Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 5 октября 2015 г. N 02АП-7216/15

г. Киров

05 октября 2015 г.

Дело N А82-531/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 29 сентября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 октября 2015 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Черных Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Токмановой К.Г.,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Ярославской области:

представителя заявителя - Червякова А.М., действующего на основании доверенности от 01.02.2015,

представителя третьего лица - Алексеевой В.В., действующей на основании доверенности от 17.12.2014,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 2"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 23.06.2015

по делу N А82-531/2015, принятое судом в составе судьи Мухиной Е.В.,

по заявлению открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 2" (ОГРН 1057601091151, ИНН 7606053324)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ОГРН 1027600695154, ИНН 7604009440)

с участием в деле третьего лица: общества с ограниченной ответственностью "Проектно-строительное предприятие "Экспресс"

о признании недействительным ненормативного правового акта,

установил:

открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 2" (далее - заявитель, ОАО "ТГК-2", Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - ответчик, антимонопольный орган, Управление, УФАС) о признании незаконным предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, от 30.12.2014 N 19536/07-04.

Определением суда от 27.01.2015 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Проектно-строительное предприятие "Экспресс" (далее - третье лицо, ООО "ПСП "Экспресс", Предприятие).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 23.06.2015 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования.

Заявитель отмечает, что в соответствии с Правилами определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения (далее - Правила предоставления технических условий), утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 N 83, в качестве Приложения N 2 к договору от 03.09.2008 оформлены технические условия. Срок действия указанных технических условий истек 10.05.2010, при этом в отношении жилых домов 12, 13, 14, 18 третье лицо обращалось за выдачей условий подключения в соответствии с действующим на момент обращения законодательством. В отношении дома 25 Предприятие за продлением технических условий, выдачей новых технических условий или выдачей условий подключения не обращалось.

Общество также указывает, что оспариваемое предупреждение от 30.12.2014 N 19536/07-04 не содержит каких-либо выводов о наличии в действиях ОАО "ТГК-2" свидетельств необоснованного отказа или уклонения от заключения договора, как это предусмотрено пунктом 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N135-ФЗ).

Кроме того, заявитель считает, что судом неправильно применены нормы пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части доказанности факта наличия признаков отказа либо уклонения ОАО "ТГК-2" от заключения договора технологического присоединения объекта. Из оспариваемого предупреждения следует, что антимонопольный орган считает подтвержденным факт отказа ОАО "ТГК-2" в заключении договора технологического присоединения объекта со строительным номером 23 (ранее 25) на основании заявок на подключение к системе теплоснабжения, при этом, по мнению Общества, не указано из какого документа следует вывод об отказе. Заявки на подключение к системе теплоснабжения были рассмотрены Обществом в соответствии с действующим законодательством, на основании указанных заявок были подготовлены и направлены проекты договоров и условия подключения, обращение Предприятия от 16.09.2014 N Я-02-434 не является заявкой, поскольку не содержит обязательных для заявки сведений, предусмотренных пунктом 11 Правил подключения к системам теплоснабжения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 16.04.2012 N 307 (далее - Правила N 307).

Заявитель считает, что предупреждение не соответствует пункту 3 части 4 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции. Предупреждение не содержит указания на действия, которые необходимо совершить. Со ссылкой на Правила N 307 заявитель отмечает, что действующим законодательством установлен закрытый перечень из пяти возможных действий, которые обязан совершить исполнитель при получении от заявителя заявки на подключение, при этом рассмотрение заявки в качестве отдельного самостоятельного действия законодательством не предусмотрено.

Также, по мнению Общества, в оспариваемом решении суда не дана оценка доводам ОАО "ТГК-2" о том, что Управление не представило доказательств в обоснование своей позиции о том, что ранее совершенных Обществом действий по рассмотрению заявок на подключение к системе теплоснабжения было не достаточно.

Управление и третье лицо письменные отзывы на жалобу не представили.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Ярославской области.

В судебном заседании апелляционного суда представитель ОАО "ТГК-2" поддержал доводы апелляционной жалобы; представитель третьего лица возражала против удовлетворения апелляционной жалобы.

Ответчик явку своих представителей в судебное заседание апелляционного суда не обеспечил, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителя ответчика.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между ООО "ПСП "Экспресс" (заявитель) и ОАО "ТГК-2" (исполнитель) заключен договор о подключении к тепловой сети от 03.09.2008 N 14-1-1-1-208-08 (л.д. 26-30 т.1).

