Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 сентября 2015 г. N 12АП-6755/15

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 11 февраля 2016 г. N Ф06-4515/15 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о взыскании долга, о взыскании стоимости услуг по договору возмездного оказания услуг, по договору на оказание услуг, по договору энергоснабжения

Вывод суда: жалоба возвращена, жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Саратов

18 сентября 2015 г.

Дело N А12-7090/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 15 сентября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 сентября 2015 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Борисовой Т.С.,

судей Жевак И.И., Шалкина В.Б.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Богатырёвой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" (400001, г. Волгоград, ул. Козловская, д. 14, ОГРН 1053444090028, ИНН 3445071523)

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 20 мая 2015 года по делу N А12-7090/2013 (судья Прудникова Н.И.)

по исковому заявлению открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" (344002, г. Ростов-на-Дону, ул. Большая Садовая, д. 49, ОГРН 1076164009096, ИНН 6164266561) в лице филиала "Волгоградэнерго" (400066, г. Волгоград, пр. им. Ленина, д. 15, ОГРН 1076164009096, ИНН 6164266561)

к открытому акционерному обществу "Волгоградэнергосбыт" (400001, г. Волгоград, ул. Козловская, д. 14, ОГРН 1053444090028, ИНН 3445071523)

о взыскании стоимости услуг по передаче электрической энергии,

по встречному исковому заявлению открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" (400001, г. Волгоград, ул. Козловская, д. 14, ОГРН 1053444090028, ИНН 3445071523)

к открытому акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" (344002, г. Ростов-на-Дону, ул. Большая Садовая, д. 49, ОГРН 1076164009096, ИНН 6164266561) в лице филиала "Волгоградэнерго" (400066, г. Волгоград, пр. им. Ленина, д. 15, ОГРН 1076164009096, ИНН 6164266561)

о взыскании стоимости объёма потерь,

третье лицо: муниципальное унитарное производственное предприятие "Волгоградские межрайонные электрические сети" (400017, г. Волгоград, ул. Ушакова, д. 1, ОГРН 1023402460620, ИНН 344101010181)

с участием в судебном заседании представителей: от открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" Дмитриева Р.П. по доверенности N 27-15 от 12.01.2015, Акимова А.Н. по доверенности N 4-15 от 29.12.2014, от открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" Крайнова А.В. по доверенности N 115 от 07.07.2015, Шумейко Н.В. по доверенности N 245 от 07.07.2015, без участия в судебном заседании представителей иных лиц, участвующих в деле,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго" (далее - ОАО "МРСК Юга") обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к открытому акционерному обществу "Волгоградэнергосбыт" (далее - ОАО "Волгоградэнергосбыт") о взыскании 701 700 053,27 рублей задолженности за оказанные услуги по передаче электроэнергии за период январь - апрель 2013 года при исполнении договора оказания услуг по передаче электрической энергии.

ОАО "Волгоградэнергосбыт" обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области со встречным иском к ОАО "МРСК Юга" о взыскании стоимости потерь электрической энергии, возникших в электрических сетях ОАО "МРСК Юга" за период январь - апрель 2013 года, в размере 417 105 723 рубля (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 АПК РФ), при исполнении договора оказания услуг по передаче электрической энергии.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 27.12.2013 исковые требования по первоначальному иску удовлетворены частично. С ОАО "Волгоградэнергосбыт" в пользу ОАО "МРСК Юга" взыскана задолженность по оплате за оказанные услуги по передаче электроэнергии за январь - апрель 2013 года в размере 846 099 271 рубль 15 копеек. В остальной части первоначального иска отказано.

Встречный иск удовлетворен в заявленной сумме 162 083 296 рублей.

По результатам произведенного зачета окончательно с ОАО "Волгоградэнергосбыт" в пользу ОАО "МРСК Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго" взыскана задолженность по оплате за оказанные услуги по передаче электроэнергии в размере 683 960 046 рублей 78 копеек.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.11.2014 решение суда первой инстанции отменено.

Первоначальный иск удовлетворен частично. С ОАО "Волгоградэнергосбыт" в пользу ОАО "МРСК Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго" взыскана задолженность по оплате за оказанные услуги по передаче электроэнергии за январь - апрель 2013 года в размере 694 854 100 рублей 22 копейки. В остальной части первоначального иска отказано.

В удовлетворении встречных исковых требований отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 19.02.2015 решение Арбитражного суда Волгоградской области от 27.12.2013 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.11.2014 по делу N А12-7090/2013 отменены. Дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Волгоградской области.

При этом суд кассационной инстанции указал, что отсутствуют основания для отнесения потребленного ВОАО "Химпром" объема электрической энергии на потери в сетях ОАО "МРСК Юга"; необоснованно отклонены доводы ОАО "МРСК Юга", подтвержденные материалами дела, что эксперт ООО "Экс-Аудит" при определении объема электрической энергии, отпущенной потребителям - физическим лицам, не учитывал и не принял в расчет акты о безучетном потреблении электроэнергии; в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства, подтверждающие факт расторжения договоров с потребителями - гражданами. Соответственно уменьшение количественного состава потребителей, определенного договором оказания услуг по передаче электрической энергии привело к занижению объема оказанных услуг, осуществлено необоснованно.

