Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 сентября 2015 г. N 12АП-8495/15

г. Саратов

22 сентября 2015 г.

Дело N А12-18683/2015

Резолютивная часть постановления объявлена "21" сентября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22.09.2015.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузьмичева С.А.,

судей Комнатной Ю.А., Цуцковой М.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Волковой А.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Промышленные Информационные Технологии"

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 09 июля 2015 года по делу N А12-18683/2015 (судья Стрельникова Н.В.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Промышленные Информационные Технологии" (117452, г. Москва, пр. Балаклавский, 28В, стр. В, ОГРН 5087746478342, ИНН 7727669044)

к департаменту муниципального имущества администрации Волгограда (400066, г. Волгоград, ул. Волгодонская, 16, ОГРН 1023403446362, ИНН 3444074200),

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: администрация Волгограда (400131, г. Волгоград, ул. Володарского, д. 5, ОГРН 1023403433822, ИНН 3444059139), общество с ограниченной ответственностью "Краснодар Водоканал" (350062, г. Краснодар, ул. Каляева, д. 198, ОГРН 1052303701922, ИНН 2308111927), общество с ограниченной ответственностью "Концессии водоснабжения" (400050, г. Волгоград, ул. им. Пархоменко, 63, 2-21, 23-28, ОГРН 1143443032468, ИНН 3460019060), муниципальное унитарное предприятие "Городской водоканал города Волгограда" (400050, г. Волгоград, ул. Песчанокопская, 2/1, ОГРН 1033400546156, ИНН 3446002106)

о признании решения незаконным, протокола недействительным,

при участии в судебном заседании:

от департамента муниципального имущества администрации Волгограда - Яковлева О.В., по доверенности N 73 от 21.08.2015 г.;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Промышленные Информационные Технологии" (далее - ООО "Промышленные Информационные Технологии", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением к Департаменту муниципального имущества администрации Волгограда (далее - Департамент) о признании решения конкурсной комиссии по проведению предварительного отбора участников открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении системы коммунальной инфраструктуры (централизованных систем водоснабжения и водоотведения, находящихся в муниципальной собственности Волгограда, закрепленных на праве хозяйственного ведения за муниципальным унитарным предприятием "Городской водоканал г. Волгоград") о не допуске ООО "Промышленные информационные технологии" к участию в Открытом конкурсе на право заключения концессионного соглашения в отношении системы коммунальной инфраструктуры (централизованных систем водоснабжения и водоотведения, находящихся в муниципальной собственности Волгограда, закрепленных на праве хозяйственного ведения за муниципальным унитарным предприятием "Городской водоканал г. Волгоград") от 05.02.2015 незаконным, а Протокол проведения предварительного отбора участников открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении системы коммунальной инфраструктуры (централизованных систем водоснабжения и водоотведения, находящихся в муниципальной собственности Волгограда, закрепленных на праве хозяйственного ведения за муниципальным унитарным предприятием "Городской водоканал г. Волгоград") от 05.02.2015 г. - недействительным.

Кроме того, в порядке восстановления нарушенного права заявитель просил допустить ООО "Промышленные информационные технологии" к участию в отрытом конкурсе на право заключения концессионного соглашения в отношении системы коммунальной инфраструктуры (централизованных систем водоснабжения и водоотведения, находящихся в муниципальной собственности Волгограда, закрепленных на праве хозяйственного ведения за муниципальным унитарным предприятием "Городской водоканал г. Волгоград").

Решением суда первой инстанции от 09 июля 2015 года по делу N А12-18683/2015 в удовлетворении требований заявителя было отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО "Промышленные Информационные Технологии" обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Податель апелляционной жалобы указывает, что обжалуемое решение вынесено с нарушением материальных и процессуальных норм права. Подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе.