Согласно пункту 1.1 указанный договор регулирует имущественные и иные отношения, возникающие между сторонами при осуществлении работ по подключению к системе теплоснабжения исполнителя новых тепловых энергетических установок и (или) увеличению разрешенной к использованию тепловой мощности существующих теплоустановок на объекте заявителя: жилые дома стр. 12, 13, 14, 15, 18, 20, 21, 22, 25 с инженерными коммуникациями, расположенные в квартале, ограниченном Тутаевским шоссе, проектируемой ул. Панина, проектируемой ул. Батова и охранной зоной ЛЭП в Дзержинском районе г. Ярославля, с общей тепловой нагрузкой 16,103816 Гкал/час.

Пунктом 3.1.1 договора установлена плата за подключение в соответствии с соглашением сторон (общая стоимость по договору), которая составляет 35 644 894,91 руб., в том числе НДС 18%.

В соответствии с соглашением N 1 от 04.09.2008 стоимость по договору о подключении может быть возмещена путем передачи имущества (участок тепловой сети от тепловой камеры Г-3 до тепловой камеры УТ-3). Указанный объект передан от ООО "ПСП "Экспресс" к ОАО "ТГК-2" в соответствии с товарной накладной от 30.09.2009 (на сумму 39 281 523, 64 рублей, в том числе НДС 18%).

После того как ООО "ПСП "Экспресс" произвело оплату по договору в полном объеме, ОАО "ТГК-2" обеспечило техническую возможность в точке подключения и создало резерв мощности в размере не менее 16,103816 Гкал/час, размер невыбранной нагрузки составил 8, 710756 Гкал/час.

В письме от 27.01.2010 N 32 ООО "ПСП "Экспресс" просило выдать технические условия на объект "Многоэтажные жилые дома со встроено-пристроенными помещениями поз. 12, 13, 14, 15, 15а, 18, 22, 23, 62, 63, 64, 65, 66 МКР Дзержинского района г. Ярославля", при этом указало на корректировку нагрузки по стр. 12, 13, 14, 15,18, 18, 22, 20, 21, а также на то, что стр. N 25 исключено из проекта планировки квартала, и на необходимость тепловых нагрузок для вновь проектируемых жилых домов: стр. 15а, 23, 62, 63, 64, 65, 66.

В ответ ОАО "ТГК-2" направило в адрес третьего лица дополнительное соглашение N 2 к договору от 03.09.2008. Пункт 1.1 предлагалось изложить в следующей редакции: настоящий договор регулирует имущественные и иные отношения, возникающие между сторонами при осуществлении работ по подключению к системе теплоснабжения исполнителя новых тепловых энергетических установок и (или) увеличению разрешенной к использованию тепловой мощности существующих теплоустановок на объекте заявителя: жилые дома стр. 12, 13, 14, 15, 18, 20, 21, 22 с инженерными коммуникациями, расположенные в квартале, ограниченном Тутаевским шоссе, проектируемой ул. Панина, проектируемой ул. Батова и охранной зоной ЛЭП в Дзержинском районе г. Ярославля, с общей тепловой нагрузкой: 10,766395 Гкал/час.

При этом пункт 3.1.1 договора предлагалось изложить в следующей редакции: плата за подключение в соответствии с соглашением сторон (общая стоимость по договору) составляет 23 830 812,42 руб., в том числе НДС 18%, и включает в себя плату за подключение жилых домов стр. 12,13, 14,15,18,20,21,22.

Указанное дополнительное соглашение Предприятием подписано не было.

В письме от 10.11.2011 N 755 третье лицо указало, что дополнительным соглашением N 2 фактически уменьшена общая тепловая нагрузка, при этом стоимость подключения оставлена без изменения, то есть фактически стоимость подключения увеличена. ООО "ПСП "Экспресс" предложило рассмотреть и подписать дополнительное соглашение в своей редакции.