При новом рассмотрении настоящего дела решением Арбитражного суда Волгоградской области от 20.05.2015 исковые требования по первоначальному иску удовлетворены.

С ОАО "Волгоградэнергосбыт" пользу ОАО "МРСК Юга" взыскано 701 700 053,27 рублей задолженности по оплате услуг по передаче электрической энергии за январь - апрель 2013 года, а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 2000 рублей.

В остальной части иск оставлен без удовлетворения.

С ОАО "Волгоградэнергосбыт" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 198 000 рублей.

Встречный иск удовлетворен частично.

С ОАО "МРСК Юга" в пользу ОАО "Волгоградэнергосбыт" взыскано 4 607 612,26 рублей стоимости потерь электрической энергии за январь - апрель 2013 года.

В остальной части иск оставлен без удовлетворения.

С ОАО "МРСК Юга" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 2 209 рублей.

С ОАО "Волгоградэнергосбыт" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 195 791 рубль.

Путем зачета удовлетворенных требований по первоначальному и встречному искам с ОАО "Волгоградэнергосбыт" в пользу ОАО "МРСК Юга" взыскано 697 092 441 рубль 01 копейка.

ОАО "Волгоградэнергосбыт" не согласилось с решением суда первой инстанции от 20 мая 2015 года и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование доводов жалобы её податель ссылается на то, что при новом рассмотрении дела суд первой инстанции необоснованно принял расчет ОАО "МРСК Юга", поскольку истец по первоначальному иску не доказал, какой объем электроэнергии был потреблен потребителями ОАО "Волгоградэнергосбыт", подключенными к его сетям в спорный период. В материалах дела отсутствует первичная документация, необходимая для определения такого объема. Кроме того, суд первой инстанции необоснованно включил в объем оказанных услуг по передаче электроэнергии объем потребления ВОАО "Химпром" в спорный период. По мнению заявителя апелляционной жалобы, он как гарантирующий поставщик, отказавшись в одностороннем порядке от исполнения договора энергоснабжения с ВОАО "Химпром", обоснованно руководствовался пунктом 53 Правил розничных рынков, объем потребленной указанным абонентом электроэнергии является бездоговорным.

ОАО "МРСК Юга" в порядке статьи 262 АПК РФ представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу с обоснованием позиции по ней.

В судебном заседании представители ОАО "Волгоградэнергосбыт" доводы апелляционной жалобы поддержали, находят решение арбитражного суда первой инстанции от 20 мая 2015 года подлежащим отмене.

Представители ОАО "МРСК Юга" поддержали позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу, считают судебный акт законным и обоснованным, не подлежащим отмене.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились. О времени и месте извещены надлежащим образом путем направления почтового извещения в порядке, предусмотренном статьей 123 АПК РФ, и размещением информации о времени и месте судебного заседания на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в соответствии с требованиями абзаца 2 части 1 статьи 121 АПК РФ.

Принимая во внимание наличие сведений о надлежащем извещении сторон о времени и месте судебного заседания, основываясь на положениях статьи 156 АПК РФ, суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителей указанных лиц.

В судебном заседании, открытом 08 сентября 2015 года, в соответствии со статьей 163 АПК РФ объявлен перерыв до 15 сентября 2015 года до 16 часов 15 минут, объявление о перерыве размещено в соответствии с рекомендациями, данными в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19 сентября 2006 года N 113 "О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации".

Законность и обоснованность принятого решения проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке и по основаниям, установленным статьями 268 - 271 АПК РФ.

Выслушав мнение представителей лиц, участвующих в деле, изучив и исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, проверив в пределах, установленных статьей 268 АПК РФ, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом норм материального и соблюдение норм процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу, обжалуемый судебный акт отмене не подлежит в силу следующего.

Как следует из материалов дела, между ОАО "МРСК Юга" и ОАО "Волгоградэнергосбыт" заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии N 3470100886 от 23.07.2010, согласно которому ОАО "МРСК Юга" (исполнитель) обязалось оказывать ОАО "Волгоградэнергосбыт" (заказчик) услуги по передаче электрической энергии посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих исполнителю, ССО, производителям электрической энергии, лицам, не оказывающим услуги по передаче электрической энергии, или бесхозяйные объекты электросетевого хозяйства, а заказчик обязался оплачивать услуги исполнителя в порядке, установленном настоящим договором (пункт 2.1 договора) Договор действует в редакции протокола разногласий, протокола согласования разногласий от 01.02.2011.

В соответствии с пунктом 5.2 договора (в редакции протокола согласования разногласий от 01.02.2011) ОАО "МРСК Юга" по итогам расчетного периода, с учетом данных заказчика, представляемых в соответствии с Приложением 7 к договору, формирует объем электрической энергии, отпущенной потребителям, в ССО и ТСО из электрических сетей исполнителя, и представляет заказчику в срок до 12 числа месяца, следующего за расчетным: ведомость объемов поставленной электроэнергии (Приложение 6 к Приложению 7 к договору); акт об оказании услуг по передаче электроэнергии за расчетный месяц (Приложение 10 к договору); расчет объема и стоимости услуг по передаче электрической энергии по сетям исполнителя за расчетный месяц (Приложение 5 к Приложению 7 к договору); акты приема-передачи электрической энергии в ССО, ТСО; расчет объемов электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в принадлежащих ему сетях (Приложение 1 к Приложению 8 к договору).

