Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 сентября 2015 г. N 15АП-45/15

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 10 декабря 2015 г. N Ф08-8701/15 настоящее постановление изменено

город Ростов-на-Дону

21 сентября 2015 г.

дело N А32-10299/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 14 сентября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 сентября 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Галова В.В.,

судей Малыхиной М.Н., Попова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Горобцовой А.Г.,

при участии:

от ООО "Альтэк" - представитель Чиндяскин Н.А. по доверенности от 30.06.2015;

от ответчика - представитель Манжура Д.В., по доверенности от 27.01.2015

от третьего лица - представитель Чиндяскин Н.А. по доверенности;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

закрытого акционерного общества "АНРОСКРЫМ" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 14.08.2013 по делу N А32-10299/2013 по иску общества с ограниченной ответственностью "Альтэк" к ответчику: закрытому акционерному обществу "АНРОСКРЫМ", при участии третьего лица: закрытого акционерного общества "Таманьгидрострой" о взыскании задолженности,

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "ТаманьГидроСтрой" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к закрытому акционерному обществу "АНРОСКРЫМ" (далее - ответчик) о взыскании задолженности в сумме 15 264 018 рублей 92 копеек (исковые требования изложены с учетом уточнений, принятых судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком договорных обязательств в части оплаты выполненных работ в рамках договора подряда N 4-2012 от 09.02.2012.

Ответчиком были заявлены встречные требования о взыскании 2 637 668 рублей неустойки.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 14 августа 2013 года исковые требования удовлетворены: с общества "АНРОСКРЫМ" в пользу общества "ТаманьГидроСтрой" взыскана задолженность в сумме 15 264 018 рублей 92 копеек. Встречное заявление общества "АНРОСКРЫМ" возвращено заявителю.

Судебный акт мотивирован ненадлежащим исполнением ответчиком договорных обязательств в части оплаты выполненных работ в рамках договора подряда N 4-2012 от 09.02.2012. Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что поскольку сторонами объем работ был согласован, заключением специалистов от 03.12.2012 подтверждено выполнение работ и использование объекта по назначению, у ответчика отсутствуют основания для уклонения от оплаты фактически выполненных работ, результат которых фактически используется.

Не согласившись с принятым судебный актом, ответчик обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.09.2014 произведена процессуальная замена общества на ООО "Веста" в связи с заключением договора уступки права требования от 10.04.2014 с учетом дополнительного соглашения к нему от 31.07.2014. Общество привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.10.2014 решение от 14.08.2013 отменено в части удовлетворенных требований, принят новый судебный акт, которым в удовлетворении исковых требований - отказано. В остальной части решение суда оставлено без изменений.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что материалы дела не позволяют достоверно установить факт согласования сторонами цен на спорные работы согласно локальным сметам, фактически согласование цен производилось путем подписания актов КС-2 и КС-3. Учитывая спор об объемах выполненных работ, по делу была проведена судебная экспертиза, по результатам которой стоимость фактически выполненных работ по ценам, указанным в двусторонних актах формы КС-2, составляет 33 322 474 рубля. Однако экспертное исследование не позволило достоверно установить фактическое выполнение подрядчиком работ, не указанных в подписанных сторонами актах формы КС-2.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о доказанности выполнения обществом "ТаманьГидроСтрой" работ по спорным договорам в объемах и стоимостью, указанных сторонами в двусторонне подписанных актах на общую сумму 30 532 127 рублей 96 копеек, в том числе по договору N 43-2011 - на сумму 1 077 994 рублей 17 копеек, по договору N 4-2012 - на сумму 29 454 133 рубля 79 копеек. В оплату спорных работ заказчиком было перечислено подрядчику 29 389 525 рублей 96 копеек, в том числе по договору N 43- 2011 - 1 077 995 рублей 06 копеек, по договору N 4-2012 - 28 311 530 рублей 90 копеек. Из этого следует, что на день рассмотрения настоящего спора долг за выполненные по договору N 43-2011 работы заказчиком оплачен полностью. В неоплаченной части требование прекращено зачетом неустойки.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обжаловал его в порядке главы 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 25.12.2014 года постановление апелляционного суда от 16.10.2014 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

Суд кассационной инстанции указал, что признавая договор подряда заключенным, у суда апелляционной инстанции не имелось оснований для признания несогласованным условия о стоимости работ, подлежащих выполнению. Согласно пункту 2.1 договора N 4 общая стоимость работ складывается из сумм локальных сметных расчетов по этапам, в соответствии с проектом (шифр проекта 11-081). В состав данной проектно-сметной документации входят локальные сметы, общая сумма которых составляет 46 118 640 рублей. Письма общества от 17.04.2012 N 38 и от 03.08.2012 N 122, в которых подрядчик указывает на неверное определение расценок в смете на отдельные виды работ, могут лишь указывать на наличие ошибок в проектно-сметной документации и локальных сметах, но не свидетельствуют о том, что стоимость работ в целом не согласована сторонами. Также цена подлежащей выполнению работы не может быть установлена актами формы N КС-2 и КС-3. Так же суд кассационной инстанции указал, что не получив надлежащего экспертного заключения, суд не воспользовался правом назначения повторной либо дополнительной экспертизы, предусмотренным положениями статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для получения ответов на вопросы, требующие специальных познаний. Таким образом, постановление суда апелляционной инстанции не основано на материалах дела и принято по неполно выясненным обстоятельствам, имеющим значение для правильного разрешения спора.

