Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 октября 2015 г. N 09АП-39726/15

г. Москва

12 октября 2015 г.

Дело N А40-67309/15

Резолютивная часть постановления объявлена 29 сентября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 октября 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захарова С. Л.,

судей: Цымбаренко И.Б., Москвиной Л.А.,

при ведении протокола помощником судьи Марновой Ю.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13

апелляционную жалобу ООО "АКРОС"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.07.2015

по делу N А40-67309/15, принятое судьей Полукаровым А.В. (154-542)

по заявлению ООО "АКРОС" (ОГРН 1027804850930)

к ФАС России

о признании недействительными пунктов

третьи лица: 1) АО "Транснефть-Верхняя Волга"; 2) ООО "Средне-Волжский Транснефтепродукт"; 3) Нижегородское УФАС России; 4) Московское УФАС России

при участии:

от заявителя: Наумов С.В., по дов. от 29.04.2015;

от ответчика: Куликова А.Е., по дов. от 02.06.2015;

от 3-х лиц: 1) не явился, извещен, 2) Кашафутдинова Р.Р., по дов. от

25.12.2014, 3) Кудряшов Г.А., по дов. от 28.09.2015,

4) не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.07.2015 отказано в удовлетворении заявления ООО "АКРОС" (далее - заявитель, Общество) о признании недействительными пунктов 18 и 19 приказа ФАС России (далее - антимонопольный орган) от 11.03.2015 N 145/15 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и обязании ФАС России исключить сведения об Обществе с ограниченной ответственностью "АКРОС", внесенные в реестр недобросовестных поставщиков на основании приказа ФАС России от 11.03.2015 N 145/15 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", из реестра недобросовестных поставщиков и удалить указанные сведения из сети "Интернет".

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления. В обоснование этого указывается на невозможность установить надлежащих заказчиков при проведении спорной закупки и предмет договоров, подлежащих заключению. Также указывает, что судом первой инстанции не учтено отсутствие недобросовестности в действиях заявителя, ссылается на обстоятельства, влекущие невозможность заключения договоров (прекращение производителем выпуска продукции - предмета закупки).

Суд рассмотрел дело в отсутствие третьих лиц - АО "Транснефть-Верхняя Волга", Московское УФАС России, извещенных надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель ООО "Средне-Волжский Транснефтепродукт" в судебном заседании и представленном отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель Нижегородского УФАС России в судебном заседании и представленном отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Апелляционная инстанция, выслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, ОАО "АК "Транснефть", выступая организатором закупки, 28.10.2014 в сети Интернет на сайте http://zakupki.gov.ru/ разместило извещение, закупочную документацию закрытого запроса предложений на право заключения договоров поставки присадки противотурбулентной для транспортировки нефтепродуктов в январе-апреле 2015 года с заказчиками закупки - ООО "Транснефть-Балтика", АО "Транснефть - Верхняя Волга", АО "Средне-Волжский транснефтепродукт".

ООО "Акрос" приняло участие в закупке, направив заявку, которая признана соответствующей закупочной документации. По условиям проведения закупки общество подтвердило своё согласие с условиями договора и подготовило свою заявку на участие в закупке в соответствии с условиями, указанными в документации о закупке, без каких-либо оговорок. ООО "Акрос" понимало, что не имеет права вносить изменения в заявку на участие в закупке и обязалось в случае выбора победителем закупки заключить договор в соответствии с условиями закупки и прилагаемым образцом договора (форма N 4 подтверждения согласия с условиями договора).

Согласно пункту 4 протокола N ЗП-2Э.15/И от 27.11.2014 заседания конкурсной комиссии ОАО "АК "Транснефть" Общество признано победителем закупки.

ОАО "Средне-Волжский Транснефтепродукт" обратилось в Московское УФАС России с заявлением от 30.12.2014 N АБ-22-07/9303 о включении сведений об ООО "Акрос" в Реестр недобросовестных поставщиков, по результатам рассмотрения которого 26.01.2015 комиссия Московского УФАС России вынесла заключение о подтверждении факта уклонения ООО "Акрос" от заключения договора и рекомендовало включить сведения об ООО "Акрос" в реестр недобросовестных поставщиков.

АО "Транснефть-Верхняя Волга" в Нижегородское УФАС России также направлены сведения об ООО "Акрос", которое уклоняется от заключения договора поставки присадки противотурбулентной для транспортировки нефтепродуктов, по результатам рассмотрения которых УФАС по Нижегородской области вынесено заключение о признании ООО "Акрос" уклонившимся от заключения договора по результатам закупки.

На основании указанных заключений ФАС России пунктами 18 и 19 приказа от 11.03.2015 N 145/15 включила сведения об ООО "Акрос" в реестр недобросовестных поставщиков.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в суд.

Общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, к категории которых относится заказчик, определены Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Согласно ч. 1 ст. 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - Положение о закупке). Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках в единой информационной системе при закупке размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено Законом о закупках и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 данной статьи.