Согласно пункту 5.6 договора (в редакции протокола согласования разногласий от 01.02.2011) при возникновении у заказчика обоснованных претензий к объему и (или) качеству оказанных услуг он обязан сделать соответствующую отметку в акте, указать отдельно в акте неоспариваемую и оспариваемую часть оказанных услуг, подписать акт в неоспариваемой части, и в течение 5 рабочих дней направить исполнителю претензию по объему и (или) качеству оказанных услуг. Неоспариваемая часть оказанных услуг подлежит оплате в сроки согласно условиям договора. Исполнитель оплачивает электроэнергию, приобретаемую в целях компенсации потерь в том месяце, по итогам которого заказчик недоплачивает оспариваемую часть, в размере, пропорциональном неоспариваемой заказчиком части оказанных услуг к объему, указанному в акте.

В пункте 5.13 договора стороны согласовали, что окончательный расчет за услуги по передаче электрической энергии производится в течение 3 дней после получения заказчиком от исполнителя счета-фактуры и акта оказанных услуг.

Пунктом 10.1 договора предусмотрено, что он вступает в силу с даты подписания и действует до 31.12.2010 с последующей пролонгацией на следующий год, если за месяц до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его пересмотре или расторжении.

Спор по первоначальному и встречному искам касается расчетных периодов январь-апрель 2013 года.

В соответствии с Приложением N 8 (в редакции протокола согласования разногласий от 01.02.2011) расчет стоимости потерь производится ОАО "Волгоградэнергосбыт" в течение 17 дней с момента окончания расчетного периода на основании документов заказчика, подтверждающих цену и объем покупки электроэнергии за расчетный период, данных об объемах потерь в сетях исполнителя и данных об объемах и стоимости потерь, учтенных в ценах на оптовом рынке электрической энергии (мощности). Исполнитель имеет право осуществлять проверку расчета цены, произведенного заказчиком.

Во исполнение условий договора оказания услуг по передаче электрической энергии N 3470100886 от 23.07.2010 ОАО "МРСК Юга" оказало ответчику по первоначальному иску услуги по передаче электроэнергии в январе - апреле 2013 года.

По факту передачи электрической энергии за указанный период ОАО "МРСК Юга" составлены и направлены ОАО "Волгоградэнергосбыт" акты об оказании услуг по передаче электроэнергии в январе - апреле 2013 года.

Указанные документы подписаны сторонами с разногласиями.

Согласно акту N 34000000001671 от 31.01.2013 по данным ОАО "МРСК Юга" в январе 2013 года оказано услуг по передаче электрической энергии на сумму 366 475 122,53 рубля. По данным ОАО "Волгоградэнергосбыт" на сумму 322 435 101,35 рублей.

Согласно акту N 340000000003535 от 28.02.2013 по данным ОАО "МРСК Юга" в феврале 2013 года оказано услуг по передаче электрической энергии на сумму 336 830 165 рублей.

Согласно акту N 34000000007128 от 31.03.2013 по данным ОАО "МРСК Юга" в марте 2013 г. оказано услуг по передаче электрической энергии на сумму 352 479 250,38 рублей. По данным ОАО "Волгоградэнергосбыт" на сумму 266 976 174,34 рубля.

Согласно акту N 34000000007128 от 30.04.2013 по данным ОАО "МРСК Юга" в апреле 2013 года оказано услуг по передаче электрической энергии на сумму 297 871 558,62 рублей. По данным ОАО "Волгоградэнергосбыт" на сумму 219 827 706,66 рублей.

Объем отпущенной электроэнергии потребителям ОАО "Волгоградэнергосбыт" юридическим лицам с учетом потребления ВОАО "Химпром", непосредственно и опосредованно присоединенным к сетям истца по первоначальному иску, за исковой период составил в январе 2013 года - 216 666 719 кВт.ч, феврале 2013 года -199699175 кВтч, марте 2013 года - 218803770 кВтч и апреле 2013 года - 150365820 кВтч.

Суд первой инстанции, при новом рассмотрении дела, дав оценку расчетам, представленным сторонами, на основе собранных по материалу доказательств, первоначальные и встречные исковые требования удовлетворил частично, при этом правомерно руководствовался следующим.

Спорные отношения регулируются нормами Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Федеральный закона N 35-ФЗ), Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861 (далее Правила N 861).

Как предусмотрено статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий недопустимы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре.

Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, указанные в договоре возмездного оказания услуг (пункт 1 статьи 781 ГК РФ).

Согласно пункту 2 статьи 26 Федерального закона N 35-ФЗ оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основе договора возмездного оказания услуг.

Из статьи 37 Федерального закона N 35-ФЗ, пунктов 6 и 7 Правил N 861 следует, что услуги по передаче электрической энергии могут оказываться как конечным потребителям, так и сбытовой либо сетевой организациям.

