Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 сентября 2015 г. N 15АП-13662/15

город Ростов-на-Дону

24 сентября 2015 г.

дело N А32-8597/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 17 сентября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 сентября 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.

судей Г.А. Сурмаляна, С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шаовым Т.Д.

при участии:

от заявителя: представитель Казанов Ю.В. по доверенности от 10.11.2014;

от заинтересованного лица: представитель не явился, о судебном заседании извещен надлежащим образом.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Государственной жилищной инспекции Краснодарского края

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 25.06.2015 по делу N А32-8597/2015

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Южная управляющая компания"

к Государственной жилищной инспекции Краснодарского края

о признании недействительным предписания,

принятое в составе судьи Колодкиной В.Г.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Южная Управляющая компания" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительными предписания Государственной жилищной инспекции по Краснодарскому краю (далее - инспекция) от 30.01.2015 N 000819 и акта проверки N 870 от 28.01.2015.

Решением от 25.06.15г. суд прекратил производство по делу в части оспаривания акта проверки на основании п.1 ч.1 ст. 150 АПК РФ ввиду того, что в данной части заявление не подлежит рассмотрению в суде, и признал недействительным предписание инспекции ввиду недоказанности его соответствия закону, а так же несоответствия требований ясности, конкретности и исполнимости, установленных для ненормативных правовых актов.

Не согласившись с принятым судебным актом в части признания недействительным предписания, инспекция подала в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Жалоба мотивирована законностью оспариваемого предписания, поскольку инспекцией в ходе проведения проверки был выявлен факт нарушения обществом порядка начисления платы за коммунальную услугу по электроснабжению, предоставленную на общедомовые нужды (далее - ОДН). В нарушение требований п. 44 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.0211 г. N 354 (далее - Правила) в многоквартирном доме N 19 по улице Карякина в городе Краснодаре (далее - дом N 19) общество осуществляет начисление платы ОДН исходя из нескольких общедомовых приборов учета (без совокупности); расчет платы за ОДН собственникам жилых помещений производится на основании прибора учета, учитывающего потребление жилых помещений, а расчет платы за ОДН собственникам нежилых помещений производится на основании прибора учета, учитывающего потребление нежилых помещений. В нарушение п. 44 Правил, общество распределяет весь объем на ОДН, определенных как разность между общедомовым прибором учета и суммарным объемом индивидуального потребления. Это незаконно, так как у общества отсутствует протокол общего собрания собственников, распределения объема коммунальной услуги в размере превышения объема ОДН, определенного исходя из показаний коллективного (общедомового) прибора учета, над объемом, рассчитанным исходя из нормативов потребления ОДН. В связи с отсутствием такого решения общество должно выполнять начисления на ОДН исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утвержденных органами государственной власти субъектов Российской Федерации, уполномоченными в порядке, предусмотренном нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, согласно Приказа РЭК и ДЦТ КК от 31.08.2012 N 2/2012-нп и площади общего имущества. Так же обществом в нежилых помещениях дома N 19 применяется завышенный тариф на общедомовые нужды по электроснабжению. Так, общество при начислении платы за общедомовые нужды применяет нерегулированный тариф в размере 6,33 руб., установленный для индивидуальных предпринимателей и юридических лиц на индивидуальное потребление электрической энергии, что является неправомерным. Согласно пп. а п. 2 Примечания Приказа РЭК-ДЦТ ЮС от 18.12.2013 N 86/2013-э, исполнителями коммунальных услуг, приобретающими электрическую энергию (мощность) для коммунально-бытового потребления населения в объемах фактического потребления электрической энергии населения и объемах электрической энергии, израсходованной на места общего пользования в целях потребления на коммунально-бытовые нужды граждан, и не используемого для осуществления коммерческой (профессиональной) деятельности, применяется тариф на электроэнергию, израсходованную в местах общего пользования 2,63 руб.

Общество в отзыве на жалобу возражает против её удовлетворения, ссылаясь на законность принятого судом первой инстанции решения.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Инспекция своего представителя в судебное заседание не направила, о месте, дате и времени его проведения извещена надлежащим образом, в связи с чем и на основании ч.3 ст. 156 АПК РФ судебное заседание проводится без его участия.