Пункт 1.1 договора изложить в следующей редакции: настоящий договор регулирует имущественные и иные отношения, возникающие между сторонами при осуществлении работ по подключению к системе теплоснабжения Исполнителя новых тепловых энергетических установок и (или) увеличению разрешенной к использованию тепловой мощности существующих теплоустановок на объекте Заявителя: жилые дома стр. 12, 13, 14, 15, 15а, 18, 20, 21, 22, 62, 63 с инженерными коммуникациями, расположенные в квартале, ограниченном Тутаевским шоссе, проектируемой ул. Панина, проектируемой ул. Батова и охранной зоной ЛЭП в Дзержинском районе г. Ярославля; жилой дом стр. 23 с инженерными коммуникациями, расположенный в квартале, ограниченном пр-т. Дзержинского, ул. Блюхера, ул. Бабича и Тутаевским шоссе в МКР N 9, 9-а, 9-6, Дзержинский район, г. Ярославль, с общей тепловой нагрузкой: 16,103816 Гкал/час; пункт 3.1.1: плата за подключение в соответствии с соглашением сторон (общая стоимость по договору) составляет 35 644 894,91 рублей, в том числе НДС 18 % и включает в себя плату за подключение жилых домов стр. 12, 13, 14, 15, 18, 20, 21, 22, 23, 62, 63.

28.12.2011 ОАО "ТГК-2" направило в адрес ООО "ПСП "Экспресс" письмо N 0001-01-5-35/3796, в котором сообщало, что вновь подключаемые к системе теплоснабжения заявителя объекты должны рассчитываться по установленному тарифу на подключение к тепловым сетям на основании Постановления Мэрии г. Ярославля N 1998 от 24.05.2010.

В ответ Предприятие направило в адрес Общества письмо от 06.02.2012 с предложением заключить дополнительное соглашение N 2 к договору от 03.09.2008 в редакции, согласно которой размер общей тепловой нагрузки и стоимость подключения, установленные договором, не изменяются, а вносятся изменения только в состав подключаемых объектов.

В письме от 14.03.2012 ОАО "ТГК-2" предложило заключить дополнительное соглашение N 2 в своей редакции, в отношении дополнительного соглашения N 2 в редакции ООО "ПСП "Экспресс" сослалось на позицию, изложенную в письме от 28.12.2011.

Впоследствии ООО "ПСП "Экспресс" в адрес ОАО "ТГК-2" дважды направляло заявки от 27.12.2013 N 953/675 и от 05.05.2014 N Я-02-209 о подключении объекта 23 к системе теплоснабжения.

ОАО "ТГК-2" в письме от 06.03.2014 N 1201-03-1/350 указало, что вопрос о выдаче условий подключения многоэтажного жилого дома (стр.23) будет рассмотрен после предоставления ряда документов.

16.09.2014 Предприятие предложило Обществу подготовить и направить дополнительное соглашение к договору о подключении к тепловой сети от 03.09.2008 N 14-1-1-1-208-08, предусматривающее подключение стр. 23 к системе теплоснабжения.

В письме от 20.10.2014 N 1000-10-2/я/2641 ОАО "ТГК-2" отказало ООО "ПСП "Экспресс" в заключении отдельного договора о подключении строения 23 в счет ранее присоединенной мощности, а также в корректировке договора N 14-1-1-1-208-08 от 03.09.2008, мотивировав отказы тем, что предметом договора о подключении является не резервирование лимита подключаемой тепловой нагрузки либо покупка тепловой нагрузки, а подключение теплоустановок заявителя к тепловой сети в точке подключения объектов, указанных в пункте 1.1 договора.

14.11.2014 ООО "ПСП "Экспресс" обратилось в УФАС с заявлением о нарушении ОАО "ТГК-2" антимонопольного законодательства (л.д. 109-114 т.2).

По результатам проверки антимонопольным органом в адрес заявителя выдано предупреждение о необходимости прекращения действий (бездействия), нарушающих антимонопольное законодательство, а именно о надлежащем рассмотрении заявок ООО "Проектно-строительное предприятие "Экспресс" от 27.12.2013, 05.05.2014, 16.09.2014 с учетом требований действующего законодательства и позиции УФАС, выраженной в предупреждении.

Не согласившись с указанным предупреждением, Общество обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании незаконным предупреждения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области от 30.12.2014 N 19536/07-04.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу, что антимонопольный орган в данном случае правильно установил наличие в рассмотренных на момент выдачи предупреждения действиях ОАО "ТГК-2" признаков нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и выдал оспариваемое предупреждение, соответствующее требованиям статьи 39.1 Закона о защите конкуренции и утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 14.12.2011 N 874 Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства (далее - Порядок N 874).

