дела, в результате чего, суд пришел к правильному выводу об удовлетворении первоначального иска и об отказе во встречном иске. Истец просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 17 октября 2014 года по делу N А40-53475/14.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик - создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить.

В силу статьей 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача-приемка строительных работ осуществляется по акту приемки-сдачи выполненных работ.

Частью 4 статьи 753 указанного кодекса предусмотрена возможность признания выполненных работ принятыми по одностороннему акту в случае, если мотивы отказа от подписания акта одной из сторон признаны необоснованными.

Именно с момента сдачи результата работ подрядчиком заказчику у последнего возникает обязательство по оплате выполненных работ.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что 15 февраля 2013 года между Обществом с ограниченной ответственностью "Монтажсервистехнология" (подрядчик) и Открытым акционерным обществом "Мостранснефтепродукт" (заказчик) был заключен контракт N 975 на выполнение строительно-монтажных работ при строительстве, реконструкции, ремонте объектов организаций системы "Транснефть" при реализации инвестиционных программ и программ технического перевооружения, реконструкции, капитального и текущего ремонта по объекту Плана ТПР ОАО "Мостранснефтепродукт" Программы ТПР и КР ОАО "АК "Транснефтепродукт" на 2012 год: п. 7.1.3. "Комплекс технической подготовки и обслуживания спецавтотранспорта", согласно которому Ответчик поручает, а Истец принимает на себя обязательства по выполнению в счет контрактной цены работ и услуг по строительству объекта "Комплекс технической подготовки и обслуживания спецавтотранспорта" "под ключ".

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п.4 ст.753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Во исполнение условий договора истцом были выполнены работы: 31 декабря 2013 года Истец и Ответчик подписали акты формы КС-2, КС-3 за декабрь 2013 года на работы, выполненные Истцом в период с 11.12.2013 г. по 31.12.2013 г., общая стоимость, которых составила 13.891.636,25 рублей, в том числе НДС 18%. Указанные работы приняты Ответчиком без замечаний.

Как правильно установил суд первой инстанции работы, необходимость выполнения которых, вызвана отклонением анкерных болтов от разбивочной оси, была установлена Актом необходимости выполнения дополнительных/исключаемых работ от 09 апреля 2013 года. Стоимость работ была согласована в локальном сметном расчете от 09 апреля 2013 года. Факт выполнения работ был установлен Актом освидетельствования дополнительных/исключаемых работ от 09 апреля 2013 года.

Также суд первой инстанции пришел к правильному о том, что работы, необходимость выполнения которых, вызвана переделкой форм и металлоконструкций, была установлена Актом N 2 необходимости выполнения дополнительных/исключаемых работ от 09 апреля 2013 года. Стоимость работ была согласована в локальном сметном расчете от 09 апреля 2013 года. Факт выполнения работ был установлен Актом N 2 освидетельствования дополнительных/исключаемых работ от 09 апреля 2013 года.

Кроме того, работы, необходимость выполнения которых, вызвана несоответствием проектной документации фактическому объему работ, была установлена Актом необходимости выполнения дополнительных/исключаемых работ от 30 декабря 2013 года. Стоимость работ была согласована в локальном сметном расчете от 30 декабря 2013 года. Факт выполнения работ был установлен Актом освидетельствования дополнительных/исключаемых работ от 30 декабря 2013 года.

Как следует из материалов дела, 14 января 2014 года истцом были переданы ответчику следующие документы по вышеуказанным работам: 3 (три) акта по форме КС-2 и 3 (три) справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, 3 (три) счета-фактуры, а также один единый счет на общую сумму 60.713.264,49 рубля 49 копеек.

Ответчик обязан был в течение 5-ти (Пяти) рабочих дней подписать вышеуказанные акты либо направить в адрес истца мотивированный отказ.

Вместе с тем, ответчик в течение указанного срока не вернул подписанные документы и не направил истцу мотивированный отказ, в результате чего, вышеуказанные акты были повторно подписаны истцом, но уже в одностороннем порядке.

