Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 сентября 2015 г. N 09АП-34256/15

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 15 января 2016 г. N Ф05-16919/15 настоящее постановление оставлено без изменения

г.Москва

24 сентября 2015 г.

Дело N А40-146994/14

Резолютивная часть постановления объявлена 21 сентября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 сентября 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гончарова В.Я.,

Судей: Гармаева Б.П., Титова И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Триносом И.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СОНАТА" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 26.06.2015 по делу N А40-146994/14, принятое судьей Чернухиным В.А. (8-933)

по иску ООО "СОНАТА" (115093, Москва, ул.Б.Серпуховская, д.44, ОГРН 1077761963905)

к ГКУ "ДКР" (101000, Москва, ул.Маросейка, д.11/4, стр.3, ОГРН 5087746598176)

3-и лица: 1. ЗАО "РТА-ТЕХНОИНЖИНИРИНГ" (127051, Москва, Малый Сухаревский пер., д.9, стр.1, ОГРН 1027700047704), 2. ООО "ТИТАН" (117148, Москва, ул.Маршала Савицкого, д.22, копр.1, ОГРН 5067746279090)

о взыскании суммы основного долга в размере 61.281.282,12 руб., встречный иск ГКУ "ДКР" к ООО "СОНАТА", ЗАО "РТА-ТЕЖНОИНЖИНИРИНГ" о признании договора уступки права требования (цессии) б/н от 08.07.2014 вытекающих из государственного контракта 17.09.2013 г. N 0173200001413000659-0091090-01, заключенного между ООО "СОНАТА" и ЗАО "РТА- ТЕХНОИНЖИНИРИНГ" недействительным (ничтожным).

При участии в судебном заседании:

От истца: Соловьев Д.А. по доверенности от 27.08.2015 г., Славущев В.Б. по доверенности от 08.07.2014 г.

От ответчика: Пугин К.И. по доверенности от 23.06.2015 г., Носова Е.Н. по доверенности от 26.05.2015 г.

От третьего лица ЗАО "РТА-ТЕХНОИНЖИНИРИНГ": не явился, извещен.

От третьего лица ООО "ТИТАН": Николаев А.А. по доверенности от 25.03.2015 г.

УСТАНОВИЛ:

ООО "СОНАТА" (далее - истец, цессионарий) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением о взыскании с ГКУ "ДКР" (далее - ответчик, госзаказчик) 61.281.282,12 руб. задолженности по государственному контракту N 0173200001413000659-0091090-01 от 17.09.2013 на выполнение работ в 2013 году по повышению пропускной способности улично-дорожной сети в ТиНАО г. Москвы по адресу: д.Зверево, участок автодороги Зверево - ст. Рассудово (далее -контракт, объект).

Ответчик обратился со встречным иском о признании недействительным Ничтожным) заключенного между истцом и ЗАО "РТА-ТЕЖНОИНЖИНИРИНГ" (далее - генподрядчик, цедент) договора уступки прав (цессии) от 08.07.2014 (далее - договор цессии), согласно которому истцу предано право требования задолженности за выполненную по контракту работу.

Решением арбитражного суда от 26.06.2015 в удовлетворении исковых требований сторон отказано, с истца и ответчика взысканы в доход федерального бюджета госпошлины по искам в размере 200.000 руб. и 4.000 руб. соответственно.

При этом арбитражный суд исходил из недоказанности первоначальных исковых требований и отсутствия правовых оснований для удовлетворения встречного иска.

Не согласившись с принятым решением в части отказа в удовлетворении первоначального иска, цессионарий обжаловал его в апелляционном порядке. Просит отменить решение суда в указанной части в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, неправильным применением норм материального, процессуального права, несоответствием выводов суда обстоятельствам дела и принять в этой части новый судебный акт об удовлетворении иска. В частности, указывает на то, что госзаказчик неосновательно уклонился от создания приемочной комиссии после одностороннего отказа от исполнения контракта и необоснованно не принял и не оплатил фактически выполненную до расторжения контракта работу.

Ответчик направил отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ), в котором не согласился с доводами апелляционной жалобы, указав на то, что отказ в приемке выполненных работ был обоснованным, поскольку генподрядчик не представил исполнительную документацию и выполнил работу некачественно с нарушением технологии производства работ.

ООО "ТИТАН" (далее - новый генподрядчик) направил отзыв на апелляционную жалобу, в котором не согласился с доводами апелляционной жалобы и просил оставить решение суда без изменения.

В судебном заседании представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал, представители ответчика и нового генподрядчика с ними не согласились, просили оставить решение суда без изменения.

Уведомленный надлежащим образом генподрядчик участие своего представителя не обеспечил, в связи с чем дело рассмотрено в порядке ст.ст.123,156 АПК РФ в его отсутствие.

