Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 сентября 2015 г. N 12АП-8383/15

г. Саратов

16 сентября 2015 г.

Дело N А12-9304/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 09 сентября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 сентября 2015 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Акимовой М.А.,

судей Веряскиной С.Г., Луговского Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Курышовой Е.В.,

при участии в судебном заседании представителя открытого акционерного общества "Мегафон" Исадченко Б.А., действующего по доверенности от 05.03.2015,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (400005, г.Волгоград, ул. 7-ой Гвардейской, д. 12, ОГРН 1023403460596, ИНН 3444051210)

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 21 апреля 2015 года по делу N А12-9304/2014 (судья Наумова М.Ю.)

по заявлению открытого акционерного общества "Мегафон" (115035, г. Москва, ул. Кадашевская Набережная, 30, ОГРН 1027809169585, ИНН 7812014560)

заинтересованные лица: Управление Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (400005, г. Волгоград, ул. 7-ой Гвардейской, д. 12, ОГРН 1023403460596, ИНН 3444051210),

Бойко Николай Аркадьевич (г. Волгоград), общество с ограниченной ответственностью "Девино Телеком" (109316, г. Москва, ул. Остаповский проезд, д. 22, к. 1, ОГРН 1107746769162, ИНН 7715829230), закрытое акционерное общество "Мега Лабс" (119180, ул. 2-ой Казачий переулок, д. 11, к. 1, ОГРН 1057747083767, ИНН 7713556058), общество с ограниченной ответственностью "Адамас-Ювелирторг" (125445, г. Москва, ул. Смольная, д. 24А, ОГРН 1087746899107, ИНН 7715711069)

об оспаривании ненормативных правовых актов,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "МегаФон" (далее - ОАО "МегаФон", заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - Волгоградское УФАС России, антимонопольный орган) от 30.01.2014 по делу N 13-03-18-02/659 и принятого на его основании предписания от 30.01.2014 по делу N 13-03-18-02/659 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

К участию в деле в качестве заинтересованных лиц привлечены: Бойко Николай Аркадьевич, общество с ограниченной ответственностью "Девино Телеком", общество с ограниченной ответственностью "Мега Лабс", общество с ограниченной ответственностью "Адамас-Ювелирторг".

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 19.06.2014 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.09.2014 решение Арбитражного суда Волгоградской области от 19.06.2014 оставлено без изменения.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанций исходили из того, что смс-сообщения, полученные абонентом Бойко Н.А., в соответствии с Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) являются рекламой, указанная реклама в соответствии с пунктом 4 статьи 18 Закона о рекламе является ненадлежащей, не соответствующей требованиям законодательства Российской Федерации, так как абонент не давал согласия на получение рекламы.

Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 27.01.2015 решение Арбитражного суда Волгоградской области от 19.06.2014 и постановление Двенадцатого арбитражного суда от 02.09.2014 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Волгоградской области.

При этом суд кассационной инстанции обязал суд рассмотреть вопрос о полномочиях антимонопольного органа на возбуждение и рассмотрение дела по признакам нарушения законодательства о рекламе.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 21.04.2015 заявленные требования ОАО "МегаФон" удовлетворены. Суд признал недействительными решение и предписание Волгоградского УФАС России от 30.01.2014 по делу N 13-03-18-02/659. Кроме того суд взыскал с антимонопольного органа в пользу ОАО "МегаФон" расходы по уплате государственной пошлины в размере 2 000 руб.

Волгоградское УФАС не согласилось с принятым решением и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, отказать в удовлетворении заявленных требований.

Заинтересованные лица явку представителей в судебное заседание не обеспечили. О месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом, согласно требованиям статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса РФ, что подтверждено уведомлениями о вручении почтовых отправлений N 410031 86 96429 3, N 410031 86 96431 6, N 410031 86 96432 3, конвертами с уведомлениями о вручении почтовых отправлений N 410031 86 96434 7, N 410031 86 96430 9, N 410031 86 96433 0. Информация о месте и времени судебного заседания размещена на официальном сайте Двенадцатого арбитражного апелляционного суда 12 августа 2015 года, что подтверждено отчётом о публикации судебных актов на сайте. В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие указанных лиц.

Исследовав материалы дела, заслушав представителя ОАО "МегаФон", арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, основанием для возбуждения Волгоградским УФАС России дела явилось заявление Бойко Н.А., связанное с рассылкой смс-сообщений рекламного характера от компании "Адамас" без предварительного согласия абонента на получение рекламных рассылок.