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей заявителя и третьего лица, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Выдавая оспариваемое предупреждение, антимонопольный орган установил в действиях ОАО "ТГК-2" признаки нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с названной нормой запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Частью 2 статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ определено, что предупреждение выдается хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 данного Федерального закона. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 названного Закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

Предупреждение должно содержать выводы о наличии оснований для его выдачи; нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение; перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения (часть 4 статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ).

Антимонопольным органом установлено, что ОАО "ТГК-2" приказом УФАС от 25.12.2007 N 131 включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов с долей более 50 процентов на рынке тепловой энергии в границах г. Ярославля в границах присоединенной сети.

02.12.2013 приказом УФАС N 565 ОАО "ТГК-2" включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов, с долей более 50 процентов на рынках: реализации тепловой энергии в границах г. Ярославля в пределах территории, охваченной присоединенной сетью; передачи по тепловым сетям тепловой энергии в границах г. Ярославля в пределах территории, охваченной присоединенной сетью.

В этой связи сделан вывод о том, что Общество занимает доминирующее положение на рынке тепловой энергии в границах г. Ярославля в границах присоединенной сети. Наличие доминирующего положения заявителем не оспаривается.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 15.04.2014 N 18403/13, судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта, то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.

Суд не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения правонарушения, которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, и не предрешает выводы антимонопольного органа в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции. Суд ограничивается констатацией соответствия либо несоответствия предупреждения требованиям статьи 39.1 Закона о защите конкуренции и Порядка N 874, с учетом того, что предписанные действия должны отвечать целям предупреждения и не могут выходить за пределы мер, необходимых для прекращения действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, устранения причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, а также его последствий.

Материалами дела подтвержден факт обращения ООО "ПСП "Экспресс" в антимонопольный орган с указанным выше заявлением о нарушении антимонопольного законодательства со стороны ОАО "ТГК-2", а также факт неоднократного обращения третьего лица с заявками от 27.12.2013 N 953/675 и от 05.05.2014 N Я-02-209 о подключении объекта 23 к системе теплоснабжения.

Процедура заключения договора, в том числе определения существенных условий, изменения и исполнения договора о подключении строящегося, реконструируемого или построенного, но не подключенного здания, строения, сооружения или иного объекта капитального строительства к входящим в систему коммунальной инфраструктуры сетям инженерно-технического обеспечения на момент заключения договора от 03.09.2008 была урегулирована Правилами заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.2007 N 360 (далее - Правила N 360).

Договор о подключении является публичным договором и заключается в порядке, установленном Гражданским кодексом Российской Федерации, с соблюдением особенностей, определенных данными Правилами (пункт 5 Правил N 360).

Согласно пункту 12 Правил N 360 (в редакции, действовавшей на момент заключения договора) в договоре о подключении должно найти отражение соглашение сторон по следующим существенным условиям: размер нагрузки ресурса, потребляемого объектом капитального строительства, который обязан обеспечить исполнитель в точках подключения; местоположение точек подключения на границах земельного участка; условия подключения внутриплощадочных и (или) внутридомовых сетей и оборудования объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения; дата подключения объекта капитального строительства, не ранее которой исполнитель обязан обеспечить подготовку сетей инженерно-технического обеспечения к подключению объекта капитального строительства; размер платы за подключение и порядок ее внесения.

В силу пункта 14 Правил N 360 размер платы за подключение определяется следующим образом: если в утвержденную в установленном порядке инвестиционную программу организации коммунального комплекса - исполнителя по договору о подключении (далее - инвестиционная программа исполнителя) включены мероприятия по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети инженерно-технического обеспечения, к которой будет подключаться объект капитального строительства, и установлены тарифы на подключение к системе коммунальной инфраструктуры вновь создаваемых (реконструируемых) объектов капитального строительства (далее - тариф на подключение), размер платы за подключение определяется расчетным путем как произведение заявленной нагрузки объекта капитального строительства (увеличения потребляемой нагрузки - для реконструируемого объекта капитального строительства) и тарифа на подключение. При включении мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети инженерно-технического обеспечения в утвержденную инвестиционную программу исполнителя, но в случае отсутствия на дату обращения заказчика утвержденных в установленном порядке тарифов на подключение, заключение договора о подключении откладывается до момента установления указанных тарифов; при отсутствии утвержденной инвестиционной программы исполнителя или отсутствии в утвержденной инвестиционной программе исполнителя мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети инженерно-технического обеспечения, к которой будет подключаться объект капитального строительства, размер платы за подключение, указываемый в договоре о подключении, определяется соглашением сторон исходя из расходов по созданию (реконструкции) сетей инженерно-технического обеспечения для подключения такого объекта на границе земельного участка; если для подключения объекта капитального строительства к сети инженерно-технического обеспечения не требуется проведения мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности этой сети, плата за подключение не взимается.

