Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2015 г. N 09АП-38468/15

г. Москва

30 сентября 2015 г.

Дело N А40-111403/15

Резолютивная часть постановления объявлена "23" сентября 2015 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "30" сентября 2015 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

Судей М.В. Кочешковой, Н.О. Окуловой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Д.А. Солодовником

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Москве на определение Арбитражного суда г. Москвы от 26.06.2015 по делу N А40-111403/15, вынесенное судьей А.В. Бедрацкой о принятии обеспечительных мер по заявлению: АО "Распределенная энергетика" (ОГРН 1077763528732; 129515, ул. Академика Королева, д. 13, корп. 1, оф. 3, комн. 26) к Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Москве (ОГРН 1047705092380; ИНН 7705045236; 105064, г. Москва, ул. Земляной Вал, д. 9); 3-е лицо: ИФНС России N 17 по г. Москве (ОГРН 1047717037180; 129226, г. Москва, ул. Сельскохозяйственная, д.11, корп.4)

о признании частично недействительным решения N 15/161 от 28.11.2014

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Колесников С.И. по дов. от 18.06.2015, Болдинова Е.С. по дов. от 01.10.2015

от ИФНС России N 5 по г. Москве - Аляев А.Н. по дов. от 01.06.2015

от ИФНС России N 17 по г. Москве - Платонов И.А. по дов. от 12.01.2015

УСТАНОВИЛ:

Определением от 26.09.2015 г. Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил ходатайство АО "Распределенная энергетика" о принятии обеспечительных мер в виде приостановления до вступления судебного акта по настоящему делу в законную силу действие решения Инспекции России N 5 по г. Москве о привлечении к ответственности АО "Распределенная энергетика" за совершение налогового правонарушения от 28.11.2014 г. N 15/161 в части:

- доначисления налога на прибыль организаций в размере 20 572 890 руб. и налога на добавленную стоимость в размере 2 516 701 руб.;

- доначисления штрафов по налогу на прибыль в размере 6 313 215 руб. и по налогу на добавленную стоимость в размере 61 744 руб.;

- доначисления пени по налогу на прибыль организаций в размере 5 155 398 руб. и пени по налогу на добавленную стоимость в размере 694 151 руб.

Инспекция Федеральной налоговой службы N 5 по г. Москве не согласилась с определением суда первой инстанции и подала апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении ходатайства АО "Распределенная энергетика" по доводам, изложенным в апелляционной желобе. В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы апелляционной жалобы. Представитель заявителя полагает определение суда обоснованным и правомерным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению. Отзыв на апелляционную жалобу представлен.

Проверив в порядке статьей 266, 268, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого определения, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта.

В соответствии с частью 2 статьи 90 АПК РФ обеспечительные меры принимаются судом, если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, а также в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю. В соответствии с п. 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.07.2004 N 78 арбитражный суд удовлетворяет заявление о применении предварительных обеспечительных мер, если заявитель доказал хотя бы одно из оснований их применения, предусмотренных ч. 2 ст. 90 АПК РФ. Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п. 9 Постановления "О применении арбитражными судами обеспечительных мер" от 12.10.2006 N 55 в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю обеспечительные меры могут быть направлены на сохранение существующего состояния отношений (status quo) между сторонами. Непринятие обеспечительных мер в виде приостановления действия Решения может затруднить исполнение судебного акта, а также причинить значительный ущерб налогоплательщику. При этом в случае вынесения судом решения об отказе в удовлетворении заявленных требований, у налогоплательщика имеются достаточные средства для исполнения оспариваемого решения. В подтверждение указанного утверждения налогоплательщик представил суду следующие документы и информацию.

Согласно данным бухгалтерского баланса по состоянию на 31 декабря 2014 г. (том 15 л.д. 15-18) активы Заявителя составляют 467 654 000 руб. (код строки - 1200), что в 3 раза больше оспариваемой суммы (154 620 166 руб.), в том числе:

- основные средства - 2 097 000 руб. (код строки - 1150);

- запасы - 376 694 000 руб. (код строки - 1210);

- дебиторская задолженность - 90 398 000 руб. (код строки - 1230).

Доводы налогового органа о наличии у Общества дебиторской задолженности в размере 140 516 000 руб. и сравнительно небольшого размера запасов (57 843 000 руб.) основаны, как это следует из текста апелляционной жалобы, на информации о балансе АО "Распределенная энергетика" по состоянию на 31.12.2013 года (стр. 2-3 апелляционной жалобы) и не могут быть приняты во внимание в связи со значительным изменением состояния активов Общества в 2014 году. Так, в 2014 году почти в 6,5 раз (с 57 843 000 руб. до 376 694 000 руб.) выросли размеры запасов Общества, что позволит в случае необходимости погасить рассматриваемую задолженность по налогам (35 314 099 руб.) за счет их стоимости.