В соответствии с п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Высший Арбитражный суд в Информационном письме N 51 от "24" января 2000 года указал, что законом предусмотрена возможность составления одностороннего акта - это защита интересов подрядчика при необоснованном отказе заказчика от оформления КС-2 и КС-3 надлежащим образом.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как следует из материалов дела, получив письмо, ответчик к приемке работ не приступил, акт не подписал и не возвратил подрядчику, оплату работ не произвел, претензий в сроки, указанные в договоре не предъявил, в связи с чем, суд первой инстанции в порядке статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, правомерно признал указанные акт и справку доказательством исполнения подрядчиком обязательств по договору, поскольку доказательств мотивированного отказа ответчиком не представлено, в связи с чем, работы считаются принятыми.

Согласно статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы, при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

В соответствии с п. 8.1. Контракта Заказчик обязан производить оплату выполненных работ в порядке, предусмотренном ст. 4 Контракта.

Согласно п. 4.10 Контракта - оплата выполненных и принятых Заказчиком работ осуществляется Заказчиком в течение 30 рабочих дней (но не ранее 27-го числа месяца оплаты по объекту программы ТПР и КР), следующих за датой получения заказчиком оригинала счета, оформленного Подрядчиком на основании подписанных уполномоченными представителями сторон документов, указанных в п. 4.10 Контракта.

В соответствии с п. 1 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Суд первой инстанции правомерно отклонил доводы ответчика по качеству работ, принятых по двустороннему акту в порядке пунктов 12, 13 информационного письма Президиумом Высшего Арбитражного суда РФ от 24.01.200 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", поскольку какие-либо доказательства подтверждающие позицию Ответчика не представлены.

Также ответчик не предоставил доказательств по несоответствию объема работ актам выполненных работ, по качеству выполненных работ, что не соответствует п. 1 ст. 65 АПК РФ указывающей, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как правильно установил суд первой инстанции, ответчик не предоставил суду своих расчетов относительно стоимости выполненных истцом работ, либо возражений по качеству и объемам выполненных работ.

Согласно указанным выше разъяснениям, данным Президиумом Высшего Арбитражного суда РФ в п. 12, 13 информационного письма от 24.01.200 г. N 51 - заказчик должен предоставить доказательства, подтверждающие расхождения по объему и качеству выполненных работ.

Кроме того, с момента приостановления работ на Объекте (апрель 2014 года), взятия под охрану ЧОПом ответчика Объекта и сдачи Истцом документов по выполненным объемам работ (КС-2, КС-3, акты освидетельствования выполненных работ) прошло более 4-х месяцев.

Однако за этот период каких-либо возражений по объему и качеству работ со стороны ответчика не было.

Также за этот период, который находился под контролем ответчика, незаконченный строительством Объект разрушался под воздействием окружающей среды, о чем свидетельствуют представленные в материалы дела фотоматериалы. Сотрудников (рабочий персонал и специалистов) истца на территорию Объекта не допускали.

Как следует из представленного в материалы дела приказа N 08-05-06/7341, 17.02.2014 г. (до отказа принятия работ и выдворение Подрядчика с Объекта) президент ОАО АК "Транснефть" поручил генеральному директору ОАО "Мостранснефтепродукт" (Ответчик) остановить работы на Объекте и подготовить техническое задание по изменению построенных объектов, зданий помещений под производственные нужды эксплуатационных/административных служб ОАО "Мостранснефтепродукт" (Ответчик).

В этой связи суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ответчик с 17.02.2014 г. не был заинтересован в дальнейшем принятии работ от истца, в том числе принятии поставленного моечного оборудования и иного оборудования, предназначенного для первоначального назначения Объекта.

Кроме того, в соответствии со ст. 748 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика. Заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

Как следует из материалов дела, заказчик воспользовался правом, данным ему статьей 749 Гражданского кодекса Российской Федерации, и привлек контролирующие организации, которые всегда находились на стройке и контролировали ход и качество выполнения работ. Все акты выполненных работ, помимо подписей Заказчика и Подрядчика, содержат подписи и печати еще двух организаций (строительного надзора и технического надзора), привлеченных Заказчиком и независящих никоим образом от Подрядчика.

В соответствии со ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается, за исключением случаев предусмотренных законом и договором.

Стороны согласно ст. ст. 8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Поскольку в силу статей 309-310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться в соответствии с условиями договора и требованиями закона и односторонний отказ от исполнения обязательств или их изменение не допустимы, а статьями 711, 746 указанного кодекса предусмотрена обязанность заказчика оплатить выполненные подрядчиком работы в сроки и порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда, и доказательств погашения образовавшейся задолженности ответчиком не представлено, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что требование истца о взыскании 74.604.900 руб. 74 коп. задолженности по выполненным работам законно, доказано и подлежит удовлетворению.

Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 28.2.1. Контракта установлена ответственность Заказчика за нарушения условий и сроков оплаты, а именно: в случае, если Заказчик нарушил условия оплаты, оговоренные в ст. 4 Контракта, на срок свыше 30 календарных дней, то Подрядчик вправе потребовать от Заказчика уплаты пени в размере 0,1% от суммы задержанного/просроченного платежа за каждый день просрочки, но не более 5% от суммы задержанного/просроченного платежа.

Согласно расчету истца, размер неустойки составил 5.296.948 руб. за период с 28.02.2014 г. по 08.08.2014 г.

Соглашением сторон в соответствии со ст. ст. 421, 431 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны вправе предусмотреть размер ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение условий договора.

Суд первой инстанции, проверив расчет пени, пришел к правильному выводу о том, расчет арифметически и методологически выполнен верно.

В связи с тем, что со стороны ответчика имело место нарушение обязательств по оплате выполненных работ, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование истца о взыскании пени, предусмотренной пунктом 10.1 договора, за период с 28.02.2014 г. по 08.08.2014 г. в размере 5.296.948 руб.

Арбитражный апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, кроме того, ответчиком о снижении пени не заявлено.

Отказывая в удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции исходил из того, что ответчиком не доказан факт неосновательного обогащения ответчика, и, соответственно, требование о взыскании неосновательного заявлено не обоснованно и удовлетворению не подлежит, как и не подлежит удовлетворению встречное требование о взыскании процентов за пользование чужими средствами.

Арбитражный апелляционный суд признает данный вывод суда первой инстанции законным и обоснованным, по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

То есть для возникновения обязательства из неосновательного обогащения необходимо наличие трех условий, если:

- имеет место приобретение или сбережение имущества, то есть увеличение стоимости собственного имущества приобретателя, присоединение к нему новых ценностей или сохранение того имущества, которое по всем законным основаниям неминуемо должно было выйти из состава его имущества;

- приобретение или сбережение произведено за счет другого лица, а имущество потерпевшего уменьшается вследствие выбытия из его состава некоторой части или неполучения доходов, на которые это лицо правомерно могло рассчитывать;

- отсутствуют правовые основания, то есть когда приобретение или сбережение имущества одним лицом за счет другого не основано ни на законе (иных правовых актах), ни на сделке, а значит, происходит неосновательно.

Таким образом, для возникновения обязательства по возврату неосновательного обогащения важен факт сбережения имущества одним лицом за счет другого при отсутствии к тому правовых оснований.

Как правильно установил суд первой инстанции, ООО "МСТ" выполняло свои обязательства по Договору надлежащим образом и в срок, о чем свидетельствуют подписанные сторонами акты выполненных работ. Кроме того, за весь период работ до января 2014 года в адрес ООО "МСТ" не поступало каких-либо претензий со стороны ОАО Мостранснефтепродукт".

Порядок оплаты был согласован Сторонами в приложении N 1 к Договору "Распределение контрактной цены". В соответствии с данным распределением ежемесячно производился зачет аванса, произведенного ОАО "Мостранснефтепродукт" перед началом работ.

Суммы в счетах на оплату выполненных работ, ежемесячно выставляемых ООО "МСТ", были уменьшены на сумму аванса, подлежащего зачету в отчетном месяце.

Таким образом, зачет аванса был полностью произведен в октябре 2013 года, о чем кроме счетов-фактур, актов выполненных работ и актов сверки, свидетельствуют дополнительные соглашения 6, 7 и 8, подписанные сторонами после октября 2013 года. В частности в этих соглашениях были согласованы измененные графики. Распределение контрактной цены, но зачет аванса во всех этих документах оставался неизменным и Заканчивался в октябре 2013 года.

При таких обстоятельствах, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что требования ОАО "Мостранснефтепродукт" относительно возврата незачтенного аванса безосновательны.

Кроме того, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что довод ответчика о том, что истец не выполнило работы на сумму 86.518.644 рубля 90 копеек, является необоснованным.