Подпункт "б" пункта 14 Правил N 861 гласит, что при исполнении договора потребитель услуги обязан оплачивать услуги сетевой организации по передаче электрической энергии в размере и сроки, установленные договором.

В пункте 3 статьи 26 Федерального закона N 35-ФЗ предусмотрено, что порядок определения стоимости потерь в электрических сетях и порядок их оплаты регулируются Правилами N 861.

В силу пунктов 50, 51 Правил N 861 размер фактических потерь в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

Сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

Основными положениями предусмотрено, что на основании определенных объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) сетевые организации определяют фактические потери электрической энергии, возникшие за расчетный период в объектах электросетевого хозяйства сетевой организации (пункт 185).

В пункте 186 Основных положений N 442 указано, что в целях осуществления действий, указанных в пункт 185 настоящего документа, каждая сетевая организация составляет баланс электрической энергии, представляющий собой систему показателей, характеризующую за расчетный период сумму объемов электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к объектам электросетевого хозяйства данной сетевой организации, и фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих такой сетевой организации объектах электросетевого хозяйства, равную объему электрической энергии, принятой в объекты электросетевого хозяйства данной сетевой организации, уменьшенному на объем электрической энергии, отпущенной из объектов электросетевого хозяйства такой сетевой организации в объекты электросетевого хозяйства смежных сетевых организаций.

Баланс электрической энергии составляется ежемесячно, до 10-го числа месяца, следующего за расчетным периодом, и является основанием для определения фактических потерь электрической энергии, подлежащих покупке сетевой организацией в соответствии с настоящим документом (пункт 187 Основных положений N 442).

Объем электрической энергии (мощности), подлежащей покупке соответствующей сетевой организацией для целей компенсации потерь электрической энергии, уменьшается на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии, в том расчетном периоде, в котором были составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии, при этом объем услуг по передаче электрической энергии, оказанных сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой присоединены энергопринимающие устройства, в отношении которых был выявлен факт безучетного потребления, увеличивается в том же расчетном периоде на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии.

Объем оказанных услуг по передаче электрической энергии в размере его увеличения в связи с выявленным безучетным потреблением подлежит оплате лицом, заключившим с сетевой организацией договор оказания услуг по передаче электрической энергии в отношении точки поставки, в которой было выявлено безучетное потребление.

В случае если объем безучетного потребления превышает объем электрической энергии (мощности), приобретаемой сетевой организацией в расчетном периоде для целей компенсации потерь, его превышение учитывается в следующих расчетных периодах (пункт 188 Основных положений N 442).

В соответствии с пунктом 184 Основных положений N 442 определение объемов покупки электроэнергии, поставленной исполнителю коммунальных услуг, осуществляется в соответствии с Правилами, обязательными при заключении управляющей организацией или товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом договоров с ресурсоснабжающими организациями.

Правила, обязательные при заключении управляющей организацией или товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом договоров с ресурсоснабжающими организациями, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 14.02.2012 N 124 (далее - Правила N 124), приняты в соответствии со статьей 157 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее - Жилищный кодекс РФ) и вступили в силу 07.03.2012.

Согласно подпункту "е" пункта 3 указанного постановления до вступления в силу Правил N 354, объем коммунального ресурса, поставляемого по договору ресурсоснабжения в многоквартирный дом, не оборудованный коллективным (общедомовым) прибором учета, определяется по формуле согласно приложению.

В соответствии с этой формулой общий объем коммунального ресурса, поставляемого в многоквартирный дом, не оборудованный коллективным (общедомовым) прибором учета, представляет собой сумму слагаемых, в числе которых объем (количество) коммунального ресурса, определенный за расчетный период в жилых и нежилых помещениях по показаниям индивидуальных или общих (квартирных) приборов учета, а также объем (количество) коммунального ресурса, определенный за расчетный период в жилых помещениях, не оборудованных индивидуальными или общими (квартирными) приборами учета, исходя из норматива потребления коммунальной услуги, включая потребление этого ресурса на общедомовые нужды.

Таким образом, с принятием Правил N 124 изменился порядок определения объемов поставляемого в многоквартирный жилой дом коммунального ресурса при отсутствии коллективного (общедомового) прибора учета (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 15259/13).

В то же время с 01.09.2012 вступили в законную силу Правила N 354. В соответствии с абзацем первым пункта 2 постановления, утвердившего Правила N 124, подпункты "в", "г" и "е" пункта 21 Правил N 124 вступают в силу с даты вступления в силу Правил N 354, а именно с 01.09.2012.

Согласно подпункту "в" пункта 21 Правил N 124 объем коммунального ресурса, поставляемого за расчетный период (расчетный месяц) по договору ресурсоснабжения в многоквартирный дом, не оборудованный коллективным (общедомовым) прибором учета, а также в случае выхода из строя, утраты ранее введенного в эксплуатацию коллективного (общедомового) прибора учета или истечения срока его эксплуатации, определяется по приведенной в пункте формуле, учитывающей, в частности, показания индивидуальных или общих (квартирных) приборов учета, либо (при отсутствии индивидуальных или общих (квартирных приборов учета) - нормативы потребления соответствующей коммунальной услуги, а также объем коммунального ресурса, предоставленного на общедомовые нужды (ОДН).