В судебном заседании представитель общества возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, сославшись на законность принятого решения, пояснил, что помещения цокольного этажа дома N 19 относятся к нежилым помещениям, не относятся к общему имуществу дома N 19, находятся в частной собственности и используются в коммерческих целях под магазины, офисы. В доме имеются раздельные счётчики для определения потребления электроэнергии по ОДН отдельно по коммерческому цокольному этажу и отдельно по остальным этажам дома N 19, на которых располагаются квартиры, в которых проживают граждане. Из предписания инспекции не видно, какие завышение объёма ОДН и тарифа инспекция имела ввиду при выдачи предписания. В доме не было превышения объёма энергопотребления на ОДН по счётчикам над нормативами потребления. С учётом отсутствия конкретики, предписание неисполнимо. Указанные в нём нарушения не доказаны инспекцией. К предписанию не прилагались расчёты нарушений. В акте проверки таких расчётов и сумм так же нет. В связи с этим более подробно о том, какие конкретно нарушения инспекция подразумевала при выдаче предписания, общество узнало в суде. Но и при рассмотрении дела инспекция чётко и ясно не раскрыла смысла выданного ею предписания.

Представитель общества так же пояснил, что общество не обжалует решение суда в части, не обжалованной инспекцией - в части прекращения производству по делу по требованию о признании недействительным акта проверки.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции на основании ч.5 ст. 286 АПК РФ проверяет законность решения суда первой инстанции в обжалованной инспекцией части - в части признания недействительным предписания инспекции.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, выслушав представителя общества, суд апелляционной инстанции признал решение суда в обжалованной инспекцией части не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, общество на основании договора от 24.05.2011 г. является управляющей компанией в отношении жилого многоквартирного жилого дома N 19.

Инспекцией на основании распоряжения N 1 от 12.01.2015 с целью рассмотрения обращения вх.N75-20462/09.11.14 по вопросу соблюдения требований, предъявляемых к установлению размера платы за коммунальные услуги по электроснабжению в многоквартирном доме N19 по ул. Карякина в г. Краснодаре, проведена внеплановая документарная проверка в отношении осуществляемой обществом деятельности по управлению домом N 19, результаты которой отражены в акте N 879 от 28.01.15г.

В ходе проведения проверки, в результате изучения предоставленных обществом к проверке копий документов инспекцией установлено, что по многоквартирному дому N 19 по ул. Карякина в г. Краснодаре общее собрание собственников по вопросу распределения объема коммунальных услуг в размере превышения объемов коммунальных услуг, предоставленных на ОДН, определенных исходя из показаний общедомовых приборов учета, над объемом, рассчитанным исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, предоставленных на ОДН, между всеми жилыми и нежилыми помещениями пропорционально размеру общей площади каждого жилого и нежилого помещения, не состоялось из-за отсутствия кворума.

В связи с отсутствием решения общего собрания, инспекцией сделан вывод о том, что начисление коммунальных услуг, предоставленные на общедомовые нужды, следует производить исходя из площади общего имущества многоквартирного дома и установленного норматива потребления коммунальных услуг на ОДН. Распределение обществом полного объема коммунальных услуг, приходящихся на общедомовые нужды, является, по мнению инспекции, неправомерным, что является нарушением п. 44 Правил предоставления коммунальных услуг. Кроме того, в акте проверки указано, что обществом в нежилых помещениях многоквартирного дома N 19 по ул. Карякина в г. Краснодаре применяется повышенный тариф на ОДН по электроснабжению, что противоречит действующему законодательству.

По результатам проверки обществу инспекцией выдано предписание от 30.01.2015 г. N 000819, которым обществу предписано в срок до 10.03.15г.:

- произвести перерасчет размера платы за коммунальные услуги за электроснабжение на ОДН с августа по ноябрь 2014 в соответствии с п. 44 Правил и дальнейшем начислении платы производить в соответствии с действующим законодательством (п.п. 1,2);

- прекратить применение завышенного тарифа на ОДН в нежилых помещениях и произвести перерасчет размера платы за электроэнергию на ОДН августа по ноябрь 2014 и в дальнейшем начисление платы производить в соответствии с действующими тарифами (п.3).

Не согласившись с указанным предписанием, общество обжаловало его в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не нашёл достаточных оснований для вывода о недействительности оспоренного обществом предписания.

Согласно ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

С учётом изложенного, оспариваемое в деле предписание инспекции как ненормативный правовой акт может быть признано недействительным при наличии совокупности двух условий: несоответствия данного акта закону и нарушения им прав и законных интересов заявителя по делу.

