Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2015 г. N 09АП-39433/15

город Москва

30 сентября 2015 г.

Дело N А40-86143/15

Резолютивная часть постановления от 25.09.2015.

Постановление изготовлено в полном объеме 30.09.2015.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе судьи Марковой Т.Т.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Тер-Акопян Г.О.

рассмотрев в открытом судебном заседании в порядке упрощенного производства апелляционную жалобу ИФНС России N 22 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.07.2015

по делу N А40-86143/15, принятое судьей Полукаровым А. В.

по заявлению индивидуального предпринимателя Крыловой Л.А.

к ИФНС России N 22 по г. Москве (111024, Москва, шоссе Энтузиастов, д. 14)

о признании недействительным постановления;

при участии:

от заявителя - не явился, извещен;

от заинтересованного лица - Буланова И.В. по доверенности от 15.01.2015;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 13.07.2015 признано незаконным и отменено постановление ИФНС России N 22 по г. Москве от 17.04.2015 N 0094871 о привлечении индивидуального предпринимателя Крыловой Л.А. к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Инспекция не согласилась с выводами суда, обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт, по мотивам, изложенным в жалобе, представитель в судебном заседании поддержал доводы жалобы.

Предприниматель в судебное заседание не явилась, информация о времени и месте судебного заседания размещена на официальном сайте суда.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что уполномоченным Инспекции ФНС России N 22 по г. Москве осуществлена контрольная закупка в павильоне "Шаурма", принадлежащего индивидуальному предпринимателю Крыловой Л.А., расположенного по адресу: Москва, ул. Солдатская, дом 3, 1, о чем составлен акт N 0673852 от 18.02.2015, из которого следует, что при приобретении сосиски в тесте по цене 35 руб. деятельность велась с применением ККТ, при проверке ККТ, порядка и условий ее регистрации и применения установлено, что фактический адрес установки ККТ Элвес-Микро-К з/н 00543468 не соответствует адресу, заявленному в налоговом органе.

16.04.2015 налоговым органом составлен протокол об административном правонарушении N 0094871.

17.04.2015 налоговым органом вынесено постановление N 0094871, которым индивидуальный предприниматель Крылова Л.А. привлечена к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначено административное наказание виде взыскания штрафа в размере 4.000 руб.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения предпринимателя в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из нарушения налоговым органом установленной Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях процедуры привлечения к административной ответственности.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает данный вывод суда не соответствующим материалам дела, в связи с чем подлежит исключению из мотивировочной части судебного акта.

Положения ст. ст. 25.1, 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о составлении протокола и рассмотрении дела об административном правонарушении с участием лица, в отношении которого возбуждается и ведется производство по такому делу, предоставляют этому лицу определенные гарантии защиты, но не устанавливают его обязанности воспользоваться такими гарантиями или реализовать их лично.

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит оговорок о необходимости направления извещения лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, исключительно какими-либо определенными способами, в частности, путем вручения его непосредственно законному представителю (п. 24.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях").

С учетом названных норм права суд при рассмотрении дела об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности должен установить, предоставил ли административный орган заявителю возможность реализовать гарантии защиты, предусмотренные Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, было ли известно заявителю о дате и времени составления протокола об административном правонарушении, а также о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

Из материалов дела следует, что повестка о явке в инспекцию (л.д. 33) направлена в адрес предпринимателя 01.04.2015 (л.д. 35-36) штриховой индентификатор отправления - 11102481007984, заказное письмо вручено адресату 06.04.2015 (л.д. 39).

Протокол об административном правонарушении составлен 16.04.2015 (л.д. 45).

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что инспекцией соблюдена процедура извещения лица, привлекаемого к административной ответственности.

В соответствии с ч. 2 ст. 35 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", в случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

Принимая во внимание, что вывод суда первой инстанции о нарушении налоговым органом процедуры привлечения предпринимателя к административной ответственности не повлек принятия неправильного по существу решения, на основании п. 2 ст. 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции исключает его из мотивировочной части решения арбитражного суда, резолютивная часть решения изменению не подлежит, исходя из следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" при осуществлении наличных денежных расчетов в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг юридические лица обязаны применять контрольно-кассовую технику.

Административная ответственность за неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу) предусмотрена в ч. 2 ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Осуществление контроля за соблюдением законодательства при применении организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы ст. 7 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт".

Положения названного закона и иных нормативных правовых актов не наделяют налоговые органы правом проводить проверочную закупку при осуществлении контроля за применением контрольно-кассовой техники, поскольку в соответствии с Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" контрольная (проверочная) закупка допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных этим законом.

Из материалов дела следует, что факт несоблюдения требований регистрации контрольно-кассовой техники выявлен в результате проведенной 18.02.2015 проверочной закупки (одной сосиски в тесте) сотрудниками налогового органа.

Это свидетельствует о том, что основанием для составления акта проверки и протокола об административном правонарушении послужило негласное мероприятие в виде проверочной закупки, которое в соответствии п. 4 ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" является оперативно-розыскным мероприятием, проводимым уполномоченным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом.

Доказательств того, что у сотрудника инспекции, совершившего проверочную закупку, имелись указанные в ст. 7 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" основания для проведения оперативно-розыскных мероприятий, в материалах дела не имеется.

Согласно ст. 13 Закона N 144-ФЗ налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу ч. 2 ст. 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Таким образом, добытые при проведении должностными лицами инспекции проверочной закупки доказательства не могут расцениваться как полученные в соответствии с требованиями закона и подтверждающие событие правонарушения.

Следовательно, составленные на основании проверочной закупки акт проверки, протокол об административном правонарушении допустимыми доказательствами по делу не являются и не подлежат принятию судом в качестве надлежащих доказательств по делу.

Руководствуясь ч. 3 ст. 229, ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.07.2015 по делу N А40-86143/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа, только по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 288 АПК РФ.

Судья

Маркова Т.Т.