Представители общества с ограниченной ответственностью "Промышленные Информационные Технологии", администрации Волгограда, общества с ограниченной ответственностью "Краснодар Водоканал", общества с ограниченной ответственностью "Концессии водоснабжения", муниципального унитарного предприятия "Городской водоканал города Волгограда" в судебное заседание не явились. О месте и времени судебного заседания указанные лица извещены надлежащим образом в соответствии с требованиями ст. 123 АПК РФ.

В соответствии с п. 2 ч. 4 ст. 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если: несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем организация почтовой связи уведомила арбитражный суд.

В соответствии с п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" при наличии в материалах дела уведомления о вручении лицу, участвующему в деле, либо иному участнику арбитражного процесса копии первого судебного акта по рассматриваемому делу либо сведений, указанных в ч. 4 ст. 123 АПК РФ, такое лицо считается надлежаще извещенным при рассмотрении дела судом апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, если судом, рассматривающим дело, выполняются обязанности по размещению информации о времени и месте судебных заседаний, совершении отдельных процессуальных действий на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет в соответствии с требованиями абз. 2 ч. 1 ст. 121 АПК РФ.

При этом отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих получение лицами, участвующими в деле, названных документов, не может расцениваться как несоблюдение арбитражным судом правил Кодекса о надлежащем извещении.

Информация о публикации определения суда о принятии апелляционной жалобы к производству от 26 августа 2015 года размещена на сайте суда в сети Интернет 27 августа 2015 года, что подтверждается отчетом о публикации судебных актов.

Указанные лица имели реальную возможность обеспечить явку своих представителей в судебное заседание либо известить суд о причинах неявки.

В соответствии с ч. 3 ст. 156 АПК РФ суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотреть дело в отсутствие представителей указанных лиц.

Законность и обоснованность принятого решения проверена арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст. 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении апелляционной жалобы установлены следующие обстоятельства.

Постановлением администрации Волгограда от 29.09.2014 N 1243 (ред. от 12.03.2015) "О проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении системы коммунальной инфраструктуры (централизованных систем холодного водоснабжения и водоотведения, находящихся в муниципальной собственности Волгограда, закрепленных на праве хозяйственного ведения за муниципальным унитарным предприятием "Городской водоканал г. Волгограда")" принято решение провести открытый конкурс на право заключения концессионного соглашения в отношении системы коммунальной инфраструктуры (централизованных систем холодного водоснабжения и водоотведения, находящихся в муниципальной собственности Волгограда, закрепленных на праве хозяйственного ведения за муниципальным унитарным предприятием "Городской водоканал г. Волгограда") (далее - концессионное соглашение), и заключить концессионное соглашение сроком на 30 лет.

30.09.2014 на официальном сайте для размещения информации о проведении торгов www.torgi.gov.ru размещено сообщение N 250914\0072225\01 о проведении открытого конкурса.

В соответствии с п.5.1. Конкурсной документации в составе Заявки на участие в предварительном отборе Заявитель представляет в Конкурсную комиссию, в том числе копию лицензии на осуществление деятельности по проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну.

Решением конкурсной комиссии по проведению, предварительного отбора участников открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении системы коммунальной инфраструктуры (централизованных систем водоснабжения и водоотведения, находящихся в муниципальной собственности Волгограда, закрепленных на праве хозяйственного ведения за муниципальным унитарным предприятием "Городской водоканал г. Волгоград") от 05.02.2015 отказано в допуске к участию в Конкурсе ООО "Промышленные Информационные Технологии" по основаниям:

1. отсутствия в составе заявки копии лицензии на осуществление деятельности по проведению работ, связанных с использованием сведения, составляющих государственную тайну;

2. задаток заявителя в размере 300 000 000 руб. не поступил на счет в срок, установленный конкурсной документацией.

Заявитель, полагая, что установление требований конкурсной документации о предоставлении копии лицензии на осуществление деятельности по проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну и о внесении задатка в качестве обеспечения права участия в Конкурсе в сумме 300 000 000 руб. ограничивают права потенциальных участников Конкурса, обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований заявителя, пришел к выводу, что установленные судом обстоятельства свидетельствуют о законности оспариваемого решения конкурсной комиссии от 05.02.2015 о не допуске ООО "Промышленные информационные технологии" к участию в открытом конкурсе на право заключения концессионного соглашения в отношении системы коммунальной инфраструктуры.