Также финансовое состояние Общества в 2015 году не ухудшилось. По данным бухгалтерской справки от 18.09.2015 N 099-1-2296 на 01.07.2015 года у Общества имеются следующие активы:

- основные средства на сумму 1 457 444 руб.;

- запасы на сумму 356 143 931 руб.;

- дебиторская задолженность на сумму 95 312 433 руб.

14 апреля 2015 г. решением Арбитражного суда г.Москвы по делу N А40-11321/11 {том 16 л.д. 50-63) были взысканы с ОАО "Дальневосточная энергетическая управляющая компания" в пользу Общества денежные средства в размере 272 799 185,33 руб., а также проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 18 июля 2012 г. по 21 января 2015 г. в размере 62 148 273,36 руб., что в несколько раз больше оспариваемой суммы (в настоящее время дело рассматривается в Девятом арбитражном апелляционном суде, производство по делу приостановлено).

В 2015 году налогоплательщик на основании заключенных договоров планирует получить доход в общем размере 157 454 480 руб., что подтверждается приведенной таблицей и приложенной справкой (т. 16л.д. 65-66).

п/п	Контрагент	Договор	Планируемые поступления по договору, руб.
1	Федеральное государственное унитарное предприятие "Главное управление строительства дорог и аэродромов при Федеральном агентстве специального строительства"	Договор субподряда N 032-13/Пот 09.09.2013	42 085 624
2	Федеральное государственное унитарное предприятие "Главное управление строительства дорог и аэродромов при Федеральном агентстве специального строительства"	Договор субподряда N 201- 1/ГУСДА/13 от 21.05.2013	32 445 161
3	Федеральное государственное унитарное предприятие "Главное управление специального строительства по территории Дальневосточного федерального округа при Федеральном агентстве специального строительства"	Договор субподряда N 122/354 от 15.08.2014	11 131400
4	Федеральное государственное унитарное предприятие "Главное управление специального строительства по территории Дальневосточного федерального округа при Федеральном агентстве специального строительства"	Договор субподряда N 127/368 от 26.09.2014	9 422 359
5	Федеральное государственное унитарное предприятие "Главное управление специального строительства по территории Дальневосточного федерального округа при Федеральном агентстве специального строительства"	Договор субподряда N 231/14 от 06.08.2014	21839 242
6	Федеральное государственное унитарное предприятие "Главное управление специального строительства по территории Дальневосточного федерального округа при Федеральном агентстве специального строительства"	Договор субподряда N 238/14 от 24.11.2014	39 652 454
7	Федеральное государственное унитарное	Договор	878 240
	предприятие "Главное управление специального строительства по территории Дальневосточного федерального округа при Федеральном агентстве специального строительства"	субподряда N 216/14 от 21.07.2014
ИТОГО:			157 454 480

Таким образом, в случае отказа в удовлетворении заявления о признании Решения недействительным у АО "Распределенная энергетика" будут средства для исполнения оспариваемого Решения, и, как следствие, утраты возможности исполнения оспариваемого акта не произойдет. Поскольку обязанность по уплате налога в установленный срок обеспечивается уплатой пени (ст. 75 НК РФ), потери бюджета от несвоевременного получения сумм налога в случае разрешения спора в пользу налогового органа будут в силу закона компенсированы уплатой Заявителем пеней.

Довод налогового органа о том, что решение Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-11321/11 от 14.04.2015 не вступило в законную силу, не может быть принят во внимание, поскольку это обстоятельство не влияет на получение Обществом в 2015 году минимум 157 454 480 руб. по представленным в материалы дела договорам подряда и субподряда.

Непринятие обеспечительных мер в виде приостановления действия Решения может затруднить исполнение судебного акта, а также причинить значительный ущерб налогоплательщику.

Существует реальная угроза изъятия налоговым органом денежных средств, а в последующем - имущества Общества, т.е. требование Общества о применении обеспечительных мер является разумным и обоснованным.

В силу п. 2 ст. 46 НК РФ взыскание налога производится по решению налогового органа путем направления на бумажном носителе или в электронной форме в банк, в котором открыты счета налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя, поручения налогового органа на списание и перечисление в бюджетную систему Российской Федерации необходимых денежных средств со счетов налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя. Поскольку Налоговый кодекс РФ не предусматривает сроков направления такого инкассового поручения (распоряжения), оно может быть направлено в день вынесения Решения налогового органа о взыскании денежных средств.