На основании пункта 2 статьи 289 Арбитражно-процессуального кодекса Российской Федерации указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

При новом рассмотрении в суде апелляционной инстанции определением апелляционного суда от 23 марта 2015 года была произведена процессуальная замена ответчика с закрытого акционерного общества "АНРОСКРЫМ" на общество с ограниченной ответственностью "АНРОСКРЫМ".

Определением апелляционного суда от 27 апреля 2015 года производство по делу было приостановлено в связи с назначением судебной экспертизы.

Определением апелляционного суда от 23 июня 2015 года производство по делу было возобновлено в связи с поступлением в суд из экспертной организации заключения судебной экспертизы и материалов дела.

В судебном заседании 17 августа 2015 года до перерыва был допрошен эксперт Смелов Н.М., давший пояснения по проведенному по делу экспертному исследованию.

Определением апелляционного суда от 24 августа 2015 года после перерыва была произведена процессуальная замена истца по настоящему делу - общества "Веста" на общество с ограниченной ответственностью "Альтэк" (далее - общество "Альтэк") в связи с уступкой спорных прав требования по договору уступки права требования от 30 июня 2015 года.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, между обществом "АНРОСКРЫМ" (заказчик) и обществом "ТаманьГидроСтрой" (подрядчик) были подписаны договор подряда N 4-2012 и договор подряда N 43-2011, предметом которых являются работы по строительству объекта "Здание накопителя пассажиров в порту "Кавказ" Темрюкского района Краснодарского края".

При оценке правовой природы спорных правоотношений с учетом довода апелляционной жалобы о незаключенности договора подряда N 4-2012 по причине несогласования существенных условий (о предмете договора и сроке выполнения работ) апелляционный суд установил следующее.

При подписании спорного договора сторонами была выражена воля на возникновение правоотношений подряда, из чего следует, что при оценке его (договора) заключенности подлежат применению нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Из пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что существенным условием любого гражданско-правового договора, в том числе договора подряда, является условие о его предмете.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации предмет обязательства строительного подряда образуют действия подрядчика по выполнению строительных работ и передаче их результата заказчику, из чего следует, что условие о предмете данного договора должно быть индивидуализировано с той степенью конкретности, которая позволяет индивидуализировать объект порождаемых договором обязательств, как минимум, с точки зрения видов (конкретного перечня) и объема (содержания) выполняемых работ.

Условие пункта 1.1 спорного договора определяет его предмет как выполнение строительно-монтажных работ в объёме рабочей документации на объекте "Здание накопителя пассажиров в порту "Кавказ" Темрюкского района Краснодарского края" в соответствии с проектом (проект 11-081). На указанный проект также имеется ссылка в выраженном в пункте 2.1 договора условии о цене работ.

Таким образом, при подписании текста выражающего содержание договора документа стороны выразили волю на индивидуализацию предмета спорного договора путем указания на проектно-сметную документацию, которая имеет номер (шифр) 11-081. Данный договор со стороны ответчика подписан генеральным директором Е.Н. Фролковым.

Обществом "ТаманьГидроСтрой" в дело представлена проектно-сметная документация объекта "Здание накопителя пассажиров в порту "Кавказ" Темрюкского района Краснодарского края", выполненная ООО "НП Архитектура" по заказу общества "АНРОСКРЫМ" за номером (шифром) 11 -081.

Иная проектно-сметная документация с шифром 11 -081 в деле отсутствует. Существование иной проектно-сметной документации с указанным шифром по объекту "Здание накопителя пассажиров в порту "Кавказ" Темрюкского района Краснодарского края" не следует из доводов ответчика.

Ответчиком не опровергнут вывод суда первой инстанции о том, что работы по спорному договору выполнялись по проектной документации, разработанной ООО "НП Архитектура" по заказу общества "АНРОСКРЫМ" с номером (шифром) N 11 -081.

Довод ответчика о том, что содержание и объем работ по спорному договору должны определяться рабочей документацией не подтвержден документально, а также противоречит п. 1.1 спорного договора.

Рабочая документация, на которую ссылается общество "АНРОСКРЫМ" в материалы дела не представлена, кроме этого под рабочей документацией понимается совокупность текстовых и графических документов, обеспечивающих реализацию принятых в утвержденной проектной документации технических решений объекта капитального строительства, необходимых для производства строительных и монтажных работ, обеспечения строительства оборудованием, изделиями и материалами и/или изготовление строительных изделий (ГОСТ Р 21.1001-2009).

