Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 сентября 2015 г. N 09АП-33277/15

г. Москва

16 сентября 2015 г.

Дело N А40-25782/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 07 сентября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 сентября 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Москвиной Л.А.,

судей:	Бекетовой И.В., Чеботаревой И.А.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Сатаевым Д.Ш.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу Министерства дорожного хозяйства, транспорта и связи Магаданской области

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 03.07.2015 по делу N А40-25782/2015 (148-159), принятое судьей Нариманидзе Н.А.,

по заявлению Министерства дорожного хозяйства, транспорта и связи Магаданской области

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1) ОАО "Единая электронная торговая площадка", 2) Минэкономразвития Магаданской области, ООО "Геострой",

о признании недействительными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Мансурова Н.Ф. по дов. от 29.04.2015;
от третьих лиц:	1-2) не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 03.07.2015, принятым по данному делу, отказано в удовлетворении заявления Министерства дорожного хозяйства, транспорта и связи Магаданской области обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы от 28.01.2015 по делу N К-65/15.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал на законность и обоснованность оспариваемого решения антимонопольного органа, посчитав, что названный ненормативный правовой акт вынесен антимонопольным органом в пределах компетенции, с соблюдением норм действующего законодательства, и не нарушает прав и законных интересов заявителя.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебное решение, ссылаясь в обоснование доводов на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность обстоятельств, которые суд посчитал установленными, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, а также на нарушение судом норм материального права.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Представители заявителя и третьих лиц, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явились. При указанных обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе разъяснений, данных в п.5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 г. N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело в отсутствие указанных лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив все представленные в деле доказательства, выслушав представителя ответчика, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из законности и обоснованности оспариваемого ненормативного акта антимонопольного органа.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

При рассмотрении настоящего дела совокупности указанных обстоятельств не установлено.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 г. N 728, пунктом 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 4 30.06.2004 г. N 331, ФАС России является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 99 Закона о контрактной системе контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом, комиссией по осуществлению закупок законодательства и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

Из содержания частей 1, 3, 4, 5, 6 и 7 статьи 105 Закона о контрактной системе следует, что любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

На основании части 4 статьи 64 Закона о контрактной системе к документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью документации об аукционе.

Согласно части 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В силу части 2 статьи 34 Закона о контрактной системе при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей и статьей 95 названного закона.

В соответствии с частью 13 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой приемки.

В случае, если контракт заключается с физическим лицом, за исключением индивидуального предпринимателя или иного занимающегося частной практикой лица, в контракт включается обязательное условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта. Таким образом, условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги должно содержаться в проекте контракта.

Из пункта 3.8 проекта государственного контракта в редакции извещения от 25.11.2014 следует, что заказчик вправе произвести разовое авансирование Подрядчику части стоимости контракта в размере, не превышающем 30 % суммы лимита бюджетных обязательств текущего финансового года, в пределах средств, полученных из федерального бюджета, и средств бюджета Магаданской области".

Заявителем в проекте контракта не установлен конкретный размер и сроки выплаты аванса, не установлено условие о порядке и сроках оплаты работ, что является нарушением требований части 13 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Пунктом 6 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 установлено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени- ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле, указанной в Правилах.

Пунктом 9.13 проекта государственного контракта документации об Аукционе установлено "В случае ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств Подрядчик вправе взыскать с заказчика штраф в размере _____ руб. (Размер штрафа устанавливается условиями Контракта в виде фиксированной суммы, рассчитываемой как процент цены Контракта или ее значения и определяется в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063. Цена Контракта определяется по результатам электронного аукциона)".

Вместе с тем, согласно пункту 9.5 проекта государственного контракта документации об Аукционе "За ненадлежащее исполнение Подрядчиком обязательств, предусмотренных разделом 6 настоящего Контракта, за исключением просрочки исполнения Подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства). Подрядчик уплачивает Заказчику штраф в сумме ____руб. (Размер штрафа устанавливается условиями Контракта в виде фиксированной суммы, рассчитываемой как процент цены Контракта или ее значения и определяется в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063. Цена Контракта определяется по результатам электронного аукциона)".

В силу статьи 332 ГК РФ кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон. Следовательно, сама неустойка, размер штрафных санкций и порядок их определения может определяться лишь на основании закона.

Пунктами 4, 5 и 6 Правил, как и частями 5, 7 и 8 статьи 34 Закона о контрактной системе, устанавливается обязательность включения в государственный контракт условия об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Таким образом, заказчик, указав в проекте контракта ссылки на Постановление Правительства РФ как правовой акт, определяющий размер штрафных санкций, без указания фиксированного размера штрафа за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, и порядок его определения, не исполнил обязанность, предусмотренную пунктами 4, 5, 6 Правил, о включении в контракт условия об ответственности сторон, что является нарушением частей 5, 7 и 8 статьи 34 Закона о контрактной системе.

В соответствии со статьей 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Часть 2 статьи 50 Закона о контрактной системе устанавливает, что к конкурсной документации должен быть приложен проект контракта (в случае проведения открытого конкурса по нескольким лотам - проект контракта в отношении каждого лота), который является неотъемлемой частью конкурсной документации.