Дополнительно оценив обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции признаёт правомерным вывод суда первой инстанции о наличии в деле указанной совокупности условия для признания оспариваемого предписания инспекции недействительным.

При этом суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Порядок организации и проведения проверок органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, уполномоченными на проведение государственного контроля (надзора), регламентирован Федеральным законом от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - закон N 294-ФЗ).

Согласно ч.1 ст. 10 закона N 294-ФЗ предметом внеплановой проверки является соблюдение юридическим лицом, в процессе осуществления деятельности обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, выполнение предписаний органов государственного контроля (надзора), органов муниципального контроля, проведение мероприятий по предотвращению причинения вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, по обеспечению безопасности государства, по предупреждению возникновения чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, по ликвидации последствий причинения такого вреда.

В силу ч.1 ст. 17 закона N 294-ФЗ, в случае выявления при проведении проверки нарушений юридическим лицом, обязательных требований или требований, установленных муниципальными правовыми актами, должностные лица органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля, проводившие проверку, в пределах полномочий, предусмотренных законодательством Российской Федерации, обязаны выдать предписание юридическому лицу, об устранении выявленных нарушений с указанием сроков их устранения и (или) о проведении мероприятий по предотвращению причинения вреда жизни, здоровью людей, вреда животным, растениям, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, имуществу физических и юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, предупреждению возникновения чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также других мероприятий, предусмотренных федеральными законами.

Таким образом, предписание об устранении нарушений законодательства представляет собой акт должностного лица, уполномоченного на проведение государственного надзора, содержащий властное волеизъявление, порождающее правовые последствия для конкретных граждан, индивидуальных предпринимателей и организаций.

По смыслу ст. 17 закона N 294-ФЗ, предписание выносится в случае установления при проведении контролирующим органом соответствующей проверки нарушений законодательства в целях их устранения.

При этом предписание должно содержать только законные требования, то есть на юридическое лицо может быть возложена обязанность по устранению лишь тех нарушений, соблюдение которых обязательно для него в силу закона.

Согласно положению о Государственной жилищной инспекции в Российской Федерации, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 26.09.1994 г. N 1086, государственная жилищная инспекция является органом обеспечения государственного контроля за использованием и сохранностью жилищного фонда и общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме, осуществляющим контроль, в том числе за использованием жилищного фонда, общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме и придомовых территорий; за техническим состоянием жилищного фонда, общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме и их инженерного оборудования, своевременным выполнением работ по их содержанию и ремонту в соответствии с действующими нормативно-техническими и проектными документами; за соблюдением порядка и правил перевода жилых домов и помещений в нежилые.

Вопросы управления в многоквартирных домах решаются в соответствии с разделом VIII Жилищного кодекса Российской Федерации (далее - ЖК РФ), согласно которому право выбора способа управления принадлежит собственникам помещений в многоквартирном доме.

В соответствии со ст. 161 ЖК РФ, управление многоквартирным домом должно обеспечивать благоприятные и безопасные условия проживания граждан, надлежащее содержание общего имущества в многоквартирном доме, решение вопросов пользования указанным имуществом, а также предоставление коммунальных услуг гражданам, проживающим в таком доме.

Правительство Российской Федерации устанавливает стандарты и правила деятельности по управлению многоквартирными домами.

Согласно ст. 44 ЖК РФ, органом управления многоквартирным домом является общее собрание собственников помещений в многоквартирном доме, к компетенции которого относится, в том числе выбор способа управления многоквартирным домом.

На основании ст. 157 ЖК РФ, постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 г. N 354 утверждены Правила предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов (далее - Правила).

Согласно п. 2 Правил, под коммунальными ресурсами понимаются холодная вода, горячая вода, электрическая энергия, газ, тепловая энергия, бытовой газ в баллонах, твердое топливо при наличии печного отопления, используемые для предоставления коммунальных услуг. К коммунальным ресурсам приравниваются также сточные бытовые воды, отводимые по централизованным сетям инженерно-технического обеспечения.

Как следует из п. 13 Правил, предоставление коммунальных услуг обеспечивается управляющей организацией посредством заключения с ресурсоснабжающими организациями договоров о приобретении коммунальных ресурсов в целях использования таких ресурсов при предоставлении коммунальных услуг потребителям.