Таким образом, рабочая документация - часть проектной документации, следовательно, довод общества "АНРОСКРЫМ" судом подлежит отклонению.

Довод ответчика относительно того обстоятельства, что проектно-сметная документация не содержит отметок о ее утверждении со стороны ответчика, подлежит отклонению, так как иная проектная документация за номером (шифром) 11 -081 в материалы дела не представлена.

Довод о том, что подписанные акты не соответствуют сметам, а акты, соответствующие сметам, ответчиком не подписаны, не влияет на оценку спорного договора как заключенного или незаключенного, как на то не влияет и довод о том, что проектно-сметная документация попала к истцу, по утверждению ответчика, 13 апреля 2012 года, в то время как договор датирован 9 февраля 2012 года, а работы фактически были начаты в 2011 году.

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что при подписании выражающего содержание условия договора N 4-2012 документа сторонами была выражена воля на определение предмета договора в составе и объеме работ согласно проектно-сметной документации объекта "Здание накопителя пассажиров в порту "Кавказ" Темрюкского района Краснодарского края", выполненной ООО "НП Архитектура" по заказу общества "АНРОСКРЫМ" за номером (шифром) 11 -081.

Тот факт, что спорным договором определен только срок окончания работ (пункт 3.1 договора), не свидетельствует о незаключенности последнего в силу следующего.

Категория существенных условий, соглашение по которым должно быть достигнуто сторонами под страхом незаключенности договора, установлена законодателем в целях придания порождаемому договором обязательству той степени определенности, которая обусловливает его исполнимость. Определяя в качестве существенного условия договора подряда условие о сроке, законодатель придает временному фактору значение условия исполнимости соответствующего обязательства, которая в этом случае обусловлена не только определенностью в вопросе о содержании действий, которые обязан совершить должник (предмет обязательства) в пользу кредитора, но и определенностью в вопросе о периоде времени, в течение которого эти действия должны быть совершены. При этом договор, являющийся незаключенным по причине отсутствия соглашения сторон о сроке, может быть исцелен в качестве основания возникновения обязательства в случаях, когда совершение сторонами действий, определенных в качестве предмета обязательства, явно свидетельствует об отсутствии спора по вопросу о сроке их исполнения. В соответствии с выраженной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.02.2011 N 13970/10 по делу N А46-18723/2008 правовой позицией, если подрядчик выполнил работы, а заказчик их принял, то неопределенность в отношении сроков выполнения работ отсутствует; в этом случае соответствующие сроки должны считаться согласованными, а договор - заключенным.

Из правовых позиций участвующих в деле лиц и имеющихся в деле доказательств не следует, что в процессе выполнения обществом "ТаманьГидроСтрой" работ существовала исключающая исполнение спорного договора определенность по условию о сроке начала их (работ) выполнения. В соответствии с правовой позицией, выраженной в постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26.08.2010 по делу N А53-20707/2009, договор не может быть признан незаключенным в тех случаях, когда субъективный характер определенности существенного условия договора не исключает исполнимости последнего.

Поскольку доводы апелляционной жалобы не опровергают вывод суда первой инстанции о заключенности спорного договора, постольку правовая квалификация спорных правоотношений в качестве правоотношений строительного подряда соответствует обстоятельствам дела.

Суд кассационной инстанции по данному делу также посчитал договор N 4-2012 заключенным, согласившись с указанными выше обстоятельствами.

При названных обстоятельствах спорные правоотношения подпадают под правовое регулирование общих норм обязательственного права части 1 Гражданского кодекса Российской Федерации и подлежат специальному регулированию нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Поскольку сторонами не оспаривается факт выполнения работ по договору подряда N 43-2011, а равно факт их оплаты, основания для признания данного договора незаключенным по основанию недостижения соглашения по его существенным условиям у апелляционного суда отсутствуют.

При таких обстоятельствах правоотношения из договора N 43-2011 так же подлежат применению нормы обязательственного права части 1 Гражданского кодекса Российской Федерации и подлежат специальному регулированию нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с положениями статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов (пункт 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что по договору N 4-2012, который признается заключенным, цена определена в размере 46 118 640 рублей.

Довод общества "АНРОСКРЫМ" о том, что в процессе работы стороны подписали акты на 28 311 530 рублей 90 копеек, тем самым согласовав объем и стоимость входящих в предмет договора работ подлежит отклонению по следующим основаниям.

В силу пункта 1 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное. Следовательно, если договор подписан как один документ, то и его изменение должно быть совершено в этой же форме. Поэтому подписание актов по форме КС-2 и КС-3 не может рассматриваться как изменение цены договора.