Установив, что рекламораспространителем рекламной информации является ОАО "МегаФон", реклама, полученная Бойко Н.А., не является рекламой оператора связи, на получение которой выразил свое согласие абонент, на получение информации о деятельности компании "Адамас" гражданин своего согласия не выражал, антимонопольный орган вынес в отношении ОАО "МегаФон" решение от 30.01.2014 по делу N 13-03-18-02/659 о признании рекламы компании "Адамас" от PROMO: "Обменяйте старое украшение на новое в АДАМАС! Принимаем золото 585 пробы по цене 1150 руб. за грамм с доплатой при обмене за новое изделие! Специальное предложение только до 25 августа в Волгограде! Подробности по 88002503344 и на adamas.ru", поступившей 23 августа 2013 года в 15 ч 23 мин через смс-сообщение на абонентский номер 89275100231, ненадлежащей, нарушающей требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

ОАО "МегаФон" выдано предписание от 30.01.2014 по делу N 13-03-18-02/659 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Полагая, что вышеназванные решение и предписание являются незаконными, нарушают права и законные интересы ОАО "МегаФон" обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с указанными выше требованиями.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, пришёл к выводу о том, что решение и предписание Волгоградского УФАС России от 30.01.2014 по делу N 13-03-18-02/659 не соответствуют требованиям Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508 (Правила N 508) и Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утверждённого приказом Федеральной антимонопольной службы от 23.11.2012 N 711/12 (далее - Административный регламент N 711/12). Оспариваемые ненормативные правовые акты нарушают права и охраняемые законом интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, поскольку приняты за рамками компетенции Волгоградского УФАС России.

Апелляционная коллегия считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, выводы - подтверждёнными собранными по делу доказательствами.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01 июля 1996 года N 6/8 основаниями для принятия судом решения о признании акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту, так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица.

В рассматриваемом случае имеется совокупность указанных условий.

Согласно пунктам 1, 2, 4 статьи 3 Закона о рекламе, реклама - это информация, распространённая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В пункте 2 части 3 статьи 5 Закона о рекламе предусмотрено, что недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара.

В силу части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, а также по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, а также в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, не относящихся к государственному оборонному заказу, сведения о которых составляют государственную тайну).

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе (пункт 5.3.10 Положения).

Согласно положениям статей 33 и 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В силу пункта 3 Правил N 508 дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Абзацем 1 пункта 3.34 Административного регламента N 711/12 установлено, что дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной антимонопольной службы России по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Суд первой инстанции пришёл к верному выводу о том, что антимонопольным органом при принятии оспоренных решения и предписания не учтено, что местом нахождения ОАО "МегаФон" является: 115035, г. Москва, Кадашевская набережная, д. 30; Поволжский филиал ОАО "МегаФон", операционная деятельность которого распространяется на территорию Волгоградской области, расположен по адресу: 443080, г. Самара, Московское шоссе, д. 15. Достаточных доказательств, подтверждающих, что распространение рекламы допущено только на территории Волгоградской области суду не представлено.

Факт регистрации абонентского номера на территории Волгоградской области сам по себе не может являться достаточным доказательством, свидетельствующим, что реклама распространялась на этой же территории, поскольку операционная деятельность ОАО "Мегафон" распространяется и на другие регионы. Согласно лицензиям на оказание услуг связи N 77962, от 17.07.2012 N 100996, N 50788, ОАО "Мегафон" может оказывать услуги связи на всей территории Российской Федерации, а не только на территории Волгоградской области. Однако, этот вопрос не выяснялся антимонопольным органом при рассмотрении дела N 13-03-18-02/659.

Доводы апелляционной жалобы о том, что для установления факта распространения рекламы по сетям электросвязи на территории Волгоградской области без согласия абонента не имеет значения местонахождения рекламораспространителя, а также тот факт, что его операционная деятельность распространяется на иные субъекты Российской Федерации основаны на неверном толковании норм права.

В соответствии с пунктом 5 Правил N 508 в случае, если до возбуждения дела или в ходе его рассмотрения будет установлено, что реклама, содержащая признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, распространяется на территории, подведомственной двум и более территориальным органам Федеральной антимонопольной службы, выявивший такое нарушение территориальный орган Федеральной антимонопольной службы передает материалы, свидетельствующие о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе, или дело в территориальный орган Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, либо ходатайствует перед Федеральной антимонопольной службой о наделении его полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела.

Как следует из пункта 6 Правил N 508 федеральная антимонопольная служба вправе поручить своему территориальному органу возбудить и (или) рассмотреть возбужденное дело по ходатайству своего территориального органа или по собственной инициативе независимо от места нахождения (места жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, или места распространения рекламы.

Таким образом, поскольку, соответствующего поручения не было, дело по факту распространения ОАО "МегаФон" рекламы, которая, по мнению антимонопольного органа, содержит признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, должно быть возбуждено и рассмотрено территориальным органом Федеральной антимонопольной службы России по месту нахождения общества.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, суд принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Доводы апелляционной жалобы направлены на переоценку доказательств, всесторонне и полно исследованных судом первой инстанции, не опровергают выводов, содержащихся в обжалованном судебном акте.

Все имеющие значение для правильного и объективного рассмотрения дела обстоятельства выяснены судом первой инстанции, всем представленным доказательствам дана правовая оценка. Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не могут служить основанием для отмены принятого решения.

Апелляционный суд считает решение, принятое судом первой инстанции, законным и обоснованным. Апелляционную жалобу следует оставить без удовлетворения.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 21.04.2015 по делу N А12-9304/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме через арбитражный суд первой инстанции, принявший решение, в порядке, предусмотренном статьями 275-276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

М.А. Акимова

Судьи

С.Г. Веряскина Н.В. Луговской