Выводы суда являются правильным и переоценке по доводам апелляционной жалобы не подлежат.

Статьей 27 Федерального закона "О концессионных соглашениях", заявки на участие в конкурсе должны отвечать требованиям, установленным к таким заявкам конкурсной документацией, и содержать документы и материалы, предусмотренные конкурсной документацией и подтверждающие соответствие заявителей требованиям, предъявляемым к участникам конкурса. В качестве заявителей могут выступать лица, указанные в пункте 2 части 1 статьи 5 настоящего Федерального закона (пункт 1).

В силу п. 1 ст. 41.1 Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" передача прав владения и (или) пользования централизованными системами горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельными объектами таких систем, находящимися в государственной или муниципальной собственности, осуществляется по договорам аренды таких систем и (или) объектов, которые заключаются в соответствии с требованиями гражданского законодательства, антимонопольного законодательства Российской Федерации и принятых в соответствии с ними иных нормативных правовых актов Российской Федерации с учетом установленных настоящим Федеральным законом особенностей, или по концессионным соглашениям, заключенным в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о концессионных соглашениях, за исключением случая, предусмотренного частью 1 статьи 9 настоящего Федерального закона.

Согласно положений части 5 статьи 41.1 Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" конкурс на право заключения концессионного соглашения, объектом которого являются объекты холодного водоснабжения и (или) водоотведения, является открытым. В случае, если они расположены в городах с населением более 300 тысяч человек и отдельные сведения о них составляют государственную тайну в соответствии с законодательством Российской Федерации о государственной тайне, эти сведения не подлежат опубликованию в средствах массовой информации, размещению в сети "Интернет", включению в сообщение о проведении конкурса, решение о заключении концессионного соглашения, конкурсную документацию. Участники конкурса на право заключения концессионного соглашения, отдельные сведения об объекте которого составляют государственную тайну, должны иметь лицензию на проведение работ с использованием сведений соответствующей степени секретности.

Правила ч. 5 указанной статьи определяют общие правила проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении систем (объектов), указанных в ч. 1 настоящей статьи, которые включают 4 элемента:

- открытый характер конкурса;

- правило закрытого проведения части конкурса при наличии 2 условий (расположение систем или объектов в городах с населением более 300 тыс. человек, наличие в отдельных сведениях о системах или объектах государственной тайны), которые определяют запрет:

- на опубликование секретных сведений в СМИ и размещение в сети Интернет;

- на включение секретных сведений в сообщение о проведении конкурса, решение о заключении концессионного соглашения, а также конкурсную документацию;

- обязанность концедента, конкурсной комиссии и участников конкурса при проведении конкурса на право заключения концессионного соглашения соблюдать требования законодательства РФ о государственной тайне;

- обязанность участников конкурса, отдельные сведения о котором составляют государственную тайну, получить лицензию на проведение работ с использованием сведений соответствующей степени секретности.

С учетом вышеизложенного следует акцентировать внимание на соблюдении норм Закона РФ "О государственной тайне", поскольку нормами ст. 5 этого документа обозначен перечень сведений 4 категорий, составляющих государственную тайну.

Указом Президента РФ от 30.11.1995 N 1203 утвержден Перечень сведений, отнесенных к государственной тайне, а также государственные органы, наделенные полномочиями по распоряжению такими сведениями.

В соответствии с пунктом 42.1 вышеуказанного Перечня к государственной тайне отнесены сведения раскрывающие схемы водоснабжения городов с населением более 200 тыс. человек или железнодорожных узлов, расположение головных сооружений водопровода или водовода.

Таким образом, если к участникам конкурса предъявляется требование о наличии лицензии на проведение работ с использованием сведений соответствующей степени секретности, то к заявке на участие в конкурсе должны быть приложены документы, подтверждающие наличие такой лицензии.