Указанный вывод соответствует обязательным для апелляционного суда указаниям суда кассационной инстанции, изложенным в постановлении от 25 декабря 2015 года.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Из статей 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что основанием возникновения обязанности заказчика по оплате подрядчику работ в рамках правоотношений из спорного договора является факт выполнения подрядчиком работ в полном объеме и передачи заказчику их результата.

По условиям пункта 4.1.1 договора N 4-2012 заказчик оплачивает подрядчику результат выполненных работ на основании подписанных сторонами актов формы КС-2, КС-3, в соответствии с выставленными подрядчиком счётом-фактурой в течение 15 банковских дней (пункт 4.2 договора).

Из материалов дела следует, что в процессе выполнения работ по договору N 43 -2011 (включая дополнительные соглашения к нему) заказчиком и подрядчиком были подписаны: акт формы КС-2 N 1 от 12 января 2012 года на сумму 86 190 руб. 22 коп. (т.3, л.д. 33 - 34) и справка формы КС-3 к нему N 1 от 12 января 2012 года (т.3, л.д. 32); акт формы КС-2 N 2 от 26 января 2012 года на сумму 686 232 руб. 02 коп. (т.3, л.д. 37 - 39) и справка формы КС-3 к нему N 2 от 26 января 2012 года (т.3, л.д. 36); акт формы КС-2 N 3 от 26 января 2012 года на сумму 219 223 руб. 20 коп. (т.3, л.д.42-43) и справка формы КС-3 к нему N 3 от 26 января 2012 года (т.3, л.д. 41); акты формы КС-2 N 2 от 30 марта 2012 года на сумму 43 759 руб. 67 коп. (т.3, л.д.46 - 47), акт формы КС-2 N 2 от 30 марта 2013 года на сумму 42 589 руб. 06 коп. (т.3, л.д. 48-49) и справка формы КС-3 к данным актам N 3 от 30 марта 2012 года на сумму 86 349 руб. (т.3, л.д. 45).

Таким образом, общая сумма работ по подписанным сторонами актам КС-2 и справкам КС-3 к ним по договору N 43-2011 составляет 1 077 994 рублей 17 копеек.