Как следует из материалов дела, все проверки, которые проводились ОАО "Мостранснефтепродукт", осуществлялись без присутствия ООО "МСТ", поскольку 17.02.2014 года все сотрудники ООО "МСТ" и их служба охраны были выдворены с объекта застройки. Никаких сведений о действиях ОАО "Мостранснефтепродукт" (правила эксплуатации, удержания здания, последующие работы) не имеется (и на дату уведомления 07 августа).

Письмо от 24.02.2014 г. с предложением участвовать в комиссии в адрес ООО "МСТ" не поступало. Таким образом, все проверки проводились заинтересованной стороной, без привлечения независимых организаций и акты принятые ими не отражают реальной ситуации и не имеют юридической силы.

В соответствии с действующим законодательством и правилами производства работ на строительной площадке, кроме застройщика и представителя Заказчика всегда находятся службы строительного контроля и технического надзора. Обе эти службы не подконтрольны ООО "МСТ", а были привлечены и отчитывались непосредственно перед ОАО "Мостранснефтепродукт".

Выполнение работ контролировалось этими службами на всех этапах строительства, и при закрытии месячных объемов работ ими также осуществлялась проверка фактического выполнения и качества выполненных работ. При каком-либо несоответствии или нарушении в адрес застройщика должно быть вынесено соответствующее предписание.

Но все акты выполненных работ подписаны всеми сторонами без замечаний, включая представителя ОАО "Мостранснефтепродукт", ООО "МСТ", представителя ОАО "Центр Технической Диагностики Диаскан" (Строительный контроль) и представителя ООО "Бранд" (Технический надзор), что свидетельствует о качественном, своевременном и полном выполнении работ.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что довод ответчика о том, что работы фактически не выполнены, являются безосновательными.

Проектная документация, как указывает ООО "МСТ", была передана ОАО "Мостранснефтепродукт" в полном объеме 17 февраля 2014 года на объекте строительства. При передаче документов были подписаны соответствующие реестры, но экземпляры реестров ООО "МСТ" находятся в помещении "прорабского" вагончика на объекте строительства, доступ на который ему ограничен.

При рассмотрении настоящего дела, арбитражным апелляционным судом была назначена судебная строительно-техническая экспертиза на предмет определения объема и качества работ, выполненных по контракту от 15 февраля 2013 г. N 975.

Проведение экспертизы было поручено Автономной некоммерческой организации "Судебный эксперт", расположенное по адресу: 115191, г. Москва, ул. Большая Тульская, д. 10, стр. 5, экспертам: Бамбурову Юрию Владимировичу, Титову Станиславу Михайловичу, Вахитову Марату Анварович.

На разрешение экспертов Автономной некоммерческой организации "Судебный эксперт" поставить следующие вопросы:

1 . Каковы виды, объем и стоимость фактически выполненных истцом работ по контракту от 15 февраля N 975 на выполнение строительно-монтажных работ при строительстве, реконструкции, ремонте объектов организаций системы "Транснефть" при реализации инвестиционных программ и программ технического перевооружения, реконструкции, капитального и текущего ремонта по объекту Плана ТПР ОАО "Мостранснефтепродукт" Программы ТПР и КР ОАО "АК "Транснефтепродукт" на 2012 год: п. 7.1.3. "Комплекс технической подготовки и обслуживания спецавтотранспорта", указанных в Актах и справках по форме КС-2, КС-3, представленных истцом в материалы дела?

2 . Соответствуют ли выполненные работы проектно-сметной документации? Если не соответствуют, то каковы виды, объем и стоимость работ, выполненных истцом сверх утвержденной проектно-сметной документации (с указанием каждого вида, объема, стоимости работ)?

3 . Определить имеются ли недостатки в выполненных работах? Если имеются определить объем и стоимость их устранения.

По результатам проведенной экспертизы (Заключение экспертов от 29.06.2015 г. N 170/15) эксперты пришли к следующему заключению:

По вопросу 1: Каковы виды, объем и стоимость фактически выполненных истцом работ по контракту от 15 февраля N 975 на выполнение строительно-монтажных работ при строительстве, реконструкции, ремонте объектов организаций системы "Транснефть" при реализации инвестиционных программ и программ технического перевооружения, реконструкции, капитального и текущего ремонта по объекту Плана ТПР ОАО "Мостранснефтепродукт" Программы ТПР и КР ОАО "АК "Транснефтепродукт" на 2012 год: п. 7.1.3. "Комплекс технической подготовки и обслуживания спецавтотранспорта", указанных в Актах и справках по форме КС-2, КС-3, представленных истцом в материалы дела?