При отсутствии возражений сторон, законность и обоснованность решения суда проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в обжалованной части в порядке ч.5 ст.268 АПК РФ.

Изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов, выслушав пояснения представителей сторон и названного третьего лица, исследовав имеющиеся в деле доказательства, коллегия судей полагает, что решение суда в обжалованной части подлежит отмене в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, неправильным применением норм материального права, несоответствием выводов суда обстоятельствам дела с принятием в этой части нового судебного акта об удовлетворении иска в связи со следующим.

Согласно материалам дела, 17.09.2013 госзаказчиком и генподрядчиком по результатам открытого аукциона в электронной форме в порядке, установленном действующим в рассматриваемый период времени Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ), заключен названный контракт на выполнение работ в 2013 году по повышению пропускной способности улично-дорожной сети в ТиНАО г. Москвы по адресу: д.Зверево, участок автодороги Зверево - ст. Рассудово (далее - объект).

По условиям контракта госзаказчик поручил, а генподрядчик принял на себя обязательство своими силами и, или силами привлеченных субподрядных организаций, за свой счет, с использованием собственных материалов, конструкций, изделий и оборудования выполнить в 2013 г. работы по повышению пропускной способности улично-дорожной сети в ТиНАО г. Москвы по адресу: д. Зверево, участок автодороги Зверево-ст. Рассудово, включая выполнение строительно-монтажных работ на объекте, сооружение и демонтаж временных зданий и сооружений, поставку материалов, изделий, конструкций, оборудования, своевременное устранение недостатков, сдачу объекта по акту о приемке законченных работ на объекте, выполнение обязательств в течение гарантийного срока, выполнение иных, неразрывно связанных работ, а государственный заказчик принимает надлежащим образом выполненные работы и оплачивает их в порядке и сроки, предусмотренные контрактом.

Цена контракта согласно п.3.1 определяется на основании утвержденной проектно-сметной документации и составляет 68.408.811,30 руб., включая НДС.

Промежуточные расчеты осуществляются ежемесячно на основании представляемых генеральным подрядчиком первичных документов - актов о приемке выполненных работ формы КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 (п.3.5).

Окончательный расчет производится не позднее тридцати календарных дней с даты утверждения акта о приемке законченных работ на объекте (п.3.8).

Работа должна быть выполнена генподрядчиком в соответствии с техническим заданием (приложение N 5 к контракту), утвержденной проектно-сметной документацией (далее - ПСД), строительными нормами и правилами и иными установленными контрактом требованиями и завершена по истечении 92 дней с даты подписания контракта (п.п.4.1.1.,4.1.2,18).

Приемка работ осуществляется ежемесячно на основании актов о приемки выполненных работ формы КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 с приложением исполнительной документации в течение 10 рабочих дней с момента их получения заказчиком. При этом госзаказчик либо подписывает названные акты, либо направляет генподрядчику мотивированный отказ от приемки работ (п.3.5).

Окончательная приемка работ производится приемной комиссией, создаваемой приказом госзаказчика в течение 5 рабочих дней с момента получения от генподрядчика уведомления о готовности работ. По результатом приемки работ оформляется акт приемочной комиссии (п.п7.2,7.8).

Не позднее чем за 3 дня до начала приемки выполненных работ генподрядчик подтверждает объемы выполненных работ по качеству и объему (п.7.2).

При выявлении недостатков (дефектов) работ контролирующий производство работ госзаказчик уведомляет об этом генподрядчика с составлением акта об обнаруженных недостатках и направляет генподрядчику письменное предписание об их устранении (п.5.1.6.2).

Результата контроля качества и количества материалов, изделий, конструкций и оборудования госзаказчик в силу п.5.1.8 контракта отражает в журнале входного контроля и приемки продукции, изделий, материалов и конструкций (приложение N 2 к контракту).

В ходе ведения технического надзора на объекте госзаказчик производит записи в журнале производства работ (п.5.1.10).

Пунктом 14.1 контракта предусмотрено право госзаказчика на односторонний отказ от исполнения контракта.

При этом в силу п.14.7 контракта госзаказчик вправе отказаться в одностороннем порядке, оплатив генподрядчику стоимость надлежащим образом выполненных и принятых работ.

Согласно п.14.7.3 контракта госзаказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от контракта в случае систематического (2 и более раз в течение одного календарного месяца) насоблюдения (отступления от требований, предусмотренных контрактом, проектной документации, стандартами, нормами и правилами, а также иными действующими нормативными правовыми актами) генподрядчиком требований по качеству и/или технологии проведения работ. Несоблюдение генподрядчиком требований по качеству и/или технологии проведения работ фиксируется в Журнале производства, а также а акте об обнаружении недостатков (дефектов).