В процессе выполнения работ по договору N 43-2011 (включая дополнительные соглашения к нему) заказчиком и подрядчиком были подписаны: акт формы КС-2 N 1 от 6 апреля 2012 года на сумму 50 842 руб. 71 коп. (т.3, л.д. 52-53) и справка формы КС-3 к нему N б/н от 6 апреля 2012 года (т.3, л.д. 51); акт формы КС-2 N 1 от 6 апреля 2012 года на сумму 170 207 руб. 31 коп. (т.3, л.д. 55-57) и справка формы КС-3 к нему N б/н от 6 апреля 2012 года (т.3, л.д. 54); акт формы КС-2 N 3 от 30 марта 2012 года на сумму 1 305 620 руб. 44 коп. (т.3, л.д.60-68) и справка формы КС-3 к нему N 1 от 30 марта 2012 года (т.3, л.д. 59); акты формы КС-2 N 6 от 30 апреля 2012 года на сумму 471 176 руб. 36 коп. (т.3, л.д. 71-72), N 7 от 30 апреля 2012 года на сумму 840 005 руб. 37 коп. (т.3, л.д. 73-74), N 2 от 30 апреля 2012 года на сумму 189 391 руб. 18 коп. (т.3, л.д. 75-76), N 1 от 30 апреля 2012 года на сумму 49 608 руб. 38 коп. (т.3, л.д. 77-78), N 4 от 30 апреля 2012 года на сумму 415 653 руб. 82 коп. (т.3, л.д. 79-85) и справка формы КС-3 к ним N 2 от 30 апреля 2012 года на общую сумму 1 965 835 руб. 11 коп. (т.3, л.д. 70); акты формы КС-2 N 7 от 31 мая 2012 года на сумму 102 478 руб. 28 коп. (т.3, л.д.88-89), N б/н от 31 мая 2012 года на сумму 3 830 589 руб. 16 коп. (т.3, л.д. 90-93), N б/н от 31 мая 2012 года на сумму 1 180 696 руб. 20 коп. (т.3, л.д. 94-96) и справка формы КС-3 к ним N 3 от 31 мая 2012 года на общую сумму 5 113 763 руб. 64 коп. (т.3, л.д. 87); акты формы КС-2 б/н от 31 мая 2012 года на сумму 77 511 руб. 58 коп. (т.3, л.д. 99-102), б/н от 31 мая 2012 года на сумму 194 521 руб. 04 коп. (т.3, л.д. 104-106), б/н от 31 мая 2012 года на сумму 5 580 379 руб. 06 коп. (т.3, л.д. 108-111) и справка формы КС-3 к ним N 4 от 31 мая 2012 года на общую сумму 5 852 411 руб. 69 коп. (т.3, л.д. 98); акт формы КС-2 б/н от 30 июня 2012 года на сумму 720 313 руб. 55 коп. (т.3, л.д.114-119) и справка формы КС-3 к нему N 9 от 30 июня 2012 года 2012 года (т.3, л.д. 113); акт формы КС-2 б/н от 30 июня 2012 года на сумму 2 731 698 руб. 82 коп. (т.3, л.д.122-126) и справка формы КС-3 к нему N 5 от 30 июня 2012 года (т.3, л.д. 121); акт формы КС-2 б/н от 30 июня 2012 года на сумму 120 664 руб. 44 коп. (т.3, л.д.129-131) и справка формы КС-3 к нему N 5 от 30 июня 2012 года (т.3, л.д. 128); акт формы КС-2 б/н от 30 июня 2012 года на сумму 63 834 руб. 46 коп. (т.3, л.д.134-136) и справка формы КС-3 к нему N 8 от 30 июня 2012 года (т.3, л.д.133); акты формы КС-2 б/н от 30 июня 2012 года на сумму 1 215 101 руб. 46 коп. (т.3, л.д.139-143), б/н от 30 июня 2012 года на сумму 141 057 руб. 94 коп. (т.3, л.д.144-145), б/н от 30 июня 2012 года на сумму 185 109 руб. 92 коп. (т.3, л.д.146-148), б/н от 30 июня 2012 года на сумму 1 467 869 руб. 26 коп. (т.3, л.д.149-152), б/н от 30 июня 2012 года на сумму 604 374 руб. 76 коп. (т.3, л.д.153-154), б/н от 30 июня 2012 года на сумму 757 454 руб. 98 коп. (т.3, л.д.155-156) и справка формы КС-3 к нему N 6 от 30 июня 2012 года на общую сумму 4 370 968 руб. 32 коп. (т.3, л.д. 138); акты формы КС-2 б/н от 31 августа 2012 года на сумму 277 853 руб. 42 коп. (т.3, л.д.159-162), б/н от 31 августа 2012 года на сумму 171 749 руб. (т.3, л.д.163-164) и справка формы КС-3 к ним N 10 от 31 августа 2012 года на общую сумму 449 602 руб. 42 коп. (т.3, л.д. 158); акты формы КС-2 б/н от 31 августа 2012 года на сумму 1 551 203 руб. 22 коп. (т.3, л.д.167-169), б/н от 31 августа 2012 года на сумму 323 169 руб. 69 коп. (т.3, л.д. 170-171), б/н от 31 августа 2012 года на сумму 2 955 647 руб. 50 коп. (т.3, л.д. 172-175), б/н от 31 августа 2012 года на сумму 1 708 350 руб. 90 коп. (т.7, л.д. 150-160) и справка формы КС-3 к ним N 11 от 31 августа 2012 года на общую сумму 6 538 371 руб. 32 коп. (т.3, л.д. 166).

Таким образом, общая сумма работ по подписанным заказчиком и подрядчиком актам КС-2 и справкам КС-3 к ним по договору N 4-2012 составляет 29 454 133 рублей 79 копеек.

Впоследствии письмом N 20 от 11 февраля 2013 года подрядчик направил заказчику акты формы КС-2 и справки формы КС-3 к ним по договору N 4-2012 на общую сумму 40 220 190 руб. 81 коп., в том числе акт от 31 января 2013 года на сумму 15 264 019 руб. 81 коп., от 31 января 2013 года N 1 на сумму 1 020 280 руб., N 2 на сумму 2 014 317 руб., N 3 на сумму 575 970 руб., N 4 на сумму 168 828 руб., N 5 на сумму 887 112 руб., N 6 на сумму 4 553 180 руб., N 7 на сумму 5 844 242 руб., N 8 на сумму 1 579 230 руб., N 9 на сумму 2 093 452 руб., N 10 на сумму 1 762 985 руб., N 11 на сумму 2 038 539 руб., N 12 на сумму 2 418 036 руб. Факт получения данных актов ответчиком подтверждается отметкой вх. N 07/74 от 11 февраля 2013 года на письме истца N 20 от 11 февраля 2013 года. Составление подрядчиком актов, направленных заказчику данным письмом, мотивировано тем, что в подписанных ранее актах не были учтены некоторые работы, а также условия, повлиявшие на их стоимость (т.4, л.д. 24).

Ответчиком указанные акты подписаны не были.

В результате исследования представленного обществом "ТаманьГидроСтрой" несудебного заключения от 3 декабря 2012 года, проведенного работниками ООО "СтройТехЭксперт" Г.В. Григоровым, С.А. Бессараба, Н.Ю. Козыревым, по договору N 25 от 7 ноября 2012 года между истцом и ООО "СтройТехЭксперт", суд первой инстанции установил, что стоимость выполненных истцом работ по договорам N 43-2011 и 4-2012 составляет 44 087 797 рублей 29 копеек.