Следовательно, условие Конкурсной документации, о необходимости предоставления в составе заявки на участие в предварительном отборе копии лицензии на осуществление деятельности по проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, соответствует требованиям действующего законодательства.

Согласно пункту 12 части 1 статьи 23 Федерального закона "О концессионных соглашениях" конкурсная документация должна содержать сведения о размере задатка, вносимого в обеспечение исполнения обязательства по заключению концессионного соглашения, порядок и срок его внесения, реквизиты счетов, на которые вносится задаток.

При этом законодательством не предусмотрен порядок определения организатором торгов размера задатка, в связи с чем, организатор торгов устанавливает размер задатка самостоятельно.

Как установлено судом первой инстанции, в соответствии с пунктом 12.1 конкурсной документации, заявитель в целях обеспечения своих обязательств по заключению концессионного соглашения должен осуществить внесение задатка в размере 300 000 000 руб. Таким образом, организатор торгов увеличил задаток с 60 000 000 руб. в редакции Конкурсной документации от 30.09.2014 до 300 000 000 руб. в редакции Конкурсной документации от 10.11.2014.

Однако увеличение задатка произошло в связи с изменением конкурсной документации, с целью обеспечения интересов концедента в случае отказа победителя конкурса заключить концессионное соглашение, в целях обеспечения интересов концедента по недопущению участия в Конкурсе лиц, которые не смогут выполнить свои обязательства в рамках концессионного соглашения, кроме того, размер задатка был установлен в соотношении с балансовой стоимостью имущества, выступающего предметом концессионного соглашения.

При этом как правильно указал суд первой инстанции, размер задатка составляет не более 5,4% от балансовой стоимости объектов, передаваемых по концессионному соглашению, с учетом того, что предельный размер расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения составляет 58 308 000 000 руб. Следовательно, размер задатка не превышает 1% от балансовой стоимости имущества и размера инвестиций, подлежащих осуществлению концессионером, и его размер позволил привлечь к участию в конкурсе заявителей, способных заключить и исполнить концессионное соглашение надлежащим образом.

Доводы апелляционной жалобы по данному эпизоду были предметом рассмотрения судом первой инстанции и обоснованно были им отклонены.

В соответствии с указанными нормами закона, и учитывая, что внесение изменений в конкурсную документацию, связанное с изменением размера задатка, произведено без нарушений требований Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" о продлении срока представления заявок на участие в конкурсе, суд первой инстанции обоснованно признал доводы заявителя несостоятельными.

Довод апеллянта о том, что конкурсной документацией не учтена продолжительность общего срока на получение лицензии (до 60 дней) также был предметом рассмотрения суда первой инстанции и был обоснованно им отклонен, поскольку срок, в течение которого предоставляются лицензии на осуществление работ, связанных с государственной тайной, составляет 30 дней (п. 6 Постановления Правительства РФ от 15.04.1995 N 333 "О лицензировании деятельности предприятий, учреждений и организаций по проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а так же с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите государственной тайны").

С учетом изложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы, как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

В целом доводы апелляционной жалобы основаны на неправильном толковании норм права, не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Кроме того, как установлено судом первой инстанции, 08.07.2015 между администрацией Волгограда (концендент), ООО "Концессии водоснабжения" (концессионер) и МУП "Городской водоканал г. Волгограда" подписано концессионное соглашение в отношении системы коммунальной инфраструктуры (централизованные системы холодного водоснабжения и водоотведения) на территории муниципального образования городского округа город-герой Волгоград.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 09 июля 2015 года по делу N А12-18683/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить из федерального бюджета обществу с ограниченной ответственностью "Промышленные Информационные Технологии" государственную пошлину в размере 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей как излишне уплаченную по платежному поручению N 66 от 23.07.2015 г. Выдать справку.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

С.А. Кузьмичев

Судьи

Ю.А. Комнатная М.Г. Цуцкова