Таким образом, к спорным правоотношениям подлежат применению Правила N 354 и Правила N 124.

В связи с наличием у сторон разногласий по объему отпущенной электроэнергии в исковом периоде потребителям юридическим лицам, а также необходимостью дополнительного исследования вопроса, касающегося энергопотребления физическими лицам, проживающими в многоквартирных жилых домах, Арбитражным судом Волгоградской области были назначены экспертизы, производство которой поручалось ООО "Бюро экспертиз" и ООО "Экс-Аудит".

Экспертами ООО "Бюро экспертиз" при определении состава потребителей физических лиц сделан вывод о том, что количество точек поставки таких потребителей составляет: в январе 2013 года - 229 490, феврале 2013 года - 228 688, марте 2013 года - 228 929, апреле 2013 года - 229 580.

Согласно экспертному заключению ООО "Экс-Аудит" количество точек поставки таких потребителей составляет в январе 2013 года - 266 651, феврале 2013 года - 266 056, марте 2013 года - 265 490, апреле 2013 года - 265 106.

Однако, в приложении N 11 "б" договора от 23.07.2010 между ОАО "МРСК Юга" и ОАО "Волгоградэнергосбыт" как существенное условие договора в соответствии с требованиями пункта 13 Правил N 861 согласован перечень точек поставки потребителей - физических лиц, который составляет 291 077 точек поставки.

Таким образом, количество точек поставки, согласованное сторонами в договоре, экспертами занижено.

Сведений о внесении изменений в договор относительно точек поставки по физическим лицам материалы дела не содержат.

Договор оказания услуг по передаче электрической энергии от 23.07.2010 между ОАО "МРСК Юга" и ОАО "Волгоградэнергосбыт" заключен в интересах потребителей гарантирующего поставщика. При этом стороны согласовали перечень потребителей - граждан, с которыми у гарантирующего поставщика заключены договоры.

Следовательно, уменьшение состава потребителей возможно исключительно при расторжении договоров энергоснабжения с потребителями.

Однако в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства, подтверждающие факт расторжения договоров с потребителями - гражданами. Соответственно уменьшение экспертами количественного состава потребителей, определенного договором оказания услуг по передаче электрической энергии, что привело к занижению объема оказанных услуг, осуществлено необоснованно.

Установленные судом первой инстанции (с учетом указаний суда кассационной инстанции, изложенных в постановлении от 19 февраля 2015 года по настоящему делу) обстоятельства исключают возможность принятия в качестве достоверного расчеты ООО "Бюро экспертиз" и ООО "Экс-Аудит" объема и стоимости оказанных услуг по передаче электрической энергии, а также объёма и стоимости потерь в исковой период.

Более того, в силу требований статьи 125 Основных положений N 442 гарантирующий поставщик предоставляет сетевой организации информацию о потребителях, с которыми за период, истекший с даты последней передачи информации, заключены или расторгнуты договоры энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) в целях ее использования при выявлении фактов осуществления потребителями бездоговорного потребления электрической энергии.

Указанная информация предоставляется в электронном виде ежеквартально, не позднее последнего числа месяца, следующего за очередным кварталом, а в письменном виде - 1 раз в год.

Согласно пункту 126 Основных положений N 442 гарантирующий поставщик обязан не позднее 3-х рабочих дней до даты и времени расторжения договора энергоснабжения уведомить об этом, а также о дате и времени прекращения снабжения электрической энергией по такому договору сетевую организацию, оказывающую услугу по передаче электрической энергии в отношении энергопринимающих устройств по такому договору.

В случае невыполнения гарантирующим поставщиком указанной обязанности гарантирующий поставщик обязан компенсировать сетевой организации стоимость оказанных ею услуг по передаче электрической энергии.

Указанные разногласия приводят к уменьшению объемов оказанных ОАО "МРСК Юга" услуг по передаче электрической энергии и увеличению объемов потерь в сетях.

При новом рассмотрении дела в суде первой инстанции, стороны отказались от заявления ходатайств о проведении дополнительной и повторной экспертиз, представив арбитражному суду самостоятельные расчеты исковых требований, в том числе, расчеты объема и стоимости потребленного энергоресурса в индивидуальных жилых домах и многоквартирными жилыми домами, не оборудованными общедомовыми приборами учета.

В подтверждение заявленных исковых требований ОАО "МРСК Юга" представило соответствующий расчет (т. 25, л.д. 40-43).

Согласно данному расчету объем электрической энергии, приобретенный ОАО "Волгоградэнергосбыт" в период с 01.01.2013 по 30.04.2013 составил за январь - 817 242 183 кВтч, февраль - 726 128 481 кВт.ч, март - 765 365 368 кВт.ч, апрель - 592 535 782 кВт.ч.

Объем электрической энергии, поступившей в сети филиала ОАО "МРСК Юга" - "Волгоградэнерго" и приобретенный ОАО "Волгоградэнергосбыт" в период с 01.01.2013 по 30.04.2013 составил 2 845 724 509 кВт.ч, в том числе за январь - 801 703 499 кВтч, февраль - 711 690 379 кВт.ч, март - 751 115 773 кВт.ч, апрель - 581 232 858 кВт.ч.