Установив, что в оплату работ по договору N 4-2012 заказчиком подрядчику перечислено 28 311 530 рублей 90 копеек, суд первой инстанции взыскал с ответчика в пользу общества "ТаманьГидроСтрой" задолженность в размере 15 264 018 рублей 92 копейки.

Как следует из материалов дела, общая сумма, уплаченная заказчиком подрядчику по двум спорным договорам, составляет 29 389 525 рублей 96 копеек, в том числе по договору N 43-2011 - 1 077 995 рублей 06 копеек, по договору N 4-2012 - 28 311 530 рублей 90 копеек.

Данный факт подтверждается имеющимися в деле платежными поручениями и участвующими в деле лицами не оспаривается.

Из несудебного заключения от 3 декабря 2012 года, проведенного работниками ООО "СтройТехЭксперт" Г.В. Григоровым, С.А. Бессараба, Н.Ю. Козыревым, следует, что ими была определена стоимость работ по двум спорным договорам - N 43-2011 и 42012 - в размере 44 087 797 рублей 29 копеек. Таким образом, сумму спорного долга суд первой инстанции определил путем вычитания из общей стоимости работ по двум договорам сумму оплаты по одному из них.

Таким образом, суд первой инстанции допустил математическую ошибку. Из определенной экспертизой стоимости выполненных работ по двум договорам, вычитать нужно оплату, произведенную также по двум договорам.

Кроме этого, проведенная по делу судебная экспертиза во исполнение указаний кассационного суда, проведение которой было поручено судом экспертной организации Центру судебных экспертиз по Южному округу установила, что стоимость фактически выполненных истцом соответствующих проектно-сметной документации строительно-монтажных работ по договору подряда N 4-2012 от 09.02.2012 и N 43-2011 от 21.12.2011 на объекте "Здание накопителя пассажиров в порту Кавказ Темрюкского района Краснодарского края" по проектно-сметной документации (шифр проекта 11-081) составила 43 513 357 рублей.

Несудебный характер заключения от 3 декабря 2012 года, проведенного работниками ООО "СтройТехЭксперт" и аналитического заключения, проведенного работниками ООО "БФменеджмент" от 17 июня 2014 года, которые не давали подписки об уголовной ответственности в порядке ст. 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, не позволяет принять эти заключения как достоверные доказательство объема и стоимости выполненных работ по строительству объекта "Здание накопителя пассажиров в порту "Кавказ" Темрюкского района Краснодарского края".

Проведенная ФГУП "Ростехинвентаризация-Федеральное БТИ" судебная экспертиза апелляционным судом также не может оцениваться как достоверное доказательство объема и стоимости выполненных работ по строительству объекта "Здание накопителя пассажиров в порту "Кавказ" Темрюкского района Краснодарского края". Из исследовательской части экспертизы не следует, что экспертами производились натурные исследования конкретных видов работ и определение их объемов непосредственно на самом объекте работ, тогда как главная задача судебных экспертов путем прямого исследования объекта работ определить объем и стоимость выполненных работ.

При этом указанные выше экспертные исследования апелляционный суд учитывает среди прочих доказательств, как письменные доказательства, подтверждающие факт окончания работ по строительству объекта "Здание накопителя пассажиров в порту "Кавказ" Темрюкского района Краснодарского края", передачу здания накопителя в пользу общества "АНРОСКРЫМ" и использование этого здания по своему назначению.

Апелляционный суд принимает в качестве доказательства объема и стоимости выполненных работ по строительству объекта "Здание накопителя пассажиров в порту "Кавказ" Темрюкского района Краснодарского края" экспертное заключение от 19 июня 2015 года, выполненное Центром судебных экспертиз по Южному округу.

Доводы общества "АНРОСКРЫМ" о недопустимости в качестве доказательства указанной экспертизы апелляционным судом отклоняются как несоответствующие закону.

Образование и квалификация экспертов, не были оспорены сторонами при назначении судебной экспертизы. Экспертная организация была выбрана в результате консенсуса представителя истца и ответчика. Поэтому у апелляционного суда оснований не доверять экспертному заключению, подготовленному Центром судебных экспертиз по Южному округу нет. Доказательств нарушения экспертами существующих методик исследования ответчик не привел. Учитывая, что значительная часть работ относится к скрытым работам, учитывая невозможность применения разрушающих методов проведения исследования, апелляционный суд пришел к выводу, что заключение экспертов Центра судебных экспертиз по Южному округу может быть использовано как достоверное доказательство по делу.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Указанная норма применяется и к спору между заказчиком и подрядчиком, касающимся объема и стоимости выполненных работ (см. Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26.08.2014 по делу N А32-3756/2013, постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 20.08.2014 по делу N А32-24583/2012, Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 05.09.2014 по делу N А32-12738/2013).

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Таким образом, заключение судебной экспертизы является надлежащим доказательством объема и стоимости выполненных по договору подряда работ, при наличии спора об объеме и стоимости выполненных работ между заказчиком и подрядчиком.