Согласно п. 6 ст. 46 НК РФ поручение налогового органа на перечисление налога исполняется банком не позднее одного операционного дня, следующего за днем получения им указанного поручения, если взыскание налога производится с рублевых счетов, и не позднее двух операционных дней, если взыскание налога производится с валютных счетов, если это не нарушает порядок очередности платежей, установленный гражданским законодательством Российской Федерации.

Согласно п. 4 ст. 46 НК РФ банк обязан в безусловном порядке исполнить инкассовое поручение.

08.06.2015 в адрес АО "Распределенная энергетика" на основании оспариваемого Решения выставлены требования N 3177, 3178, 3179 об уплате налога, пени, штрафа, в соответствии с которым в срок до 19.06.2015 Общество обязано уплатить оспариваемые суммы налогов, пеней и штрафов. Выставление налоговым органом требования, согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в определении от 27.12.2005 N 503-О, а также позиции Президиума ВАС России, изложенной в постановлении от 29.03.2005 N 13592/04, означает проведение налоговым органом принудительного взыскания денежных средств в бесспорном порядке. Таким образом, в том случае, если в срок до 19.06.2015 Общество не уплатит указанные суммы налогов, пени и штрафов в бюджет, налоговый орган будет предпринимать действия, направленные на принудительное взыскание спорных сумм налогов, пени и штрафов.

Согласно Сведениям Инспекции ФНС России N 17 по г. Москве об открытых (закрытых) счетах в кредитных организациях от 15.05.2015 {том 11 л.д. 31-32) у Общества имеется 18 расчетных счетов, итоговая сумма остатков денежных средств на которых составляет 1 154,29 руб., кроме того - 18,62 долларов США и 638 японских йен (том 11 л.д. 33-37).

Если налоговый орган произведет взыскание денежных средств, имеющихся на банковских счетах Общества, у Заявителя возникнут следующие неблагоприятные последствия: из-за недостатка денежных средств на расчетных счетах Общества инспекция может воспользоваться правами, предоставленными ему п. 7 ст. 46 и п. 5 ст. 47 НК РФ, согласно которым недостаток денежных средств влечет взыскание налога и пеней за счет иного имущества налогоплательщика, а именно: за счет имущества, готовой продукции (товаров), сырья и материалов, предназначенных для непосредственного участия в производстве, т. е. применительно к Обществу - строительной техники и материалов, необходимых для осуществления подрядных и субподрядных работ.

В соответствии с ч. 1 ст. 46 ФЗ "Об исполнительном производстве" обращение взыскания на имущество должника состоит из его ареста (описи), изъятия и принудительной реализации.

Таким образом, АО "Распределенная энергетика" может лишиться своего имущества еще до вынесения решения суда по существу. При этом если требование Общества о признании частично недействительным Решения будет удовлетворено, то будет затруднено исполнение судебного акта и немедленное восстановление имущественного положения Заявителя, которое имело место до взыскания имущества, принадлежащего Обществу, по следующим причинам:

- возврат имущества Заявителя от добросовестного приобретателя имущества Общества согласно ст. 302 ГК РФ возможен будет после подачи в суд искового заявления об истребовании имущества из чужого незаконного владения;

- возврат из бюджета излишне взысканных денежных средств возможен будет после обращения с новыми требованиями о возврате из бюджета денежных средств во внесудебном и судебном порядке, и возмещение причиненных Обществу убытков будет осуществлено также после обращения в суд с исковым заявлением об их взыскании.

Одномоментное взыскание значительной для Общества денежной суммы приведет к приостановке выполнения работ по государственным контрактам, что повлечет срыв сроков выполнения федеральных программ Министерства обороны РФ и, как следствие, нанесет вред публичным интересам

В силу п. 2 ст. 46 НК РФ при бесспорном взыскании подлежат списанию все денежные средства, находящиеся на всех счетах налогоплательщика. Взыскивая денежные средства Общества, налоговый орган тем самым будет взыскивать не только прибыль Общества, которой Заявитель может распоряжаться самостоятельно, но и денежные средства других организаций, в том числе и государственных унитарных предприятий, которые перечисляют свои денежные средства согласно заключенным государственным контрактам в рамках реализации федеральных программ.