Объем электрической энергии, отпущенной потребителям ОАО "Волгоградэнергосбыт" - физическим лицам, имеющим непосредственное присоединение к сетям филиала ПАО "МРСК Юга" - "Волгоградэнерго", без учета объемов, отпущенных потребителям из сетей МУПП "ВМЭС", ПАО "Волгоградоблэлектро", МКП "ВМЭС", с разбивкой по месяцам и уровням напряжения, за период с 01.01.2013 по 30.04.2013 определен ОАО "МРСК Юга" в следующем порядке:

* проживающим в индивидуальных жилых домах, исходя из регламента, согласованного филиалом ОАО "МРСК Юга" - "Волгоградэнерго" и ОАО "Волгоградэнергосбыт" в договоре от 23 июля 2010 года N 3470100886/48,

* проживающим в многоквартирных жилых домах, не оборудованных общедомовыми приборами учета, в соответствии с Правилами предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных постановлением правительства РФ от 06.05.2011 N 354.

Так, объем электрической энергии, отпущенной потребителям ОАО "Волгоградэнергосбыт", физическим лицам, имеющим непосредственное присоединение к сетям филиала ПАО "МРСК Юга" - "Волгоградэнерго", за период с 01.01.2013 по 30.04.2013 составил 237 732 094 кВтч, в том числе:

* в январе 2013 года 61 096 823 кВт.ч, в том числе потребителям, проживающим в многоквартирных жилых домах, не оборудованных общедомовыми приборами учета - 3 137 267 кВтч.;

* в феврале 2013 года 60 943 667 кВт.ч, в том числе потребителям, проживающим в многоквартирных жилых домах, не оборудованных общедомовыми приборами учета - 3 635 330 кВтч.;

* в марте 2013 года 60 676 572 кВт.ч, в том числе потребителям, проживающим в многоквартирных жилых домах, не оборудованных общедомовыми приборами учета - 3 024 686 кВтч.;

* в апреле 2013 года 55 015 032 кВт.ч, в том числе потребителям, проживающим в многоквартирных жилых домах, не оборудованных общедомовыми приборами учета - 3 010 850 кВтч.

Объем потерь в сетях филиала ОАО "МРСК Юга" - "Волгоградэнерго" составил 364 762 628 кВт.ч., в том числе в январе 2013 года - 121 930 296 кВтч, в феврале 2013 года - 9 944 373 кВт.ч., в марте 2013 года - 103 016 725 кВт.ч, в апреле 2013 года - 40 367 234 кВт.ч.

Стоимость услуг по передаче электрической энергии потребителям ОАО "Волгоградэнергосбыт" составила 1 314 461 879,87 рублей, в том числе за январь 2013 года - 365 814 463,47 рубля, за февраль 2013 года - 335 700 669,27 рублей, за март 2013 года - 351 809 369,07 рублей, за апрель 2013 года - 261 137 378,06 рублей.

Стоимость объема потерь электрической энергии, при этом, составила 603 765 673,55 рублей, в том числе за январь 2013 года - 193 966 885,79 рублей, за февраль 2013 года - 169 404 953,03 рубля, за март 2013 года - 178 304 332,78 рубля, за апрель 2013 года - 62 089 501,95 рубль.

Расчет произведен ОАО "МРСК Юга" с учетом объема оказанных услуг по передаче электроэнергии ВАОА "Химпром", актов первоначального и конечного съема показаний приборов учета, форм информационного обмена (в соответствии с Регламентом к договору от 23 июля 2010 года N 3470100886/4), квитанций об оплате потребленной электроэнергии, маршрутных листов по физическим лицам, представленных в материалы дела.

Доводы ОАО "Волгоградэнергосбыт" о том, что указанный расчет ОАО "МРСК Юга", апелляционным судом отклоняются, так как исходя из процессуальной позиции ОАО "МРСК Юга", последнее признало достоверным сведения, представленные в материалы дела непосредственно ОАО "Волгоградэнергосбыт", что соответствует части 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривающей, что обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Не соглашаясь с расчетом ОАО "МРСК Юга" в части определения объемов электрической энергии, отпущенной потребителям ОАО "Волгоградэнергосбыт", физическим лицам, апеллянт не приводит конкретных доводов, не указывает по каким физическим лицам (с указанием лицевых счетов) возникли разногласия, причины таких разногласий со ссылками на соответствующие доказательства, что исключает возможность признать обоснованной жалобу в указанной части.

Давая оценку расчету ОАО "МРСК Юга" в части учета объема оказанных услуг по передаче электроэнергии ВАОА "Химпром", суд первой инстанции правомерно не усмотрел оснований для отнесения потребленного ВОАО "Химпром" объема электрической энергии на потери в сетях ОАО "МРСК Юга".

Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 31.10.2013 отменено постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2013 по делу N А12-25303/2012 и оставлено в силе решение Арбитражного суда Волгоградской области от 25.04.2013 по указанному делу.

Названным судебным решением договор энергоснабжения от 20.11.2009 N 4000285/10, заключенный между ОАО "Волгоградэнергосбыт" и ВОАО "Химпром", признан действующим вплоть до заключения договора энергоснабжения от 01.08.2012 N 4000285/12.