Апелляционный суд при оценке экспертного заключения Центра судебных экспертиз по Южному округу, также учитывает позицию общества "АНРОСКРЫМ" по отношению к этому экспертному заключению, а так же в отношении иных экспертных заключений имеющихся в материалах дела. Ответчик, не соглашаясь с выводами экспертов, не указывает на то, какие конкретно работы подлежащие выполнению обществом "ТаманьГидроСтрой" не были выполнены.

Представленные в материалы дела, в том числе и ответчиком, экспертные заключения одинаково подтверждают факт наличия построенного и работающего здания накопителя пассажиров в порту "Кавказ" Темрюкского района Краснодарского края.

Фотографии и публикации в средствах массовой информации (http://www.krasnodar.rU/content/3/show/16967/ официальный портал исполнительных органов государственной власти Краснодарского края) так же подтверждают, что здание накопителя пассажиров в порту "Кавказ" Темрюкского района Краснодарского края построено и введено в эксплуатацию. Общество "АНРОСКРЫМ" на протяжении всего судебного разбирательства, как в суде первой инстанции, так и в суде апелляционной инстанции не указало на конкретные невыполненные работы и не доказало факты их невыполнения.

На основании изложенного, апелляционный суд полагает доказанным факт выполнения обществом "ТаманьГидроСтрой" строительно-монтажных работ по договору подряда N 4-2012 от 09.02.2012 и N 43-2011 от 21.12.2011 на объекте "Здание накопителя пассажиров в порту Кавказ Темрюкского района Краснодарского края" по проектно-сметной документации (шифр проекта 11 -081) общей проектной стоимостью 43 513 357 рублей.

Довод общества "АНРОСКРЫМ" о том, что письмом N 122 от 31 июля 2012 года истец признал факт выполнения работ на 31 791 000 рублей, подлежит отклонению по следующим основаниям.

Из указанного письма следует, что подрядчик (общество "Таманьгидрострой") информирует заказчика (общество "Анроскрым") о том, что примерные фактические затраты подрядчика на проведение строительства составили 31 791 137 рублей, при проектной цене объекта 45 626 694 рубля.

Кроме этого из указанного письма следует, что подрядчик предлагает заказчику разделить сэкономленные при строительстве денежные средства и просит оплатить 50 процентов от разницы между фактическими затратами и проектной стоимостью.

В силу пункта 1 статьи 710 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ.

Истец и ответчик, являются коммерческими организациями, осуществляющими предпринимательскую деятельность, таким образом, в силу пункта 1 статьи 50 Гражданского кодекса Российской Федерации извлечение прибыли является одной из основной цели своей их деятельности.

Согласно пункту 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Получение прибыли подрядчиком при выполнении работ, в рамках правоотношений по строительному подряду, возможно за счет уменьшение себестоимости строительства, снижения издержек, либо изменения в меньшую сторону цен на материалы и оборудование, что в большей степени зависит от конъюнктуры рынка, чем от самого подрядчика.

Подрядчика в стремлении выполнить работу дешевле, чем определена ее стоимость в договоре, ограничивает только требование выполнить работу качественно. Если подрядчик сумел качественно выполнить работу, предусмотренную договором, при этом его расходы оказались ниже запланированных, то он получит максимальную прибыль от договора, то есть достигнет той цели, ради которой он осуществляет свою детальность.

Пункт 1 статьи 710 Гражданского кодекса Российской Федерации является нормой диспозитивной и позволяет сторонам в договоре определить порядок распределения экономии подрядчика. В случае, если в договоре стороны не предусмотрят такой порядок, то вся экономия достается подрядчику, что не противоречит закону.

Статье 710 Гражданского кодекса Российской Федерации корреспондирует статья 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно пункта 6 которой подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Таким образом, вследствие своей неэффективности, либо изменения цен на сырье и оборудование необходимые для выполнения работ в большую сторону, подрядчик обязан нести дополнительные расходы, он не получит прибыли от выполнения работ и не может требовать от заказчика пересмотра цены договора в большую сторону.

На основании изложенного, апелляционный суд полагает, что письмом N 122 от 31 июля 2012 года общество "ТаманьГидроСтрой" проинформировало общество "АНРОСКРЫМ" о своих примерных фактических издержках по выполнению работ по строительству объекта "Здание накопителя пассажиров в порту "Кавказ" Темрюкского района Краснодарского края" и предложило обществу "АНРОСКРЫМ" разделить полученную экономию, что по своей правовой природе является офертой.

Так как общество "АНРОСКРЫМ" полученную от общества "ТаманьГидроСтрой" оферту не приняло в течение нормально необходимого для этого времени (пункт 2 статьи 441 Гражданского кодекса Российской Федерации), то соглашения между указанными обществами по вопросу распределения экономии подрядчика не состоялось.