Общество не сможет воспользоваться списанными средствами, чтобы обеспечить выполнение работ для своих контрагентов, в связи с чем оно не сможет и в последующем выполнять такие работы, не сможет своевременно оплатить текущие налоговые платежи, что приведет к приостановке деятельности Общества на неопределенный срок. В настоящее время Общество является исполнителем по ряду государственных контрактов (договоры подряда и субподряда). Исполнение этих контрактов предполагает несение Обществом значительных затрат, в том числе на приобретение оборудования и материалов, необходимых для осуществления Обществом подрядных и субподрядных работ, установленных такими договорами.

В соответствии с договором субподряда N 201-УГУ С ДА/13 от 21.05.2013 {том 11 л.д. 55-103) Общество осуществляет строительно-монтажные работы по объекту "Строительство ИВПП N 2 водосточно-дренажной сети, система связи и РТО на аэродроме Ахтубинск" по адресу: Астраханская область, г. Ахтубинск. Цена договора составляет 250 950 000 руб., при этом в цену договора включена стоимость всех затрат Общества, в том числе, стоимость приобретения, поставки и монтажа необходимого оборудования.

В соответствии с п. 4.2 договора оплата выполненных Обществом строительно-монтажных работ производится подрядчиком ежемесячно в течение 30 банковских дней после подписания сторонами актов о приемке выполненных работ по форме КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 и предоставлении оригиналов счета и счета-фактуры. Следовательно, Общество изначально приобретает все необходимые материалы за свой счет, получая возмещение их стоимости только после сдачи выполненных работ. Таким образом, в отсутствие денежных средств, необходимых для оплаты закупленных материалов, Общество не сможет выполнить субподрядные работы, являющиеся предметом рассматриваемого договора, и получить соответствующее вознаграждение. В случае же нарушения обществом своих договорных обязательств контрактом предусмотрены следующие негативные для Заявителя последствия.

В соответствии с п. 17.3 данного договора в случае нарушения Обществом сроков окончания работ, предусмотренных договором, Общество должно будет уплатить подрядчику неустойку в размере 0,1 % от цены договора за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения работ, но не менее 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ. В соответствии с договором субподряда N 97/ГУСДА/14 от 21.02.2014 (том 12 л.д. 1-67) с Федеральным государственным унитарным предприятием "Главное управление строительства дорог и аэродромов при Федеральном агентстве специального строительства" АО "Распределенная энергетика" обязано осуществить строительно-монтажные работы на Космодроме "Восточный". При этом в цену договора (34 431 671 руб.) включена стоимость всех затрат Общества, в том числе, стоимость приобретения, поставки и монтажа необходимого оборудования.

В соответствии с п. 4.3 договора оплата выполненных Обществом строительно-монтажных работ производится подрядчиком ежемесячно в течение 5 банковских дней после получения денежных средств от генподрядчика на основании подписанных сторонами актов о приемке выполненных работ по форме КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 и предоставлении оригиналов счета и счета-фактуры.

Следовательно, Общество изначально приобретает все необходимые материалы за свой счет, получая возмещение их стоимости только после сдачи выполненных работ. Таким образом, в отсутствие денежных средств, необходимых для оплаты закупленных материалов, Общество не сможет выполнить субподрядные работы, являющиеся предметом рассматриваемого договора, и получить соответствующее вознаграждение. В случае же нарушения обществом своих договорных обязательств контрактом предусмотрены следующие негативные для Заявителя последствия:

В соответствии с п. 16.3 данного договора в случае нарушения Обществом сроков окончания работ, предусмотренных договором, Общество должно будет уплатить подрядчику неустойку в размере 0,1 % от цены договора за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения работ, но не менее 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ; В соответствии с п. 19.2 договора подрядчик вправе в одностороннем внесудебном порядке расторгнуть договор в случае неоднократного нарушения Обществом своих обязательств по договору.

В соответствии с договором подряда N 122/354 от 15.08.2014 {том 12 л.д. 68-80) с Федеральным государственным унитарным предприятием "Главное управление строительства по территории Дальневосточного федерального округа при Федеральном агентстве специального строительства" АО "Распределенная энергетика" обязано осуществить строительно-монтажные работы на Космодроме "Восточный". При этом в цену договора (13 914 249,96 руб.) включена стоимость всех затрат Общества, в том числе, стоимость приобретения, поставки и монтажа необходимого оборудования. В соответствии с п. 3.9 договора оплата выполненных Обществом строительно-монтажных работ производится генподрядчиком в течение 30 дней после выставления подрядчиком счета-фактуры на основании подписанного акта о приемке законченного комплекса работ.

Следовательно, Общество изначально приобретает все необходимые материалы за свой счет, получая возмещение их стоимости только после сдачи выполненных работ. Таким образом, в отсутствие денежных средств, необходимых для оплаты закупленных материалов, Общество не сможет выполнить субподрядные работы, являющиеся предметом рассматриваемого договора, и получить соответствующее вознаграждение. В случае нарушения обществом своих договорных обязательств контрактом предусмотрены следующие негативные для Заявителя последствия.