Согласно п.14 Правил, управляющая организация, выбранная в установленном жилищным законодательством Российской Федерации порядке для управления многоквартирным домом, приступает к предоставлению коммунальных услуг потребителям в многоквартирном доме с даты, указанной в решении общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме о выборе управляющей организации, или с даты заключения договора управления многоквартирным домом.

Согласно материалам дела, 20.03.13г. между обществом как управляющей компании дома N 19 и ООО "Югстрой-Энергосбыт" (ресурсоснабжающая организация, поставщик) заключен договор N12 поставки электроэнергии с исполнителем коммунальных услуг, по условиям которого поставщик (ООО "Югстрой-Энергосбыт") осуществляет продажу электрической энергии на ОДН (освещение и иное обслуживание с использованием электроэнергии межквартирных лестничных площадок, лестниц, лифтов и ного общего имущества в многоквартирном доме), а также для компенсации потерь электроэнергии во внутридомовых электрических сетях.

Учет поставленной (потребленной) электрической энергии (мощности) осуществляется приборами учета электрической энергии (мощности), технические данные и другие сведения о которых приводятся в Приложении N 2 "Перечень точек поставки" (п. 3.1. договора).

В соответствии с п. 4.1 договора, электрическая энергия поставляется по регулируемым ценам (тарифам). Регулируемые цены (тарифы) устанавливаются в соответствии с действующим законодательством органами исполнительной власти в области регулирования тарифов (РЭК ДЦиТ Краснодарского края). В случае принятия государственным органом исполнительной власти решения о применении свободных (нерегулируемых) цен, расчет производится по свободным (нерегулируемым) ценам.

Дополнительным соглашением N 1 от 30.04.13г. в п. 4.1. договора внесены изменения, данный пункт дополнен следующим содервжанием "реализация электроэнергии для владельцев цокольных помещений осуществляется по договорным ценам. Договорная цена электроэнергии в расчетном периоде соответствует тарифам Гарантирующего поставщика (ОАО "Кубаньэнергосбыт") по 1-й ценовой категории по уровню напряжения 0,4 кВ (НН)".

В соответствии с ч.1 ст. 13 Федерального закона от 23.11.09г. N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - закон N 261-ФЗ) производимые, передаваемые, потребляемые энергетические ресурсы подлежат обязательному учету с применением приборов учета используемых энергетических ресурсов. При этом законодатель предусмотрел обязательность оснащения многоквартирных домов коллективными (общедомовыми) приборами учета используемых воды, тепловой энергии, электрической энергии, а также индивидуальными и общими (для коммунальной квартиры) приборами учета используемых воды, электрической энергии (ч.5 ст. 13 закона N 261-ФЗ).

В соответствии с п.40 Правил, потребитель коммунальных услуг в многоквартирном доме (за исключением коммунальной услуги по отоплению) вне зависимости от выбранного способа управления многоквартирным домом в составе платы за коммунальные услуги отдельно вносит плату за коммунальные услуги, предоставленные потребителю в жилом или в нежилом помещении, и плату за коммунальные услуги, потребляемые в процессе использования общего имущества в многоквартирном доме (далее - коммунальные услуги, предоставленные на ОДН).

Распределяемый между потребителями объем коммунальной услуги, предоставленной на ОДН за расчетный период, не может превышать объема коммунальной услуги, рассчитанного исходя из нормативов потребления коммунальной услуги, предоставленной на общедомовые нужды, за исключением случаев, когда общим собранием собственников помещений в многоквартирном доме, проведенным в установленном порядке, принято решение о распределении объема коммунальной услуги в размере превышения объема коммунальной услуги, предоставленной на ОДН, определенного исходя из показаний коллективного (общедомового) прибора учета, над объемом, рассчитанным исходя из нормативов потребления коммунальной услуги, предоставленной на ОДН, между всеми жилыми и нежилыми помещениями пропорционально размеру общей площади каждого жилого и нежилого помещения.

В силу п. 44 Правил N 354 размер платы за коммунальную услугу, предоставленную на общедомовые нужды в многоквартирном доме, оборудованном коллективным (общедомовым) прибором учета, за исключением коммунальной услуги по отоплению, определяется в соответствии с формулой 10 приложения N 2 к настоящим Правилам.