Довод общества "АНРОСКРЫМ" о выполнении работ обществом "ТаманьГидроСтрой" некачественно подлежит отклонению апелляционным судом по следующим основаниям.

На поставленный перед Центром судебных экспертиз по Южному вопрос об определении качества выполненных истцом строительно-монтажных работ по договору подряда N 4-2012 от 09.02.2012 и N 43-2011 от 21.12.2011 на объекте "Здание накопителя пассажиров в порту Кавказ Темрюкского района Краснодарского края" по проектно-сметной документации (шифр проекта 11 -081) эксперты ответили, что нарушений требований к качеству ими выявлено не было.

Кроме того, ответчик не воспользовался правом на заявление встречного иска о соразмерном уменьшении установленной за работу цены или возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда в порядке пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации. Указанное обстоятельство не лишает права общество "АНОСКРЫМ" отдельным иском требовать соразмерного уменьшения цены или возмещения расходов на устранение недостатков, в указанном процессе предоставляя доказательства ненадлежащего качества производства работ.

В силу пункта 2 ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Кроме этого следует отметить, что материалами дела подтверждено, здание накопителя пассажиров в порту "Кавказ" Темрюкского района Краснодарского края используется по своему назначению, то есть существенных недостатков при его строительстве допущено не было.

Отказывая в принятии встречного иска общества "АНРОСКРЫМ" к обществу "ТаманьГидроСтрой" о взыскании суммы неустойки за просрочку в передаче законченного строительством объекта "Здание накопителя пассажиров в порту "Кавказ" Темрюкского района Краснодарского края" в сумме 2 637 668 рублей, суд первой инстанции правомерно указал на то, что на момент заявления встречного иск судебный процесс длился около четырех месяцев, а у ответчика имелась реальная возможность своевременно реализовать право на обращение к истцу со встречным исковым заявлением. Указанной возможностью ответчик в течение судебного процесса не воспользовался и с встречным иском обратился непосредственно за несколько дней перед вынесением решения по делу, когда все существенные обстоятельства дела судом первой инстанции были уже установлены.

В силу положений частей 2 и 3 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами, в том числе своевременно предъявлять встречные иски (статья 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), заявлять возражения. Злоупотребление процессуальными правами либо неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет для этих лиц предусмотренные Кодексом неблагоприятные последствия.

Суд первой инстанции правомерно посчитал, что предъявление обществом "АНРОСКРЫМ" встречного иска с учетом длительности процесса, не отвечало требованиям статей 41 и 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом возвращение встречного иска не лишает общество "АНРОСКРЫМ" возможности реализовать свое право на судебную защиту посредством предъявления самостоятельного иска в порядке, предусмотренном статьей 125 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом того, что апелляционным судом установлен факт выполнения обществом "ТаманьГидроСтрой" строительно-монтажных работ по договору подряда N 4-2012 от 09.02.2012 и N 43-2011 от 21.12.2011 на объекте "Здание накопителя пассажиров в порту Кавказ Темрюкского района Краснодарского края" по проектно-сметной документации (шифр проекта 11-081) общей проектной стоимостью 43 513 357 рублей при наличии доказательств оплаты со стороны общества "АНРОСКРЫМ" за выполненные работы денежных средств только в сумме 29 389 525 рублей 96 копеек, таким образом, удовлетворению подлежат требования истца в размере 14 123 831 рублей 04 копеек.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации понесенные истцом судебные расходы по оплате судебной судебных экспертиз подлежат отнесению на ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 14 августа 2013 года по делу N А32-10299/2013 изменить.

Взыскать общества с ограниченной ответственностью "АНРОСКРЫМ" (ИНН 2352051307,ОГРН 1152352000107) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Альтэк" (ИНН 7731509318, ОГРН 1047796464979) денежные средства в размере 14 123 831 (четырнадцать миллионов сто двадцать три тысячи восемьсот тридцать один) рубль 04 копейки.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Альтэк" (ИНН 7731509318, ОГРН 1047796464979) в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 7 419 (семь тысяч четыреста девятнадцать) рублей 20 копеек.

В остальной части решение Арбитражного суда Краснодарского края от 14 августа 2013 года оставить без изменения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "АНРОСКРЫМ" (ИНН 2352051307, ОГРН 1152352000107) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Альтэк" (ИНН 7731509318, ОГРН 1047796464979) судебные расходы по плате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 2 000 (две тысячи) рублей.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "АНРОСКРЫМ" (ИНН 2352051307, ОГРН 1152352000107) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Альтэк" (ИНН 7731509318, ОГРН 1047796464979) судебные расходы по плате проведенных по делу судебных экспертиз в сумме 480 540 (четыреста восемьдесят тысяч пятьсот сорок) рублей.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в кассационном порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия постановления.

Председательствующий

В.В. Галов

Судьи

М.Н. Малыхина