Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 1 октября 2015 г. N 07АП-6210/12

г. Томск

01 октября 2015 г.

Дело N А45-24649/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 01 октября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 октября 2015 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.В. Кудряшевой,

судей: К.Д. Логачева, Н.Н. Фролова,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Мельниковой М.Л.,

без участия участвующих в деле лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Теплый дом", общества с ограниченной ответственностью "СтройСервисОмск" (рег. N 07АП-6210/2012(8)) на определение Арбитражного суда Новосибирской области от 5 августа 2015 года (судья Гофман Н.В.) по делу о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Алгоритм" по заявлению конкурсных кредиторов ООО "Теплый дом" и ООО "СтройСервисОмск" о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника бывшего руководителя ООО "СК Алгоритм" - Бормина Леонида Павловича и взыскании с него денежных средств в размере 96 158 800 рублей 58 копеек,

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда Новосибирской области от 31.07.2012 должник - общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Алгоритм" (далее - ООО "СК "Алгоритм", должник) признан несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство. Определением суда от 07.03.2014 конкурсным управляющим утвержден Коропенко Александр Борисович.

25.11.2013 в Арбитражный суд Новосибирской области поступило уточненное в порядке статьи 49 АПК РФ заявление кредиторов - ООО "Теплый дом" и ООО "СтройСервисОмск" о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника бывшего руководителя ООО "СК "Алгоритм" - Бормина Леонида Павловича и взыскании с него денежных средств в размере 96 994 341 рубль 52 копейки.

Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 04.03.2014 производство рассмотрению заявления кредиторов о привлечении к субсидиарной ответственности Бормина Л.П. приостановлено до окончательного формирования конкурсной массы.

Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 29.07.2015 производство по делу возобновлено.

Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 5 августа 2015 года отказано в удовлетворении заявленных требований.

С вынесенным определением не согласились общество с ограниченной ответственностью "Теплый дом" и общество с ограниченной ответственностью "СтройСервисОмск", в апелляционной жалобе просят перейти к рассмотрению заявления о привлечении бывшего директора должника к субсидиарной ответственности по правилам суда первой инстанции, отменить определение Арбитражного суда Новосибирской области от 05.08.2015 по делу N А45-24649/2011 и вынести новый судебный акт об удовлетворении требований кредиторов, ссылаясь на нарушение норм процессуального и материального права.

Заявители апелляционной жалобы полагают, что суд первой инстанции не известил участвующих в деле лиц о дате и времени рассмотрения заявления кредиторов о привлечении к субсидиарной ответственности Бормина Л.П.

Директор должника обязан был обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом до 07.05.2008, в течение месяца со дня истечения трёхмесячного срока неисполнения должником обязательства по оплате работ по договору субподряда от 09.01.2007, заключенному с ООО "Алгоритм". Субсидиарную ответственность директор несёт по обязательствам, возникшим после 07.05.2008. Поскольку неисполнение обязанности носило длящийся характер, обязанность не была исполнена после 05.06.2009, вопрос о привлечении к субсидиарной ответственности должен быть разрешён с учётом п. 2 ст. 10 Закона о банкротстве в редакции Закона N 73-ФЗ.

Кроме того, удовлетворение требований одного из кредиторов привело бы к невозможности исполнения должником денежных обязательств перед другими кредиторами, что не опровергнуто ни директором, ни конкурсным управляющим. Следовательно, у директора возникла обязанность обратиться с заявлением о признании должника банкротом на основании статьи 9 Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до 05.06.2009.

Действия Бормина Л.П. привели к банкротству организации, поскольку с 2007 года деятельность должника была убыточной, но должник продолжал вступать в гражданско-правовые отношения с другими субъектами, создавая перед ними задолженность. Также директор не предпринял своевременных мер по взысканию задолженности за выполненные работы в сумме 3 998 894 руб., в иске о взыскании конкурсному управляющему было отказано по причине пропуска срока исковой давности.

Участвующие в деле о банкротстве лица, надлежащим образом и своевременно извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечили.

На основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в их отсутствие.

Суд первой инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства заявителей апелляционной жалобы об истребовании доказательств по следующим основаниям.

В соответствии с частью 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайство об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Как следует из материалов дела, ходатайство об истребовании дополнительных доказательств рассмотрено судом первой инстанции, в его удовлетворении отказано по причине неотносимости истребуемых документов к рассматриваемому спору, и недоказанности невозможности самостоятельно получить доказательства.

Арбитражный суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции об отсутствии оснований для истребования доказательств.