В соответствии с п. 10.4 данного договора в случае нарушения Обществом сроков окончания работ, предусмотренных договором, Общество должно будет уплатить генподрядчику неустойку в размере 0,1 % от цены договора за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения работ. В соответствии с договором подряда N 127/368 от 26.09.2014 (том 12 л.д. 81-134) с Федеральным государственным унитарным предприятием "Главное управление строительства по территории Дальневосточного федерального округа при Федеральном агентстве специального строительства" АО "Распределенная энергетика" обязано осуществить работы по монтажу систем водопровода, канализации, отопления и узла учета тепла на строительстве объекта Космодром "Восточный". При этом в цену договора (12 563 144,94 руб.) включена стоимость всех затрат Общества, в том числе, стоимость приобретения, поставки и монтажа необходимого оборудования.

В соответствии с п. 3.9 договора оплата выполненных Обществом строительно-монтажных работ производится генподрядчиком в течение 30 дней после выставления подрядчиком счета-фактуры на основании подписанного акта о приемке законченного комплекса работ.

Следовательно, Общество изначально приобретает все необходимые материалы за свой счет, получая возмещение их стоимости только после сдачи выполненных работ. Таким образом, в отсутствие денежных средств, необходимых для оплаты закупленных материалов, Общество не сможет выполнить субподрядные работы, являющиеся предметом рассматриваемого договора, и получить соответствующее вознаграждение.

В случае нарушения обществом своих договорных обязательств контрактом предусмотрены следующие негативные для Заявителя последствия.

В соответствии с п. 10.4 данного договора в случае нарушения Обществом сроков окончания работ, предусмотренных договором, Общество должно будет уплатить генподрядчику неустойку в размере 0,1 % от цены договора за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения работ.

В соответствии с договором субподряда N 032-13П от 09.10.2013 (том 13 л.д. 1-114) с Федеральным государственным унитарным предприятием "Главное управление строительства дорог и аэродромов при Федеральном агентстве специального строительства" АО "Распределенная энергетика" обязано осуществить строительные, монтажные работы на объекте "Реконструкция объектов федеральной собственности в аэропорту Петропавловск-Камчатский, Камчатский край". При этом в цену договора (433 821 309 руб.) включена стоимость всех затрат Общества, в том числе, стоимость приобретения, поставки и монтажа необходимого оборудования.

В соответствии с п. 11.6 Договора оплата по Договору производится по цене укрупненной единицы измерения, указанной в Распределении объемов и стоимости работ, на основании подписанных Генподрядчиком и Субподрядчиком Актов о приемке выполненных работ (формы КС-2), справок о стоимости выполненных работ и произведенных затрат (форма КС-3, товарных накладных (форма ТОРГ-12) и иных первичных и прочих документов, подтверждающих целевое использование выделенных средств, в течение 10 банковских дней с момента подписания Акта о приемке выполненных работ при условии поступления денежных средств от Заказчика-застройщика.

Следовательно, Общество изначально приобретает все необходимые материалы за свой счет, получая возмещение их стоимости только после сдачи выполненных работ. Таким образом, в отсутствие денежных средств, необходимых для оплаты закупленных материалов, Общество не сможет выполнить субподрядные работы, являющиеся предметом рассматриваемого договора, и получить соответствующее вознаграждение. В случае же нарушения Обществом своих договорных обязательств договоров предусмотрены следующие негативные для Заявителя последствия

В соответствии с п. 26.4.1 данного договора в случае нарушения Обществом сроков окончания работ, предусмотренных договором, Общество должно будет уплатить генподрядчику пени в размере 0,05 % от стоимости невыполненных обязательств за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения работ.

Согласно договору подряда N 238/14 от 01.09.2014 (том 13 л.д. 115-127) с Федеральным государственным унитарным предприятием "Главное управление строительства по территории Дальневосточного федерального округа при Федеральном агентстве специального строительства" АО "Распределенная энергетика" обязано осуществить строительно-монтажные работы на объекте "реконструкция специального сооружения 720/1 в/ч 31268 г. Вилючинск, Камчатский край (шифр: 268-5)". При этом в цену договора (57 262 157,36 руб.) включена стоимость всех затрат Общества, в том числе, стоимость приобретения, поставки и монтажа необходимого оборудования.