При разрешении спора в этой части суд апелляционной инстанции исходил из того, что ОАО "Волгоградэнергосбыт" на основании пункта 53 Основных положений N 442 в одностороннем порядке расторгло договор энергоснабжения с ВОАО "Химпром" от 20.11.2009 N 4000285/10, а к исполнению в исковой период обязательств по вновь заключенному с указанным потребителем договору от 01.08.2012 N 4000285/12 не приступило с учетом условий пункта 11.1 данного договора, разногласия по которому урегулированы в рамках дела N А12-25303/2012 (постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2013).

Апелляционный суд руководствовался содержащимся в мотивировочной части Определения Высшего Арбитражного Суда РФ от 21.04.2014 N ВАС-1335/14 по делу N А12-25303/2012 указанием на правильность толкования судом апелляционной инстанции по делу N А12-25303/2012 нормы пункта 53 Основных положений N 442, как предусматривающим право гарантирующего поставщика расторгнуть договор энергоснабжения при соблюдении предусмотренных законодательством требований к основаниям и порядку расторжения договора, не обусловленному обязательным ограничением подачи потребителю, нарушающему обязательство по оплате электрической энергии (мощности), указанного ресурса.

В то же время в Определении Высшего Арбитражного Суда РФ отмечена правомерность позиции суда кассационной инстанции о расширительном истолковании судом апелляционной инстанции пункта 46 Основных положений N 442, указано о том, что ограничение подачи электрической энергии обществу "Химпром" не вводилось, оно продолжало получать электрическую энергию, в связи с чем признана правомерной редакция пункта 11.1 проекта договора, принятая судом первой инстанции.

Указанным Определением Высшего Арбитражного Суда РФ отказано в передаче дела N А12-25303/2012 в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора решения Арбитражного суда Волгоградской области от 25.04.2013 и постановления Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 31.10.2013. Соответственно ВАС РФ признал законным и обоснованным вступившее в законную силу решение суда первой инстанции по указанному делу.

Согласно статье 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В определении ВАС РФ отмечена правомерность позиции суда кассационной инстанции о расширительном истолковании судом апелляционной инстанции пункта 46 Основных положений N 442, указано о том, что ограничение подачи электрической энергии обществу "Химпром" не вводилось, оно продолжало получать электрическую энергию, в связи с чем признана правомерной редакция пункта 11.1 проекта договора, принятая судом первой инстанции.

Таким образом, содержащийся в судебных актах по делу А12-25303/2012 вывод о наличии между ОАО "Волгоградэнергосбыт" и ВОАО "Химпром" договорных отношений по договора энергоснабжения от 20.11.2009 N 4000285/10 до заключения договора от 01.08.2012 N 4000285/12 является правильным и имеющим преюдициальное значение при рассмотрении настоящего дела.

Судебная коллегия считает правильной правовую позицию суда первой инстанции об отсутствии оснований для отнесения потребленного ВОАО "Химпром" объема электрической энергии на потери в сетях ОАО "МРСК Юга".

Доводы апелляционной жалобы ОАО "Волгоградэнергосбыт" о признании объема потребленной ВОАО "Химпром" электрической энергии бездоговорным основаны на неверном толковании материально - правовых норм и сформированной судебной практики, в связи с чем подлежат отклонению.

При таких обстоятельствах, расчет ОАО "Волгоградэнергосбыт" правомерно не был принят судом первой инстанции за основу, поскольку расчеты произведены без учета указаний кассационной инстанции.

В суде апелляционной инстанции ОАО "Волгоградэнергосбыт" было заявлено ходатайство о проведении повторной экспертизы в связи с необходимостью определения объема потребленной электроэнергии гражданами.

Судебная коллегия считает необходимым в удовлетворении заявленного ходатайства отказать в силу следующего.

Судом первой инстанции при повторном рассмотрении дела по существу было предложено сторонам провести повторную экспертизу для определения объема потребленной гражданами электроэнергии. Однако стороны, отказавшись от проведения такой экспертизы, предпочли представить свои расчеты с определением такого объема.

Ходатайств о проведении дополнительной или повторной экспертизы в суде первой инстанции апеллянтом заявлено не было, в суде апелляционной инстанции апеллянтом также не приведено доводов в обоснование невозможности заявления такого ходатайства в суде первой инстанции.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно статье 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

При этом правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 АПК РФ подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

В силу статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, нe зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

В нарушение указанных норм права ОАО "Волгоградэнергосбыт" настаивая в апелляционной инстанции на ходатайстве о проведении повторной экспертизы, не обосновывает причины не заявления такого ходатайства в суде первой инстанции.

В нарушение положений статьи 65 АПК РФ ОАО "Волгоградэнергосбыт" не представило доказательств, свидетельствующих о невозможности заявления ходатайства о проведении по настоящем делу повторной экспертизы в суде первой инстанции.