В силу части 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

Заявители апелляционной жалобы, ссылаясь на невозможность самостоятельно получить истребуемые доказательства, не указали причины, препятствующие получению доказательств, что исключает удовлетворение ходатайства об истребовании доказательств. Кроме того, в ходатайстве не указаны обстоятельства, имеющие значение для рассматриваемого обособленного спора с учётом заявленных требований, которые могут быть установлены истребуемыми доказательствами. Несогласие заявителей с выводами суда первой инстанции об отказе в удовлетворении ходатайства об истребовании доказательств не является основанием для пересмотра выводов судом апелляционной инстанции.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность определения суда первой инстанции в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

В ходе процедур банкротства в реестр требований кредиторов включены кредиторы с общим размером требований 96 994 341 рубль 52 копейки, в том числе: кредитор ООО "Теплый дом" с размером требований 4 044 064 рубля 60 копеек и ООО "СтройСервисОмск" с размером требований 2 387 762 рубля 86 копеек. В связи с тем, что в ходе конкурсного производства имущества должника не выявлено, требования кредиторов не погашены, кредиторы ООО "Теплый дом" и ООО "СтройСервисОмск" обратились в суд с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности бывшего руководителя должника Бормина Леонида Павловича на основании пункта 2 и пункта 4 статьи 10 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ.

В обоснование заявленных требований кредиторы указали следующее.

Несмотря на наличие задолженности, возникшей перед ООО "Алгоритм" по договору субподряда от 09.01.2007 в размере 70 163 999 рублей 92 копейки, должник продолжил осуществлять свою финансово-хозяйственную деятельность и 25.05.2009 заключил договор подряда с ООО "Ремпуть". В 2009 году у должника возникла задолженность в размере 6 589033 рубля.

Кроме того, со стороны ООО "СтройСервисОмск" в 2009 и 2010 годах были поставлены строительные материалы, оказаны авто услуги, общая задолженность за оказание которых составила 2 107 751 рубль 68 копеек. Задолженность перед ООО "Теплый дом" образовалась у должника в размере 4 044 064 рубля.

Таким образом, должник, имея по состоянию на начало 2009 года задолженность перед ООО "Алгоритм" и ООО "Ремпуть" более 70 миллионов рублей, продолжил вступать в гражданско-правовые отношения с другими субъектами, создавая тем самым задолженность перед ними за поставленные товары, оказанные услуги и выполненные работы. Руководитель должника Бормин Л.П. не мог не знать о сложном финансовом положении общества, но несмотря на это не предпринял действий по выведению предприятия из сложившейся критической ситуации. Своими действиями по заключению договоров с субподрядчиками Бормин Л.П. привел к несостоятельности общества.

Оплата по договору субподряда перед ООО "Алгоритм" должна была быть произведена в срок до 07.01.2008 (разумный срок в порядке статьи 314 ГК РФ). Таким образом, директор должника должен был обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом в срок до 07.05.2008 года, то есть в течение месяца по истечении трехмесячного срока, установленного законом для признания общества неплатежеспособным. Между тем, директор указанную обязанность не исполнил. Кроме того, директором не были предприняты своевременные меры по взысканию задолженности в размере 3 998 894 рубля, что исключило возможность получить кредиторам исполнение их требований в рамках процедуры банкротства.

Отказывая в удовлетворении заявления о привлечении к субсидиарной ответственности, суд первой инстанции пришёл к выводу, что Закон о банкротстве в редакции, действовавшей 07.04.2008, не предусматривал обязанность руководителя должника обратиться с заявлением о признании должника банкротом в случае возникновения у должника признака неплатёжеспособности. Кредиторы не доказали, какие именно указания или действия Бормина Л.П. повлекли наступление банкротства должника.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, исходя из следующего.

В пункте 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" разъяснено, что положения Закона о банкротстве в редакции Закона N 73-ФЗ (в частности, статья 10) о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Закона N 73-ФЗ.

Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу Закона N 73-ФЗ, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона N 73-ФЗ (в частности, статья 10 Закона о банкротстве), независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве.

Однако предусмотренные указанным Законом в редакции Закона N 73-ФЗ процессуальные нормы о порядке привлечения к субсидиарной ответственности (пункты 6 - 8 статьи 10 Закона о банкротстве) подлежат применению судами после вступления в силу Закона N 73-ФЗ независимо от даты, когда имели место упомянутые обстоятельства или было возбуждено производство по делу о банкротстве. При этом дела о привлечении к субсидиарной ответственности, возбужденные вне рамок дела о банкротства до дня вступления в силу Закона N 73-ФЗ, и после этой даты подлежат рассмотрению в соответствии с процессуальными нормами законодательства о банкротстве, действовавшими до этой даты.

Как следует из материалов дела и апелляционной жалобы, обстоятельства, являющиеся, по мнению заявителей, основанием для привлечения бывшего директора должника к субсидиарной ответственности, имели место до вступления в силу Закона N 73-ФЗ, поскольку признак неплатёжеспособности возник 07.04.2008.

В соответствии с пунктом 2 статьи 10 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), неподача заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 Закона о банкротстве, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых Законом о банкротстве возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктом 3 статьи 9 Закона о банкротстве.