Данный жилой дом оборудован общедомовым прибором учета, который регистрирует как общеквартирное потребление электроэнергии, так и потребление электроэнергии на общедомовые нужды.

Объем коммунальной услуги, предоставленной за определенный расчетный период на общедомовые нужды, следует рассчитывать и распределять между потребителями пропорционально размеру общей площади принадлежащего каждому потребителю (находящегося в его пользовании) жилого или нежилого помещения в многоквартирном доме в соответствии с формулами 11, 12, 13 и 14 приложения N 2 к настоящим Правилам.

Следовательно, как правильно на то сослался суд первой инстанции, указания административного органа в оспариваемом предписании на необходимость начисления коммунальных услуг, предоставленных на общедомовые нужды, исходя из площади общего имущества многоквартирного дома и установленного норматива потребления коммунальных услуг на общедомовые нужды, противоречит действующему законодательству, поскольку при наличии исправных общедомовых и индивидуальных приборов учета расчет должен производиться за фактическое потребление на основании приборов учета.

Как правильно на то указал суд первой инстанции, в п.1 предписания отсутствует указание инспекции со ссылкой на документальное подтверждение наличия превышения такого объема коммунальной услуги, предоставленной на общедомовые нужды - имеется только констатация на неправомерность распределения полного объёма коммунальных услуг, приходящихся на ОДН, в отсутствие решения общего собрания жильцов дома N 19.

При этом, в предписании отсутствуют ссылки на доказательства того, что в доме N 19 имеется какое-то превышение фактического потребления электроэнергии на ОДН над нормативами, и что общество распределяет это завышение между всеми жильцами - нет ссылок на цифры, а так же на платёжные и на расчётные документы, подтверждающие этот вывод инспекции. Такие указания так же отсутствуют в акте проверки, на основании которого выдано предписание.

Кроме того, в апелляционной жалобе и в отзыве на заявление общества в суде первой инстанции (т.1, л.д. 72-73) инспекция фактически указала, что в п.1, 2 предписания так же обществу вменено в вину и другое нарушение, выразившееся в том, что общество осуществляет начисление платы ОДН исходя из нескольких общедомовых приборов учета (без совокупности); расчет платы за ОДН собственникам жилых помещений производится на основании прибора учета, учитывающего потребление жилых помещений, а расчет платы за ОДН собственникам нежилых помещений производится на основании прибора учета, учитывающего потребление нежилых помещений.

Однако, на это указание в предписании и в акте проверки отсутствует всякое указание инспекции. Так же отсутствуют ссылки на доказательства, подтверждающие данный факт.

В апелляционной жалобе инспекция также указывает, что п.п. 1,2 предписания вынесены в связи с тем, что, в нарушение п. 44 Правил, общество распределяет весь объем на ОДН, определенных как разность между общедомовым прибором учета и суммарным объемом индивидуального потребления. Это незаконно, так как у общества отсутствует протокол общего собрания собственников, распределения объема коммунальной услуги в размере превышения объема ОДН, определенного исходя из показаний коллективного (общедомового) прибора учета, над объемом, рассчитанным исходя из нормативов потребления ОДН. В связи с отсутствием такого решения общество должно выполнять начисления на ОДН исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утвержденных органами государственной власти субъектов Российской Федерации, уполномоченными в порядке, предусмотренном нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, согласно Приказа РЭК и ДЦТ КК от 31.08.2012 N 2/2012-нп и площади общего имущества.

При этом, инспекция по-прежнему, и на стадии апелляционного обжалования не называет, за какой период общество произвело данное распределение, в какой сумме это произведено, и какими первичными доказательствами это подтверждается: платёжные документы, счета, и т.п.

Общество указывает, что у него в доме N 19 не имеется превышения показаний коллективного (общедомого) счётчика общедомового потребления электроэнергии над нормативом потребления коммунальных услуг.

Инспекция этого не опровергла ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции, хотя обязанность по доказыванию законности выданного предписания лежит именно на инспекции.

В пункте 3 оспариваемого предписания указано, что в нежилых помещениях многоквартирного дома N 19 применяется завышенный тариф на ОДН по электроснабжению, и обществу предписано прекратить применение завышенного тарифа на ОДН в нежилых помещениях и произвести перерасчет размера платы за электроэнергию на ОДН августа по ноябрь 2014 и в дальнейшем начисление платы производить в соответствии с действующими тарифами.