В случае проведения закрытых работ без уведомления госзаказчика и без оформления акта на скрытые работы госзаказчик вправе потребовать от генподрядчика открыть и восстановить эту часть работ за счет последнего и предъявить их к приемке повторно на основании предписания госзаказчика (п.7.4).

Перечень и порядок представления генподрядчиком госзаказчику исполнительной документации установлен пунктами 1.13, 7.3, 5.1.9, 6.1.25, 6.1.10, 6.1.16, 6.1.20, 6.1.29, 6.1.32, 6.1.36, 6.1.38, 7.1, 7.2,7.4, 7.9 контракта.

В любое время в ходе производства работ госзаказчик вправе провести выверку объемов работ, уведомив об этом за 2 дня до выверки генподрядчика (п.5.2.8).

Генподрядчиком в октябре 2013 выполнены работы по контракту на сумму 5.018.011, 71 руб., которые приняты и оплачены госзаказчиком платежным поручением N 975 от 20.11.2013 на основании счета N 1/11 от 13.11.2013 (т.1, л.д.26; т.3, л.д.12,18-21), что не оспаривается сторонами.

23.12.2013 за исх. N 10.12.-3025/3 госзаказчик в порядке п.2 ст.715, ч.3 ст.450 Гражданского кодекса РФ (здесь и далее - ГК РФ, Кодекс в редакции, действовавшей в период рассматриваемых правоотношений сторон), п.п.14.1,14.7.3 контракта в одностороннем порядке отказался от исполнения контракта, указав на то, что генподрядчик в установленный контрактом срок не выполнил строительно-монтажные работы.

Письменное уведомление получено генподрядчиком 27.12.2013 и в силу ч.5 ст.19.2 Закона N 94-ФЗ, действовавшего в рассматриваемый период времени, контракт считается расторгнутым с 06.01.2014.

20.12.2013,17.01.2014 и 22.01.2014 (повторно) госзаказчиком от генподрядчика получены акт формы КС-2 от 04.12.2013 N 2 и справка формы КС-3 о выполнении работ за период с 01.11.2013 по 31.09.2013, счет и счет-фактура на сумму 61.281.282,12 руб. (т.1, л.д.14-16,33,104,78,79; т.3, л.д.127,128).

24.12.2013 госзаказчик получил уведомление генподрядчика об окончании работ с предложением создать приемную комиссию (т.3, л.д.124).

26.12.2013 госзаказчик направил генподрядчику ответ, согласно которому не усмотрел оснований для создания приемной комиссии, поскольку генподрядчик в порядке п.п.7.2.,7.3 контракта не передал исполнительную документацию, а 15.12.2013 допустил нарушение технологии работ, в связи с чем считает работу не выполненной в полном объеме и надлежащего качества (т.3, л.д.125-126).

23.01.2014 за исх. N 10-04-154/14 госзаказчик направил генподрядчику отказ от приемки и оплаты работ, мотивировав его превышением стоимости заявленных к оплате работ на 5.734 руб., несоответствием справки формы КС-3 требованиям приказа Госкомстроя России от 11.11.1999 N 100, условиям контракта, невыполнением строительно-монтажных работ в установленный срок (до 18.12.2013), неоплатой генподрядчиком неустойки, отказом госзаказчика от контракта, нарушением СНИП, нарушением ПСД, не представлением экспертных заключений и исполнительной документации (т.1, л.д. 107-108).

На претензию генподрядчика от 25.04.2014 госзаказчик ответил отказом (т.1, л.д.89).

08.07.2014 генподрядчик (цедент) заключил с истцом (цессионарий) договор цессии, по условиям которого передал право требования к ответчику задолженности по контракту (т.1, л.д.90-93).

10.09.2014 цессионарий обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

16.10.2014 госзаказчик заключил госконтракт с новым генподрядчиком, выполнившим указанные в п.2.1 госконтракта работы в ноябре 2014 г., принятые и оплаченные госзаказчиком на сумму 24.328.635,44 (т.4, л.д.83-125).

При принятии решения судом первой инстанции не учтено следующее.

Согласно п.2 ст.763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно п.1 ст.740 Кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную цену.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (п.4 ст.753 Кодекса).

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (п.6 ст.753 ГК РФ).

В силу ст.746 Кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со ст.711 ГК РФ. Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

Согласно ст.726 Кодекса подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

В соответствии со ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В соответствии с п.2 ст.328 ГК РФ в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Согласно ч.8 ст.9 и ч.ч.1,5,13 ст.19.2 Закона N 94-ФЗ в редакции, действовавшей на 23.12.2013, расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством при условии, что это было предусмотрено контрактом. Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через 10 дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (исполнителя, подрядчика) об одностороннем отказе от исполнения контракта. При расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта другая сторона контракта вправе потребовать возмещения только фактически понесенного ущерба, непосредственно обусловленного обстоятельствами, являющимися основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. Обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований (ч.1 ст.65, ч.2 ст.9, ч.3.1 ст.70 АПК РФ).