По представленным Истцом материалов дела, а именно Акт и справка по форме КС-2, КС-3 в размере 13 891 636 руб. 25 коп. и 3 (трех) актов по форме КС-2 и 3 (трех) справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3 на общую сумму 60 713 264 руб. 49 коп. выполнены следующие работы:

* монтаж 5 противопожарных металлических дверных блоков на отм. +0,00 на сумму 109 003,90 руб.;

* монтаж ограждающих конструкций из сэндвич панелей на площади 143,57 м2 на сумму 179 672,43 руб.

Всего выполнен объем работ:

-на сумму 288 676,33 руб. (без НДС), НДС 18% - 51 961,74 руб. Итого, включая НДС 18%, - 340 638,07 (триста сорок тысяч шестьсот тридцать восемь) руб. 07 коп.

По вопросу 2: Соответствуют ли выполненные работы проектно-сметной документации?

Если не соответствуют, то каковы виды, объем и стоимость работ, выполненных истцом сверх утвержденной проектно-сметной документации (с указанием каждого вида, объема, стоимости работ)?

По представленным Истцом материалов дела, а именно Акт и справка

по форме КС-2, КС-3 в размере 13 891 636 руб. 25 коп. и 3 (трех) актов по

форме КС-2 и 3 (трех) справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3 на общую сумму 60 713 264 руб. 49 коп. соответствуют следующие виды работ проектно-сметной документации:

* монтаж 5 противопожарных металлических дверных блоков на отм. +0,00 на сумму 109 003,90 руб.;

* монтаж ограждающих конструкций из сэндвич панелей на площади 143,57 м2 на сумму 179 672,43 руб.

Определить виды, объем и стоимость работ, выполненных истцом сверх утвержденной проектно-сметной документации (с указанием каждого вида, объема, стоимости работ) не представляется возможным.

Представленные Истцом материалы не подписаны и не согласованы с ответчиком ОАО "Мостранснефтепродукт". Работы не были включены в перечень строительно-монтажных работ, выполняемых в соответствии с условиями заключенного Контракта от 15 февраля N 975 и не могут рассматриваться как объект в рамках данного исследования.

По вопросу 3: Определить имеются ли недостатки в выполненных работах? Если имеются определить объем и стоимость их устранения.

В выполненных работах, а именно:

* монтаж 5 противопожарных металлических дверных блоков на отм. +0,00 на сумму 109 003,90 руб.;

* монтаж ограждающих конструкций из сэндвич панелей на площади 143,57 м2 на сумму 179 672,43 руб. недостатки отсутствуют.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертное заключение, выслушав ответы эксперта Вахитова М.А. на вопросы сторон, апелляционная коллегия признает Заключение экспертов от 29.06.2015 г. N 170/15 ненадлежащим доказательством по настоящему делу, в связи со следующим.

Из представленного экспертного заключения не предоставляется возможным установить метод физического исследования объекта.

Кроме того, из экспертного заключения суд усматривает, что экспертиза была провидена без проектно-сметной документации, что ставит под сомнение ответ на второй вопрос, поставленным судом.

Эксперты, при даче пояснений и излагая свои выводы на странице 14 заключения, дают однозначную правовую оценку правоотношениям сторон в части подписания согласовательных документов и проведения дополнительных работ и не отвечают на прямо поставленный вопрос о видах, стоимости и характере дополнительных работ, хотя задача эксперта заключается в проведении экспертизы и формирования доказательства, которое в последствии оценивается судом, а не в даче правовой оценки уже имеющихся в деле доказательствам.

Более того, эксперты не ответили на 1-й вопрос, согласно которому суд просил определить фактически выполненные работы, объем и их стоимость, однако, эксперты написали, что данные виды работ исследованием не обнаружены.

Таким образом, на основании вышеуказанных недостатков, арбитражный апелляционный суд признает данное экспертное заключение ненадлежащим доказательством и не учитывает его при рассмотрении настоящего дела.

Доводы о не предоставлении банковской гарантии правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку опровергаются материалами дела, в связи со следующим.