При этом, в предписании инспекции не указано, какой по размеру завышенный тариф применяется, и какой тариф необходимо применять.

Разъяснение, что же это за тариф, инспекция приводит в отзыве на заявление суду первой инстанции от 11.06.15г. и апелляционной жалобе, указывая, что общество при начислении платы за общедомовые нужды применяет нерегулированный тариф в размере 6,33 руб., установленный для индивидуальных предпринимателей и юридических лиц на индивидуальное потребление электрической энергии, что является неправомерным. Согласно пп. а п. 2 Примечания Приказа РЭК-ДЦТ ЮС от 18.12.2013 N 86/2013-э, исполнителями коммунальных услуг, приобретающими электрическую энергию (мощность) для коммунально-бытового потребления населения в объемах фактического потребления электрической энергии населения и объемах электрической энергии, израсходованной на места общего пользования в целях потребления на коммунально-бытовые нужды граждан, и не используемого для осуществления коммерческой (профессиональной) деятельности, применяется тариф на электроэнергию, израсходованную в местах общего пользования 2,63 руб.

Как поясняет общество, в цокольном этаже находятся нежилые помещения, используемые для коммерческой деятельности, в связи с чем использование для данных помещений тарифов для группы: "население" фактически только потому, что этаж, на котором они находятся, расположен в многоквартирном жилом доме, не соответствует законодательства

Однако, подобный подход к формулированию власте-обязывающего требования в адрес общества, неисполнение которого к установленному сроку до 10.03.15г. влечёт за собою привлечение к административной ответственности по ч.1 ст. 19.5 КоАП РФ.

С учётом этого доподлинно не известно, что на самом деле имела инспекция ввиду при формулировании п. 3 предписания, поскольку о том, что она имела ввиду, доподлинно стало известно только в суде первой инстанции, спустя более 5 месяцев с даты выдачи предписания и после истечения срока его исполнения. В предписании так же отсутствуют ссылки на доказательства, подтверждающие наличие данного нарушения.

Вместе с тем, ч.1 ст. 19.5 КоАП РФ установлена административная ответственность за невыполнение в установленный срок законного предписания (постановления, представления, решения) органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль), муниципальный контроль, об устранении нарушений законодательства в виде административного штрафа на граждан в размере от трехсот до пятисот рублей; на должностных лиц - от одной тысячи до двух тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей.

В предписании инспекция обязала общество исполнить ряд мероприятий к 10.03.15г. с разъяснением о привлечении к административной ответственности по ч.1 ст. 19.5 КоАП РФ за невыполнение данных мероприятий.

С учётом изложенного, данное предписание по своей правовой природе является ненормативным правовым актом, поскольку содержит в себе адресованное обществу властное предписание органа власти уровня Субъекта Российской Федерации о совершении ряда действий, отказ от которых влечёт привлечение к административной ответственности за неисполнение предписания на основании ч.1 ст. 19.5 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах, как ненормативный правовой акт, направленный на устранение выявленных нарушений, предписание должно соответствовать требованию исполнимости, ясности и конкретности, то есть содержать четкие указания на конкретные действия, которые следует совершить обязанному лицу в целях его надлежащего и своевременного исполнения, с тем, чтобы лицо, на которое возлагается обязанность по исполнению предписания, могло однозначно определить, какие действия и в какие сроки оно должно совершить в целях устранения выявленных нарушений и приведения существующих правоотношений в соответствие с положениями действующего законодательства, а также для избежания неблагоприятных последствий, которые может повлечь неисполнение предписания.

Несоблюдение указанных требований об исполнимости, ясности и конкретности предписания ставит оценку действий обязанного лица, направленных на исполнение предписания, в зависимость от субъективного мнения контролирующего органа, что так же противоречит принципу правовой определенности и создает потенциальную возможность для злоупотреблений со стороны государственных органов в данной сфере.

Дополнительно оценив текст выданного инспекцией обществу предписания на предмет соответствия приведённым выше требованиям к содержанию ненормативного правового акта, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что данное предписание приведённым выше требованиям не соответствует, поскольку в нём не указаны ясно и однозначно конкретные действия, которые общество обязано совершить для устранения данных нарушений, что не позволяет признать данный ненормативный правовой акт соответствующим принципу исполнимости.

Как правильно на то сослался суд первой инстанции, исполнимость предписания является важным требованием к данному виду ненормативного акта и одним из элементов законности его, поскольку оно исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок, за нарушение которого наступают определенные последствия для общества.