Применительно к обстоятельствам данного дела, коллегия судей признает несвоевременный отказ госзаказчика от приемки и оплаты работ от 23.01.2014 (т.1, л.д.107) и отказ от создания приемочной комиссии от 26.12.2013 (т.3, л.д.125-126) до вступления в законную силу решения об одностороннем отказе от исполнения контракта от 23.12.2013 (06.01.2014), незаконным и необоснованным, противоречащим п.1 ст.740, п.2 ст.763, ст.753 ГК РФ и условиям контракта (п.7.8,7.2).

Ссылка госзаказчика на допущенные генподрядчиком дефекты (недостатки) работ, нарушение технологии производства работ, СНИП, ПСД, завышение объема и стоимости работ необоснованна, поскольку соответствующие доказательства в порядке ч.1 ст.65, ст.131 АПК РФ, п.п.5.1.6.2, 14.7.3, 5.1.6, 5.1.6.3, 5.1.8, 5.1.10, 5.2.8 контракта ответчиком суду не представлены.

После одностороннего отказа от исполнения контракта (23.12.2013) и до заключения контракта с новым генподрядчиком (16.10.2014) госзаказчик в нарушение требований ч.3 ст.19.2 Закона N 94-ФЗ, п.2 ст.763, п.1 ст.740, ст.753 ГК РФ, ст.5,7 контракта приемочную комиссию не создал; не представил суду предусмотренные условиями контракта доказательства выявления дефектов (недостатков) фактически выполненных генподрядчиком работ, нарушения при производстве работ СНИП, ПСД, завышения объема и стоимости работ (п.п.5.1.6.2, 5.1.6.3,5.1.8,5.1.10,5.2.8,14.7.3); не потребовал за счет генподрядчика вскрыть работы, по которым не были подписаны акты скрытых работ (п.7.4), переделать их и предъявить к приемке снова; не воспользовался правом предусмотренным ч.2 ст.19.2 Закона N 94-ФЗ на проведение экспертизы объема, качества и стоимости фактически выполненной генподрядчиком работы; не произвел выверку объемов работ в порядке п.5.2.8 контракта; не заявил ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы объема, качества и стоимости фактически выполненных работ при рассмотрении дела в суде до заключения контракта с новым генподрядчиком и документально не опроверг представленное истцом техническое заключение (т.4, л.д.67).

Доказательств того что фактически выполненные генподрядчиком и предъявленные к оплате работы имеют недостатки, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком, ответчик суду в порядке ч.1 ст.65, ст.131, ч.2 ст.268 АПК РФ не представил.

Поскольку госзаказчик приемочную комиссию в порядке п.7.8 контракта не создал и не приступил к окончательной приемке работ, непредставление генподрядчиком госзаказчику при таких обстоятельствах в порядке п.7.2 контракта полного комплекта предусмотренной контрактом исполнительной документации, часть которой представлена цессионарием и исследована судом (т.3, л.д.10-71; т.1, л.д. 14-16,33), в силу ст.328, 753, 746,718,726 ГК РФ не является основанием для отказа в приемке и оплате фактически выполненных работ, поскольку ответчиком не доказана невозможность использования фактически выполненного генподрядчиком результата работы для целей контракта и отсутствие потребительской ценности этих работ.

Заключение госзаказчиком 16.10.2014 иного контракта с новым генподрядчиком само по себе, с учетом названных обстоятельств, не свидетельствует о ненадлежащем исполнении генподрядчиком обязательств по контракту и не исключает возможность оплаты генподрядчику фактически выполненной работы до отказа госзаказчика от контракта.

В связи с изложенным решение суда в обжалованной части подлежит отмене с принятием в этой части нового судебного акта об удовлетворении исковых требований.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Судебные расходы по иску и апелляционной жалобе в силу ст.110 АПК РФ относятся на ответчика.

Руководствуясь ст.ст.110, 176, 266, 269, 270, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26.06.2015 по делу N А40-146994/14 в обжалованной части отменить.

Взыскать с ГКУ "ДКР" в пользу ООО "СОНАТА" задолженность в сумме 61.281.282 (шестьдесят один миллион двести восемьдесят одна тысяча двести восемьдесят два) руб. 12 коп.

Взыскать с ГКУ "ДКР" в доход федерального бюджета госпошлины по иску в сумме 200.000 (двести тысяч) руб. и по апелляционной жалобе в сумме 3.000 (три тысячи) руб.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

Б.П. Гармаев И.А. Титова