Пунктом 20 Правил N 360 установлено, что исполнитель обязан: осуществить действия по созданию (реконструкции) систем коммунальной инфраструктуры до точек подключения на границе земельного участка, а также по подготовке сетей инженерно-технического обеспечения к подключению объекта капитального строительства и подаче ресурсов не позднее установленной договором о подключении даты подключения; проверить выполнение заказчиком условий подключения и установить пломбы на приборах (узлах) учета ресурсов, кранах и задвижках на их обводах в установленный договором о подключении срок со дня получения от заказчика уведомления о готовности внутриплощадочных и внутридомовых сетей и оборудования объекта капитального строительства к приему ресурсов. Осуществление указанных действий завершается составлением и подписанием обеими сторонами акта о готовности внутриплощадочных и внутридомовых сетей и оборудования объекта капитального строительства к подключению к сети инженерно-технического обеспечения; осуществить не позднее установленной договором о подключении даты подключения (но не ранее подписания акта о готовности, указанного в подпункте 2 настоящего пункта) действия по присоединению к сети инженерно-технического обеспечения внутриплощадочных или внутридомовых сетей и оборудования объекта капитального строительства (если эта обязанность в соответствии с договором возложена на исполнителя).

Таким образом, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что результатом исполнения договора является осуществление подключения объекта на границе балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности. При этом присоединение представляет собой техническую предпосылку для оказания услуг по поставке и передаче тепловой энергии, в соответствии с Правилами N 360 исполнитель несет обязательства по созданию возможности присоединения объекта с определенной нагрузкой на границе земельного участка, в пределах этих границ сам заявитель имеет право на любые необходимые организационно-технические действия, которые сочтет целесообразными.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами УФАС исходя из следующего.

В материалы дела представлено письмо от 05.11.2014 N 8074 Департамента архитектуры и развития территории города, в котором даны разъяснения о том, что дом N 23 строится на том же участке, что и дом N 25, место его расположения не изменилось, основные характеристики строения 23 остались неизменными по отношению к строению 25.

Таким образом, несмотря на то, что в рамках договора от 03.09.2008, заключенного между ООО "ПСП "Экспресс" и ОАО "ТГК-2" в отношении объектов: стр. 12, 13, 14, 15, 18, 20, 21, 22, 25 с общей тепловой нагрузкой 16,103816 Гкал/час, произошло изменение нумерации объекта с N 25 на N 23, объект N 23 фактически присоединяется в рамках мощности, ранее оплаченной застройщиком для указанной точки присоединения.

Из представленного в материалы дела письма от 27.01.2010 N 32 следует, что ООО "ПСП "Экспресс" просило выдать технические условия на объект "Многоэтажные жилые дома со встроено-пристроенными помещениями поз. 12, 13, 14, 15, 15а, 18, 22, 23, 62, 63, 64, 65, 66 МКР Дзержинского района г. Ярославля", при этом указало, что стр. N 25 исключено из проекта планировки квартала (л.д. 60 т.1). Таким образом, третье лицо обратилось к заявителю за выдачей технических условий на объект N23, характеристики которого остались неизменными по отношению к объекту N 25.

В связи с чем несостоятельны доводы заявителя о том, что в отношении дома 25 третье лицо за продлением технических условий, выдачей новых технических условий или выдачей условий подключения не обращалось.

На момент обращения ООО "ПСП "Экспресс" с заявками от 27.12.2013 N 953/675 и от 05.05.2014 N Я-02-209 о подключении объекта 23 к системе теплоснабжения действовали Правила N307, согласно которым "подключением" является совокупность организационных и технических действий, дающих возможность подключаемому объекту потреблять тепловую энергию из системы теплоснабжения, обеспечивать передачу тепловой энергии по смежным тепловым сетям или выдавать тепловую энергию, производимую на источнике тепловой энергии, в систему теплоснабжения (пункт 2 Правил N 307).