В материалы дела представлено Дополнение N 1 к Банковской гарантии исполнения условий контракта N 7652-Г от 24.06.13г. от 28.10.13г., где указано, что гарантия вступает в силу с даты выдачи и действует по 25.01.14г.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что ответчиком не доказан факт неосновательного обогащения ответчика, и, соответственно, требование о взыскании неосновательного обогащения в размере 186.109.509 руб. 15 коп. заявлено не обоснованно и удовлетворению не подлежит.

Поскольку требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами является производным от требования о взыскании неосновательного обогащения, то оно также не подлежит удовлетворению.

Кроме того, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что встречное требование о взыскании неустойки в размере 63.682.854 руб. 93 коп. за просрочку предоставления документов, указанных в п.п. 7.7.2, 9.10., за просрочку устранения замечаний авторского надзора, за привлечение к выполнению работ субподрядчиков, за несвоевременное предоставление банковской гарантии, за односторонний отказ от исполнения контракта, удовлетворению не подлежит ввиду следующего.

В соответствии со ст. 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями договора, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Согласно ст. 718 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Согласно ч. 1 ст. 406 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Согласно ч. 3 ст. 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В соответствии со ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обстоятельства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно ч. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Неустойка одновременно является способом обеспечения обязательства и одной из форм гражданско-правовой ответственности.

Основанием для применения неустойки является факт неправомерного поведения стороны в обязательстве.

Таким образом, материалами дела установлено, что истец действовал с той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обстоятельства и условиям оборота, и предпринял все меры для надлежащего исполнения обязательства.

При изложенных обстоятельствах, истец не является просрочившим исполнение обязательств по Контракту, и, соответственно, требования о взыскании неустойки заявлены ответчиком необоснованно и удовлетворению не подлежат.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Являются необоснованными и несоответствующими обстоятельствам дела и представленным доказательствам доводы ответчика ОАО "Мостранснефтепродукт" о несогласии с выводами суда о том, что истец выполнил свои обязательства по Договору надлежащим образом и в срок, о чем свидетельствуют подписанные сторонами акты выполненных работ и отсутствие претензий со стороны заказчика, в связи со следующим.

В соответствии со ст. 748 Гражданского кодекса Российской Федерации Заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика. Заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

Как было установлено судом первой инстанции, Ответчик (Заказчик) воспользовался правом, данным ему ст. ст. 748, 749 ГК РФ, и привлек контролирующие организации, которые всегда находились на стройке и контролировали ход и качество выполнения работ.

Более того, все акты выполненных работ, помимо подписей Заказчика и Подрядчика, содержат подписи и печати еще двух организаций (строительного надзора - ОАО "Центр Технической Диагностики Диаскан" и технического надзора - ООО "Бранд"), привлеченных Ответчиком (Заказчиком) и независящих никоим образом от Подрядчика.

К тому же данные службы строительного контроля и технического надзора не подконтрольны Истцу, а были привлечены и отчитывались непосредственно перед Ответчиком. Боле того, того сотрудники ОАО "Центр Технической Диагностики Диаскан" являются высококвалифицированными специалистами в своей области, указанная компания занимает лидирующие позиции в мире по объему диагностики строительных объектов, специализируется только на контроле за объектами АК Транснефть.

Выполнение работ контролировалось надзорными службами на всех этапах строительства, и при закрытии месячных объемов работ ими также осуществлялась проверка фактического выполнения "объемов и качества выполненных работ. При каком-либо несоответствии или нарушении в адрес застройщика должно быть вынесено соответствующее предписание, как того требуют условия Контракта и законодательство.

Однако, как было установлено судом первой инстанции и не оспаривается Ответчиком, все акты выполненных работ подписаны всеми сторонами без замечаний, включая уполномоченных представителей ОАО "Мостранснефтепродукт", ООО "МСТ", представителя ОАО "Центр Технической Диагностики Диаскан" (Строительный контроль) и представителя ООО "Бранд" (Технический надзор), что свидетельствует о качественном, своевременном и полном выполнении работ.

Ответчик доказательств обратного суду не предоставил.