В соответствии с п. 3.8 договора оплата выполненных Обществом строительно-монтажных работ производится генподрядчиком после выставления подрядчиком счета-фактуры на основании подписанного акта о приемке законченного комплекса работ.

Следовательно, Общество изначально приобретает все необходимые материалы за свой счет, получая возмещение их стоимости только после сдачи выполненных работ. Таким образом, в отсутствие денежных средств, необходимых для оплаты закупленных материалов, Общество не сможет выполнить субподрядные работы, являющиеся предметом рассматриваемого договора, и получить соответствующее вознаграждение. В случае нарушения обществом своих договорных обязательств контрактом предусмотрены следующие негативные для Заявителя последствия:

В соответствии с п. 10.4 данного договора в случае нарушения Обществом сроков окончания работ, предусмотренных договором, Общество должно будет уплатить генподрядчику неустойку в размере 0,1 % от цены договора за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения работ.

В соответствии с договором подряда N 231/14 от 06.08.2014 (том 14 л.д. 1-13) с Федеральным государственным унитарным предприятием "Главное управление строительства по территории Дальневосточного федерального округа при Федеральном агентстве специального строительства" АО "Распределенная энергетика" обязано осуществить строительно-монтажные работы на "реконструкция специального сооружения 720/1 в/ч 31268 г. Вилючинск, Камчатский край (шифр: 268-5)".

При этом в цену договора (24 017 071,00 руб.) включена стоимость всех затрат Общества, в том числе, стоимость приобретения, поставки и монтажа необходимого оборудования.

В соответствии с п. 3.9 договора оплата выполненных Обществом строительно-монтажных работ производится генподрядчиком в течение 30 дней после выставления подрядчиком счета-фактуры на основании подписанного акта о приемке законченного комплекса работ.

Следовательно, Общество изначально приобретает все необходимые материалы за свой счет, получая возмещение их стоимости только после сдачи выполненных работ. Таким образом, в отсутствие денежных средств, необходимых для оплаты закупленных материалов, Общество не сможет выполнить субподрядные работы, являющиеся предметом рассматриваемого договора, и получить соответствующее вознаграждение. В случае же нарушения обществом своих договорных обязательств контрактом предусмотрены следующие негативные для Заявителя последствия:

В соответствии с п. 10.4 данного договора в случае нарушения Обществом сроков окончания работ, предусмотренных договором, Общество должно будет уплатить генподрядчику неустойку в размере 0,1 % от цены договора за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения работ.

В соответствии с договором подряда N 216/14 от 21.07.2014 (том 15 л.д. 14-34)с Федеральным государственным унитарным предприятием "Главное управление строительства по территории Дальневосточного федерального округа при Федеральном агентстве специального строительства" АО "Распределенная энергетика" обязано осуществить строительно-монтажные работы на "реконструкция специального сооружения 720/1 в/ч 31268 г. Вилючинск, Камчатский край (шифр: 268-5)". При этом в цену договора (4 589 917,98 руб.) включена стоимость всех затрат Общества, в том числе, стоимость приобретения, поставки и монтажа необходимого оборудования.

В соответствии с п. 3.9 договора оплата выполненных Обществом строительно-монтажных работ производится генподрядчиком в течение 30 дней после выставления подрядчиком счета-фактуры на основании подписанного акта о приемке законченного комплекса работ.

Следовательно, Общество изначально приобретает все необходимые материалы за свой счет, получая возмещение их стоимости только после сдачи выполненных работ. Таким образом, в отсутствие денежных средств, необходимых для оплаты закупленных материалов, Общество не сможет выполнить субподрядные работы, являющиеся предметом рассматриваемого договора, и получить соответствующее вознаграждение. В случае же нарушения обществом своих договорных обязательств контрактом предусмотрены следующие негативные для Заявителя последствия:

В соответствии с п. 10.4 данного договора в случае нарушения Обществом сроков окончания работ, предусмотренных договором, Общество должно будет уплатить генподрядчику неустойку в размере 0,1 % от цены договора за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения работ.

В случае применения налоговыми органами мер по взысканию денежных средств, указанных в требовании, до вступления в силу решения суда по жалобе Заявителя, исполнение обязательств Заявителем по указанным выше государственным контрактам станет невозможным, что повлечет срыв сроков выполнения федеральных программ, т.е. причинит вред публичным интересам. Ориентировочная сумма штрафных санкций (ущерба) в отношении Заявителя по указанным договорам может составить более 50 000 000 рублей.

В случае нарушения сроков исполнения указанных выше Контрактов размер неустоек составит не менее 12,7 млн. рублей ежемесячно, штрафы и проценты за пользование коммерческим кредитом в виде аванса (по договору N 032-13/П от 09.09.2013) составят более 10,2 млн. рублей.