Фактически ОАО "Волгоградэнергосбыт" возражая против произведенного ОАО "МРСК Юга" расчета по делу не указывает ни одного потребителя, по которому неверно определены объемы потребленной электрической энергии. При этом ОАО "Волгоградэнергосбыт" весь объем потребления по физическим лицам относит на потери электрической энергии в сети ОАО "МРСК Юга", не представляя каких-либо доказательств, опровергающих объем потребления электрической энергии потребителями гражданами, определенными ОАО "МРСК Юга" в ходе исполнения договора оказания услуг по передаче электрической энергии от 23.07.2010 N 3470100886.

При этом довод апелляционной жалобы ОАО "Волгоградэнергосбыт" об отсутствии достаточных доказательств для расчета объемов оказанных услуг по передаче электрической энергии и потерь в сетях противоречит фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Все указания кассационной инстанции были учтены ОАО "МРСК Юга" при расчете исковых требований по настоящему делу, а так же судом первой инстанции при принятии обжалуемого решения.

Указанные фактические обстоятельства, нашедшие свое отражение в обжалуемом решении суда первой инстанции прямо свидетельствуют о необоснованности, изложенной в ходатайстве ОАО "Волгоградэнергосбыт" правовой позиции, о недоказанности объемов переданной потребителям физическим лицам электрической энергии.

Арбитражное судопроизводство в России строится на основе принципа состязательности (статьи 123 Конституции Российской Федерации, статья 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), который заключается в обеспечении сторонам дела "паритетной" возможности доказывать свою правовую позицию всеми доступными им согласно закону способами. Этот принцип в силу его прямого закрепления в Конституции Российской Федерации носит универсальный характер и распространяется на все категории судебных споров. Неиспользование стороной возможности представить доказательства в обоснование своих требований (возражений) по делу оставляет риск возникновения для нее негативных последствий такого процессуального поведения (статьи 9 АПК РФ). В арбитражном процессе суд согласно Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации не играет активной роли в сборе доказательств, а лишь обеспечивает их надлежащее исследование на началах независимости, объективности и беспристрастности.

Необходимые для расчета сведения за каждый спорный расчетный период приобщены ОАО "МРСК Юга" и ОАО "Волгоградэнергосбыт" к материалам настоящего дела, все собранные доказательства, в том числе результаты неоднократно проведенных по делу экспертиз, представленные сторонами расчеты заявленных требований, были предметом всесторонней оценки суда первой инстанции при рассмотрении настоящего дела.

Сторонами не оспаривается, что ОАО "Волгоградэнергосбыт" произведена частичная оплата стоимости оказанных услуг на сумму 612 761 826,60 рублей и ОАО "МРСК Юга" произведена оплата стоимости потерь электрической энергии на сумму 599 158 061,29 рубль.

Исходя из распределения бремени доказывания обстоятельств по делу, установленного статьей 65 АПК РФ, и равноправия сторон (статья 8 АПК РФ), арбитражный суд первой инстанции правомерно рассмотрел спор по имеющимся в деле доказательствам и пришел к правомерному выводу, что исковые требования по первоначальному иску подлежат удовлетворению в размере 701 700 053,27 рублей, по встречному иску - в размере 4 607 612,26 рублей.

В остальной части первоначальный и встречный иски удовлетворению не подлежали.

Исходя из статьи 410 ГК РФ, обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования.

В соответствии с абзацем 2 части 5 статьи 170 АПК РФ при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета. Учитывая изложенную норму права, суд первой инстанции, рассматривая настоящий спор, произвел зачет первоначальных и встречных требований.

Судебные расходы между истцом и ответчиком распределены судом первой инстанции в соответствии со статьями 106 - 110 АПК РФ пропорционально удовлетворенным требованиям.

Суд апелляционной инстанции считает, что, разрешая спор, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделал правильные выводы по существу требований заявителя, а также не допустил при этом неправильного применения норм материального и процессуального права.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции считает, что в ней отсутствуют ссылки на факты, которые имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленных требований по существу. Податель апелляционной жалобы не ссылается на доказательства, опровергающие выводы суда первой инстанции, и таких доказательств к апелляционной жалобе не прилагает. В целом, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, поскольку, не опровергая их, они сводятся исключительно к несогласию с оценкой представленных в материалы дела доказательств, что в силу положений статьи 270 АПК РФ не является основанием для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта.

Апелляционную жалобу ОАО "Волгоградэнергосбыт" следует оставить без удовлетворения.

Судом апелляционной инстанции отказано в удовлетворении ходатайства ОАО "Волгоградэнергосбыт" о назначении повторной экспертизы.

Таким образом, перечисленные по платежному поручению N 13570 от 02.09.2015 денежные средства в сумме 200 000 рублей подлежат возврату ОАО "Волгоградэнергосбыт".

руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 20 мая 2015 года по делу N А12-7090/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" - без удовлетворения.

Финансово-экономическому отделу Двенадцатого арбитражного апелляционного суда возвратить открытому акционерному обществу "Волгоградэнергосбыт" с лицевого счета для учёта операций со средствами, поступающими во временное распоряжение суда, денежные средства в сумме 200 000 рублей, перечисленные по платежному поручению N 13570 от 02.09.2015 за проведение экспертизы по делу N А12-7090/2014.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Т.С. Борисова

Судьи

И.И. Жевак В.Б. Шалкин