Антимонопольный орган и суд первой инстанции пришли к правомерному выводу о том, что отказ ОАО "ТГК-2" в заключении договора технологического присоединения объекта со строительным номером 23 (ранее 25) на основании заявок ООО "ПСП "Экспресс" на подключение к системе теплоснабжения от 27.12.2013, 05.05.2014, 16.09.201 является немотивированным, в связи с чем в действиях (бездействии) Общества усматриваются признаки нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Как указано выше, предупреждение выносится по поступившим в антимонопольный орган информации и документам, если из них усматривается наличие признаков правонарушения, а не его факта.

С учетом изложенного доводы апелляционной жалобы о том, что заявки на подключение к системе теплоснабжения были рассмотрены Обществом в соответствии с действующим законодательством, на основании указанных заявок были подготовлены и направлены проекты договоров и условия подключения, обращение Предприятия от 16.09.2014 N Я-02-434 не является заявкой, поскольку не соответствует требованиям пункта 11 Правил N 307, отклоняются, так как относятся к доказанности наличия (отсутствия) факта нарушения антимонопольного законодательства, а не его признаков, поэтому не могут быть оценены в данном деле применительно к оспариванию предупреждения. На основании приказа Управления от 10.02.2015 возбуждено дело N07-03/03-15 о нарушении антимонопольного законодательства, в рамках которого и должно быть установлено в действиях (бездействии) Общества наличие (отсутствие) факта нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Заявитель также считает, что предупреждение не соответствует пункту 3 части 4 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции, поскольку предупреждение не содержит указания на действия, которые необходимо совершить. Со ссылкой на Правила N 307 заявитель отмечает, что действующим законодательством установлен закрытый перечень из пяти возможных действий, которые обязан совершить исполнитель при получении от заявителя заявки на подключение, при этом рассмотрение заявки в качестве отдельного самостоятельного действия законодательством не предусмотрено.

В силу пункта 3 части 4 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предупреждение должно содержать перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения.

Довод Общества о несоответствии предупреждения требованиям пункта 3 части 4 статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ, его неисполнимости ввиду отсутствия в нем перечня действий, апелляционный суд отклоняет, поскольку он противоречит содержанию предупреждения. Содержащееся в оспариваемом предупреждении указание о необходимости прекращения ОАО "ТГК-2" действий (бездействия), нарушающих антимонопольное законодательство, а именно о надлежащем рассмотрении заявок ООО "ПСП "Экспресс" от 27.12.2013, 05.05.2014, 16.09.2014 с учетом требований действующего законодательства и позиции УФАС, выраженной в предупреждении, является достаточно конкретным и не содержит неопределенности.

При этом в предупреждении от 30.12.2014 N 19536/07-04 указано не на рассмотрение заявок третьего лица в качестве отдельного самостоятельного действия применительно к Правилам N307, а на рассмотрение заявок с учетом требований законодательства и позиции УФАС, выраженной в предупреждении. Антимонопольный орган указал на наличие признаков нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, при устранении которых Общество должно было рассмотреть заявки третьего лица до 22.01.2015.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о правомерности вынесения ответчиком оспариваемого предупреждения от 30.12.2014 N 19536/07-04 и правильно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Аргументы Общества о том, что в оспариваемом решении суда не дана оценка доводам ОАО "ТГК-2" о непредставлении Управлением доказательств в обоснование позиции о том, что ранее совершенных Обществом действий по рассмотрению заявок на подключение к системе теплоснабжения было не достаточно, также не свидетельствуют о неправомерности выводов суда первой инстанции с учетом ограниченности судебного контроля при обжаловании предупреждения УФАС установлением признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Судом апелляционной инстанции исследованы доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда, изложенных в обжалуемом решении. Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно.

С учетом изложенного решение Арбитражного суда Ярославской области от 23.06.2015 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ в связи с отказом в удовлетворении жалобы расходы по апелляционной жалобе относятся на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 23.06.2015 по делу N А82-531/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 2" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в установленном законом порядке.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

Г.Г. Буторина Л.И. Черных