При этом указанные объекты строятся по федеральным программам Министерства обороны Российской Федерации, что означает их высокую стратегическую важность для государства и приоритетность своевременного исполнения данных программ.

Для обеспечения выполнения приведенных выше договоров Общество закупает все необходимые материалы, оборудования у поставщиков. В частности, Обществом в настоящее время исполняются следующие договоры:

- договор поставки товара от 30.05.2013 N 2013А-К с ЗАО "Геликон" (том 14 л.д. 35-48);

- договор поставки товара от 30.07.2013 N 2013А-М с ЗАО "Геликон" (том 14 л.д. 49-59);

- договор поставки товара от 29.05.2013 N 2013ПК-К с ЗАО "Геликон" (том 14л.д. 60-74);

- договор поставки товара от 24.05.2013 N 2013ПК-М с ЗАО "Геликон" (том 14 л.д. 75-83);

- договор поставки товара от 29.07.2013 N 2013ПК-О с ЗАО "Геликон" (том 14 л.д. 84-92);

- договор поставки товара от 21.06.2013 N 2013У-К с ЗАО "Геликон" (том 14 л.д. 93-99);

-договор поставки товара от 22.04.2013 N 2013У-М с ЗАО "Геликон" (том 14 л.д. 100-113);

- договор поставки товара от 10.06.2013 N 2013У-О с ЗАО "Геликон" (том 15 л.д. 1-10).

В соответствии с п. 6.3 данных договоров за просрочку оплаты товара поставщик вправе взыскать с общества неустойку в размере 0,1 % от неуплаченной суммы за каждый день просрочки.

Следовательно, взыскание с Общества 154 620 166 руб. причинит налогоплательщику значительный ущерб, так как не позволит своевременно оплачивать поставляемый в его адрес товар, что приведет к срыву выполнения федеральных программ Министерства обороны Российской Федерации, так как Общество не сможет выполнять строительно-монтажные работы, не имея соответствующего материала и оборудования.

Общество не сможет исполнять текущие обязательства по оплате труда работников, соответственно, принятие обеспечительных мер предотвратит нарушение прав и интересов третьих лиц

В соответствии со Сведениями о численности и заработной плате работников (Форма N П-4, том 15 л.д. 19-21) 1 квартал 2015 г. численность работников в 1 квартале 2015 г. составляла 50 человек, в том числе:

- 15 человек - в головном офисе (г. Москва);

- 3 человека - в обособленном подразделении (Приморский край, г. Владивосток);

- 22 человек - в обособленном подразделении (Камчатский край, г. Петропавловск-Камчатский);

- 5 человек - в обособленном подразделении (Амурская обл., п. Углегорск);

- 5 человек - в обособленном подразделении (Астраханская обл., Ахтубинский р-н, г. Ахтубинск-7).

АО "Распределенная энергетика" ежемесячно обязано выплачивать данным работникам заработную плату, а также перечислять во внебюджетные фонды страховые взносы.

За 1 квартал 2015 года общая сумма заработной платы составила 3 970 832 руб., а размер начисленных страховых взносов составил 1 129 981 руб., что подтверждается справкой Общества от 09.06.2015 (том 15 л.д. 22).

Как указано в п. 12.1 Правил внутреннего трудового распорядка работников АО "Распределенная энергетика" от 20.02.2010 (том 15 л.д. 23-38), выплата заработной платы производится два раза в месяц: аванс в размере 40 % от оклада - до 25 числа оплачиваемого месяца, оставшаяся часть заработной платы - до 10 числа месяца, следующего за оплачиваемым. В случае взыскания с Общества 154 620 166 руб. налогов, штрафов и соответствующих сумм пени сроки выплаты заработной платы работникам могут быть существенно нарушены, что повлечет для Заявителя возникновение таких неблагоприятных последствий как:

- при нарушении установленного срока выплаты заработной платы, Заявитель будет обязан выплатить её с уплатой процентов в размере не ниже 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ от невыплаченных в срок сумм за каждый день задержки (ст. 236 ТК РФ);

- в случае задержки выплаты заработной платы на срок более 15 дней работник имеет право, известив Заявителя в письменной форме, приостановить работу на весь период до выплаты задержанной суммы (ст. 142 ТК РФ).

В случае наложения ареста на счета Общества, у последнего не только будет утрачена возможность по выплате работникам заработной платы, налогов и иных социальных выплат, но данные действия налогового органа смогут привести к потере людьми рабочих мест и привести к иным негативным социально-экономическим последствиям. Таким образом, непринятие судом обеспечительных мер в данном случае приведет к нарушению прав и законных интересов третьих лиц.