Положения статей 34, 50 Закона о контрактной системе, определяющие обязательность включения не только условия об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащие исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, но и закрепление размера штрафа в фиксированной сумме и порядка его определения, являются императивными нормами для Заявителя.

Проект государственного контракта должен соответствовать положениям статьи 422 ГК РФ и содержать размер штрафа в фиксированной сумме и порядок его определения, а также размер пени и порядок ее определения, как это предусмотрено частями 5, 7 и 8 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Следовательно, невключение в проект государственного контракта размера штрафа в фиксированной сумме, размера пени и порядка их определения является нарушением частей 5, 7, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе и противоречит статье 422 ГК РФ.

Как усматривается из материалов дела, решением ФАС России от 08.12.2014 по делу N К-1803/14 в действиях Заявителя при проведении процедуры закупки, а именно электронного аукциона на право заключения государственного контракта на "Выполнение работ по строительству автомобильной дороги "Колыма - Омсукчан - Омолон - Анадырь" км 256 - км 281 на территории Магаданской области" (номер извещения 0347200001414002759) установлены нарушения частей 5,7, 8 (штрафы/пени) и части 13 (авансирование) статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

На основании данного решения N К-1803/14 Заявителю выдано предписание об устранении указанных нарушений путем внесения соответствующих изменений в документацию об Аукционе. Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.03.2015 по делу N А40- 216856/14 решение и предписание ФАС России от 08.12.2014 по делу N К-1803/14 признаны законными, а в удовлетворении требований Заявителю отказано полностью.

Решением ФАС России от 29.12.2014 по делу N К-1976/14 в действиях Заявителя при проведении Аукциона установлены нарушения: пункта 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, выразившееся в неисполнении обязательного для исполнения предписания по делу N К-1803/14; частей 5, 7, 8 (штрафы/пени) и части 13 (авансирование) статьи 34 Закона о контрактной системе, поскольку Заявитель при внесении в документацию об Аукционе изменений от 19.12.2014 не выполнил требования предписания по делу N К-1803/14 и не привел спорные положения документации в соответствие с требованиями законодательства о контрактной системе.

На основании решения N К-1976/14 Заявителю выдано предписание N К-1976/14 об устранении указанных нарушений путем внесения соответствующих изменений в документацию об Аукционе.

При этом определениями Арбитражного суда города Москвы по делу N А40- 216856/14 (по решению и предписанию N К-1803/14) от 25.12.2014, от 13.02.2015, от 16.02.2015, от 20.02.2015 заявителю отказано в принятии обеспечительных мер в виде приостановления действия решения и предписания N К-1803/14.

Таким образом, у Заявителя не было оснований для неисполнения предписания N К-1803/14.

Судом также учтено, что вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-17579/15, решение и предписание ФАС России от 29.12.2014 по делу N К-1976/14 признаны законными, а в удовлетворении требований Заявителю отказано полностью.

Решением ФАС России от 28.01.2015 по делу N К-65/15 в действиях Заявителя при проведении Аукциона установлены нарушения: пункта 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, выразившееся в неисполнении обязательного для исполнения предписания по делу N К-1976/14; частей 5, 7, 8 (штрафы/пени) и части 13 (авансирование) статьи 34 Закона о контрактной системе, поскольку Заявитель при внесении в документацию об Аукционе изменений от 09.01.2015 проигнорировал требования предписания по делу N К-1976/14 и не привел спорные положения документации в соответствие с требованиями законодательства о контрактной системе; части 5 статьи 106 Закона о контрактной системе - непредставление контрольному органу обязательных для представления документов.

На основании решения N К-65/15 Заявителю выдано предписание N К-65/15 об устранении указанных нарушений путем внесения соответствующих изменений в документацию об Аукционе.

При этом определением Арбитражного суда города Москвы от 06.02.2015 по делу N А40-17579/15 (по решению и предписанию N К-1976/14) Заявителю отказано в принятии обеспечительных мер в виде приостановления действия решения и предписания N К-1976/14.

Кроме того, решение и предписание N К-65/15 Заявителем также не исполнены в отсутствие каких-либо правовых оснований.

в настоящем случае заявитель затягивает проведение Аукциона, уклоняется от исполнения выносимых ФАС России решений и выдаваемых предписаний, не приводит документацию об Аукционе в соответствие с требованиями законодательства.

При этом законность вынесенных ФАС России решений и предписаний по названным делам подтверждена вышеуказанными судебными актами.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о необходимости отказа в удовлетворении заявленных Министерством дорожного хозяйства, транспорта и связи Магаданской области требований правомерен.

При этом суд первой инстанции правомерно указал на то, что удовлетворение заявленных требований не приведет к восстановлению нарушенных прав заявителя.

Исходя из вышесказанного, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы ее податель указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в том числе, связанные с иным толкованием норм материального права, признаются коллегией несостоятельными, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Таким образом, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 03.07.2015 по делу N А40-25782/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.А. Москвина

Судьи

И.В. Бекетова И.А. Чеботарева