Выявление смысла ненормативного акта путем сопоставления его текста с иными документами, в которых государственный орган выявил факт нарушения законодательства, является недопустимым, так как неисполнение нарушителем таких ненормативных актов ввиду неясности приведет к применению в отношении него санкции, предусмотренной законодательством Российской Федерации за неисполнение требований.

При этом, лицо, обязанное исполнить указания имеющего властный характер ненормативного акта уполномоченного органа, само определяет мероприятия, связанные с его исполнением, однако, оно должно знать, что именно подлежит устранению.

Между тем, оспариваемое предписание не содержит конкретных нарушений действующего законодательства, а также указаний на применяемый обществом тариф, который, по мнению административного органа, является завышенным, и на тариф, который подлежит применению во исполнение при перерасчете размера платы за электроэнергию на ОДН с августа по ноябрь 2014 г.

При таких обстоятельствах оспариваемое в деле предписание правомерно признано судом первой инстанции недействительным, поскольку оно незаконно и реально нарушает права и законные интересы общества, поскольку возлагает на него под угрозой привлечения к административной ответственности исполнение неисполнимых требований к определённому сроку.

Фактически исполнить предписание в точности практически невозможно ввиду его неконкретности. По сути, вопрос о том, исполнило общество предписание в полном объёме или нет, будет зависеть от субъективного усмотрения конкретного должностного лица управления, осуществляющего проверку исполнения предписания, которое может любые действия общества по исполнению предписания квалифицировать как неполное исполнение предписания.

Выдав обществу предписание без указания на конкретные действия, которые обществу предписывается совершить, инспекция фактически создала себе условия для толкования содержания возложенных на общество обязанностей по усмотрению его отдельных должностных лиц, которым будет поручена проверка исполнения обществом предписания.

Таким образом, предписание управления в чистом виде, без всяких к нему дополнительных пояснений и разъяснений, не являлось исполнимым.

Однако, как уже было указано, предписание как ненормативный правовой акт должно содержать четкую формулировку относительно конкретных действий, которые необходимо совершить заявителю. Содержащиеся в предписании формулировки должны исключать возможность двоякого толкования и необходимость их дополнительного разъяснения лицу, в адрес которого оно выдано.

Основываясь на изложенном, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о неисполнимости выданного инспекцией обществу предписания ввиду его неконкретности.

Исходя из содержания оспариваемого предписания, ни подтвердить, ни опровергнуть обстоятельства, о которых спорят заявитель и заинтересованное лицо по делу, фактически невозможно, ввиду отсутствия в нем полной и ясной информации об основаниях для вынесения предписания.

Между тем, исполнимость предписания является важным требованием к данному виду ненормативного акта и одним из элементов законности предписания, поскольку предписание исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок, за нарушение которого наступает ответственность.

Ненормативный правовой акт государственного органа должен содержать предписание по конкретному вопросу, обращенное к конкретному лицу и направленное на установление, изменение или прекращение определенных правоотношений с целью в каждом конкретном случае реально обеспечивать эффективное восстановление нарушенных прав. При этом, содержание ненормативного правового акта должно толковаться только буквально, поскольку в публичных правоотношениях применимый к гражданско-правовым отношениям принцип диспозитивности не действует. В публичных правоотношениях разрешено только то, что разрешено, и лицо обязано совершить только те действия, на необходимость совершения прямо указано в соответствующем властно-распорядительном акте.

Содержащиеся в предписании формулировки должны исключать возможность двоякого толкования и необходимость их дополнительного разъяснения лицу, в адрес которого оно выдано.

Формулировка оспариваемого в деле предписания позволяет суду апелляционной инстанции прийти к выводу о несоответствии этого предписания принципам конкретности и исполнимости предписаний контролирующего органа.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Основываясь на изложенном суд первой инстанции пришёл к правомерному выводу о том, что заявление о признании недействительным оспариваемого в деле предписания инспекции подлежало удовлетворению. В связи с этим решение суда первой инстанции в обжалованной инспекцией части, в которой предписание признано недействительным, не подлежит отмене. Апелляционная жалоба инспекции отклоняется судом апелляционной инстанции.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.06.2015 по делу N А32-8597/2015 в обжалованной части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

Г.А. Сурмалян С.С. Филимонова