Пункт 1 статьи 9 Закона о банкротстве (в редакции до вступления в силу Закона N 73-ФЗ) устанавливал, что руководитель должника или индивидуальный предприниматель обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если:

- удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств, обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами;

- органом должника, уполномоченным в соответствии с учредительными документами должника на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

- органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

- обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника;

- в иных предусмотренных Законом о банкротстве случаях.

Привлечение лиц, названных в пункте 2 статьи 10 Закона о банкротстве, к субсидиарной ответственности по указанным в данной норме основаниям возможно при наличии совокупности следующих условий:

- возникновение одного из перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве обстоятельств;

- неподача указанными в пункте 2 статьи 10 Закона лицами заявления о признании должника банкротом в течение месяца с даты возникновения соответствующего обстоятельства;

- возникновение обязательств должника, по которым указанные лица привлекаются к субсидиарной ответственности, после истечения срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

Ответственность контролирующих лиц и руководителя должника является гражданско-правовой, в связи с чем их привлечение к субсидиарной ответственности по обязательствам должника осуществляется по правилам статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Исходя из общих положений о гражданско-правовой ответственности (нормы статей 15, 393 ГК РФ) для определения размера субсидиарной ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве, необходимо доказать наличие следующих обстоятельств: противоправность действий (бездействия) причинителя убытков, причинную связь между противоправными действиями (бездействием) и убытками, наличие понесенных убытков.

Арбитражный суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что действовавшая на момент возникновения у должника признака неплатёжеспособности редакция Закона о банкротстве не предусматривала обязанность руководителя должника обратиться с заявлением о признании должника банкротом в случае возникновения у должника признака неплатёжеспособности. Сложившаяся судебная практика исходит из того, что при привлечении руководителя должника к субсидиарной ответственности применяется законодательство, действовавшее именно в момент возникновения признака неплатёжеспособности, а не законодательство с последующими изменениями, хотя бы директор должника и не обратился с заявлением в арбитражный суд.

Данный вывод соответствует сложившейся правоприменительной практике (постановления Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28.08.2013 по делу N А75-7350/2009, от 20.09.2013 по делу N А46-30230/2012, постановления Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 09.02.2015 по делу NА67-3847/2010, от 12.08.2015 по делу N А67-6819/2006).

Арбитражный суд апелляционной инстанции отклоняет как основанный на неверном толковании норм права довод апелляционной жалобы, что конкурсный управляющий и директор не опровергли того обстоятельства, что удовлетворение требований одного кредитора привело бы к невозможности исполнения должником обязательств перед другими кредиторами.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Таким образом, бремя доказывания невозможности исполнения обязательств должником обязательств перед другими кредиторами в случае удовлетворения требований одного кредитора лежит на конкурсных кредиторах, заявляющих о привлечении руководителя должника к субсидиарной ответственности.

Доказательства возникновения указанного обстоятельства в 2008 году заявители апелляционной жалобы не представили, поэтому у директора и конкурсного управляющего не возникла процессуальная обязанность опровергать обстоятельство.

Арбитражный суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что заявители не доказали наличие обстоятельств, являющихся основанием для привлечения руководителя должника к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве.

Осуществление должником хозяйственной деятельности не подтверждает доведение должника до банкротства. Ссылка на непринятие мер по взысканию задолженности не доказывает, что бездействие директора привело к последующей несостоятельности должника.

Заявители апелляционной жалобы не указали иные обстоятельства, являющиеся основанием для привлечения контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности, материалами дела наличие таких обстоятельств не подтверждается.

Арбитражный суд апелляционной инстанции отклоняет как не подтверждённый материалами дела довод заявителей апелляционной жалобы о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права.

Часть 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливает, что лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, а лица, вступившие в дело или привлеченные к участию в деле позднее, и иные участники арбитражного процесса после получения первого судебного акта по рассматриваемому делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе, за исключением случаев, когда лицами, участвующими в деле, меры по получению информации не могли быть приняты в силу чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств.

Заявители получили определение суда первой инстанции о принятии заявления к производству и назначении судебного заседания (т. 2, л.д. 81, 86), поэтому считаются надлежаще уведомленными о времени и месте судебного заседания по рассмотрению заявления о привлечении к субсидиарной ответственности. Кроме того, до судебного заседания 29 июля 2015 года от заявителей поступило ходатайство об отложении судебного заседания в связи с уточнением оснований привлечения к субсидиарной ответственности, подачей ходатайства об истребовании доказательств, участием представителя заявителей в другом судебном заседании (т. 2, л.д. 121-122). Суд первой инстанции отказал в удовлетворении ходатайства об отложении судебного разбирательства. Таким образом, заявители апелляционной жалобы были надлежащим образом уведомлены о проведении судебного заседания 29 июля 2015 года, основания для перехода к рассмотрению дела по правилам первой инстанции отсутствуют.

Оснований для отмены обжалуемого судебного акта, в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная инстанция не усматривает.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Новосибирской области от 05 августа 2015 года по делу N А45-24649/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Е.В. Кудряшева

Судьи

К.Д. Логачев Н.Н. Фролова