Общество не сможет исполнять текущие обязательства по уплате налоговых платежей, что причинит ущерб публичным интересам

Взыскание 154 620 166 руб. по оспариваемому Решению приведет к тому, что у Общества могут возникнуть затруднения с исполнением обязательств по текущим налоговым платежам 2015 года.

Так за весь 2014 год Обществом были исчислены налоги в общей сумме 54 888 625 руб., что подтверждается справкой Общества (том 15 л.д. 39), что в 3 раза меньше доначисленных оспариваемым Решением сумм. Одномоментное взыскание у Общества всей указанной выше суммы (154 620 166 руб.) исключит возможность уплаты Обществом текущих налоговых платежей, что, в свою очередь будет означать нарушение бюджетных интересов.

При удовлетворении заявления Общества о признании частично недействительным Решения и при осуществлении налоговым органом принудительного списания доначисленных им сумм исполнение судебного акта будет затруднено

Непринятие обеспечительных мер может затруднить исполнение судебного акта: возврат денежных средств (имущества), в случае, если заявление Общества о признании незаконным Решения будет удовлетворено, будет являться существенным незапланированным одномоментным убытком для государственного бюджета, в связи с чем такой возможный возврат в полном объеме и в установленные сроки представляется затруднительным с учетом иммунитета бюджета согласно ст. 239 Бюджетного кодекса РФ.

Поворот исполнения фактического взыскания будет сопряжён с необходимостью для налогоплательщика осуществлять своё право на возмещение причинённого таким взысканием ущерба: на возврат излишне взысканных сумм налога, пени (ст. 79 НК РФ), на возмещение иных приведённых выше убытков.

С учётом значительности спорной суммы полное и своевременное осуществление соответствующих прав будет объективно затруднено. Налогоплательщик будет вынужден прибегнуть к принудительному осуществлению своих прав, к их дополнительной судебной защите путем подачи нового иска в суд (п. 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда России N 11 от 09.07.2003), причем возврат излишне взысканных сумм и бюджета согласно ст. 79 НК РФ должен осуществляться с начисленными на них процентами по ставке рефинансирования Банка России, что, безусловно, увеличит расходные обязательства бюджета.

Обращение взыскания на средства бюджетной системы Российской Федерации службой судебных приставов не производится (ст. 239 БК РФ). В силу п. 1 ст. 242.2 БК РФ данные действия осуществляет Министерство финансов РФ.

Исполнение судебного акта в силу вышеуказанных обстоятельств должно осуществляться за счет ассигнований, предусмотренных на эти цели законом (решением) о бюджете. При исполнении судебных актов в объемах, превышающих ассигнования, утвержденные законом (решением) о бюджете на эти цели, вносятся соответствующие изменения в сводную бюджетную роспись (п. 5 ст. 242.2 БК РФ).

В силу того, что оспариваемая сумма является значительной, Министерству финансов РФ придется вносить соответствующие изменения в сводную бюджетную роспись, что удлинит процесс возврата из взысканных с Общества денежных средств и неизбежно повлияет на запланированный порядок расходования бюджетных средств на выполнение соответствующих социально значимых программ.

В Определении от 06.11.2003 N 390-0 Конституционный Суд РФ указал, что "целью обеспечительных мер в арбитражном процессе и являющихся срочными, временными мерами, направленными на обеспечение иска или имущественных интересов заявителя является недопущение затруднения или несвоевременности исполнения судебного акта, а также предотвращение причинения значительного ущерба заявителю (ч. 1 и 2 ст. 90 АПК РФ). В случае вынесения и вступления в законную силу решения о признании Решения недействительным, правовосстановительное действие такого судебного постановления как акта защиты права, при своевременном непринятии обеспечительных мер, будет существенно снижено, так как эффективность защиты включает в себя ее своевременность".

Таким образом, в случае признания судом недействительным обжалуемого Решения, возврат Заявителю из бюджета денежных средств в сумме 35 314 099 руб., которые могут быть списаны налоговым органом, не будет произведен в соответствии с требованиями о незамедлительном восстановлении нарушенных прав налогоплательщика по ст. 201 АПК РФ.

Судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение по данному делу, дана надлежащая правовая оценка доводам налогового органа и имеющимся в деле доказательствам. У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены определения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Москве.

С учетом изложенного и руководствуясь статьями 266, 267, 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 26.06.2015 по делу N А40-111403/15 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

М.В. Кочешкова Н.О. Окулова