Таким образом, доводы Ответчика в апелляционной жалобе на предъявленные якобы в адрес Истца претензии в количестве 7 шт. за нарушений условий Контракта на общую сумму 63 682 854,92 рублей, а также предписания организации, осуществляющей строительный контроль противоречат исследованным судом и подписанным самим Ответчиком первичным учетным документам, подтверждающим выполненные работы -КС-2, КС-3.

Кроме того, со стороны Ответчика каких-либо возражений по объему выполненных работ и качеству до момента обращения Истцом в суд не было (более 4-х месяцев). Данный факт подтвердил в предварительном судебном заседании представитель Ответчика, что подтверждается аудиозаписью судебного заседания.

Доводы апелляционной жалобы относительно сохранения незавершенного строительством Объекта в нормальном состоянии не соответствуют имеющимся в деле доказательствам и обстоятельствам дела, а ссылки на фотоматериалы противоречит законодательству, поскольку они не были приобщены к делу в качестве доказательств в порядке главы 7 АПК РФ и судом не установлена их допустимость и относимость.

Довод апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции необоснованно применено положение п. 4 ст. 753 ГК РФ (о возможности подписания акта приемки работ стороной в одностороннем порядке) и приняты в качестве доказательства выполнения ООО "МСТ" дополнительных работ односторонние акты о их приемке на сумму 60.713.264,49 руб. Кроме того, суд взыскав указанную сумму с ОАО "Мостранснефтепродукт" в отсутствие доказательств, допустил грубое нарушение норм ст. ст. 65,68 и 71 АПК РФ" - не соответствует обстоятельствам дела и доказательствам, имеющимся в материалах дела ввиду следующего.

Как было установлено судом первой инстанции и подтверждено материалами дела, акты о необходимости дополнительных работ, сметы на выполнение дополнительных работ, акты освидетельствования дополнительных работ - подписаны собственноручно генеральным директором и заместителем генерального директора по капитальному строительству ОАО "Мостранснефтепродукт" (Погрябник Б.А. и Малышев Д.В.).

Кроме того, сопроводительные письма ООО "МСТ" о направлении вышеуказанных актов и смет были получены уполномоченным лицом - непосредственно заместителем генерального директора по капитальному строительству Малышевым Д.В., о чем имеется его резолюция (отметка о получении) на сопроводительных письмах.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции в своем решении вышел за пределы рассмотрения заявленных требований, является необоснованным ввиду следующего.

Арбитражный суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требования Истца по встречному иску о взыскании неустойки в размере 63 682 854,93 руб. законно и обоснованно руководствовался нормами права, регулирующие встречное исполнение обязательств.

Согласно ч. 1 ст. 406 ГК РФ, кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Согласно ч. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В соответствии со ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обстоятельства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно ч. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. Неустойка одновременно является способом обеспечения обязательства и одной из форм гражданско-правовой ответственности. Основанием для применения неустойки является факт неправомерного поведения стороны в обязательстве.

В ходе судебного заседания были предоставлены доказательства, которые устанавливают, что Истец действовал с той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обстоятельства и условиям оборота и предпринял все меры для надлежащего исполнения обязательства. Следовательно, требования ОАО "Мостранснефтепродукт" о взыскании неустойки заявлены необоснованно.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что ответчик не доказал обоснованность его встречных исковых требований и доводов апелляционной жалобы.

Доводы апелляционной жалобы ответчика не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения Арбитражного суда г. Москвы от 17 октября 2014 года по делу N А40-53475/14.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение об удовлетворении первоначальных исковых требований и об отказе во встречном иске.

Арбитражный апелляционный суд считает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Руководствуясь статьями 110, 112, 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 17 октября 2014 года по делу N А40-53475/14 оставить без изменения, апелляционную жалобу АО "Мостранснефтепродукт" - без удовлетворения.

Перечислить с депозитного счета Девятого арбитражного апелляционного суда Автономной некоммерческой организации "Центр по проведению судебных экспертиз и исследований" АНО "Судебный эксперт" (ИНН 7743109219, ОГРН 1117799018061) 162.000 руб. (сто шестьдесят две тысячи) рублей за проведение экспертизы.

Возвратить АО "Мостранснефтепродукт" с депозитного счета Девятого арбитражного апелляционного суда 1.225.200 (один миллион двести двадцать пять тысяч двести) рублей излишне уплаченных за проведение экспертизы.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.В.Стешан

Судьи

В.И.Тетюк Б.С.Веклич