Согласно п. 15.3 Инструкции для участника закупки, являющейся составной частью документации о закупке, в случае, если победитель закупки не подписывает договор в указанный в п. 15.2 Инструкции срок (7 календарных дней с момента размещения на официальном сайте протокола), он является уклонившимся от заключения договора с наступлением последствий, предусмотренных законодательством.

Как следует из обстоятельств дела, уведомление о признании ООО "АКРОС" победителем закупки с приглашением на подписание договоров поставки на условиях, содержащихся в документации о закупке, было направлено в адрес ООО "АКРОС" письмом от 28.11.2014 N АК-16-08-02/56276. В свою очередь, протокол о выборе ООО "Акрос" победителем закупки надлежащим образом опубликован 27.11.2014.

Вместе с тем, в адрес ОАО "АК "Транснефть" 04.12.2014 поступило письмо от ООО "АКРОС" N 017-14ПТП/0032 с предложением о внесении изменений в типовую форму договора поставки, входящую в документацию о закупке.

На указанное письмо ОАО "АК "Транснефть" направило в ООО "АКРОС" ответ от 10.12.2014 N АК-16-01-04/58610, которым повторно пригласило ООО "АКРОС" на подписание договора, указывая на то, что в составе заявки на участие в закупке ООО "АКРОС" представило подписанную форму N 4 "Подтверждения согласия с условиями договора", в соответствии с которой участник закупки обязуется в случае выбора победителем закупки заключить договор в соответствии с условиями закупки и прилагаемым образцом договора.

В ответ на письмо от 10.12.2014 N АК-16-01-04/58610 ООО "АКРОС" письмом от 10.12.2014 N 478/12-14 предложило внести следующие изменения в проект договора по результатам проведения запроса предложений:

"1. Стороны приняли решение зафиксировать стоимость продукции в рублях РФ по курсу Центрального Банка РФ на 10.12.2014 (1 Евро=66,8809 руб.)

2. При изменении курса рубля РФ к Евро, официально установленного Центральным Банком РФ, более чем на 10 (десять) процентов в ту или иную сторону,цена Товара подлежит пересмотру пропорционально изменению курса рубля РФ к Евро, Заказчик обязуется рассмотреть в срок не позднее 10 календарных дней обращение Исполнителя о корректировке цен на Товар с учетом объективно изменившихся обстоятельств".

ОАО "АК "Транснефть" повторно пригласило ООО "АКРОС" на подписание договора письмом от 12.12.2014 N АК-16-01-04/59116 на условиях, установленных документацией о закупке.

ООО "АКРОС" письмом от 15.12.2014 N 021-14ПТП/048 повторно отказалось от подписания договора в связи с прекращением компанией "M-l Finland 0Y" производства противотурбулентных присадок марки Necadd.

ООО "АКРОС" не предоставлен заказчикам подписанный договор в срок, указанный пункте 15.2 Инструкции для участника закупки, по результатам проведения Запроса предложений, что подтверждает факт уклонения ООО "Акрос" от заключения договоров.

В соответствии с частью 2 статьи 5 Закона о закупках в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

Применительно к Закону о закупках лицо, принимая решение об участии в процедуре проведения закупки, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных указанным Законом.

Уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Исходя из положений приведенной нормы, реестр недобросовестных поставщиков с одной стороны является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказа.

Согласно части 1 статьи 2 Гражданского кодекса РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Учитывая вышеприведенные обстоятельства и нормы права, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о законности и обоснованности заключений антимонопольного органа, и вынесенного на его основании Приказа о включении Общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Заявитель указывает, что ответственность за уклонение от заключения контракта не может быть применена в связи с невозможностью заключения договоров ввиду прекращения производителем выпуска продукции - предмета закупки.

Вместе с тем, согласно письму компании MI FINLAND OY от 15.12.2014 N 31-12/14, представленному заявителем, завод в Финляндии по выпуску противотурбулентной присадки Necadd 447 и оборудования RUKI, 01.01.2015 остановил выпуск продукции и с 2015 г. прекращает свою деятельность.

Т.е. на момент, когда ООО "Акрос" узнало о том, что поставка противотурбулентной присадки Necadd 447 и оборудования RUKI больше не производится, а это произошло 15.12.2015, Общество уже являлось уклонившимся от заключения договора по итогам закупки.

Кроме того действующим законодательством не предусмотрена возможность, отказа в подписании договора по итогам закупки ввиду невозможности поставки продукции - предмета закупки.

Доводы заявителя жалобы о невозможности установить надлежащих заказчиков при проведении спорной закупки и предмет договоров, подлежащих заключению, не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции поскольку они не указывались победителем закупки в качестве невозможности подписания договора в срок, установленный на подписание договора.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции считает что приказ антимонопольного органа в обжалуемой заявителем части соответствует требованиям законодательства в сфере государственных закупок и, как следствие не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.07.2015 по делу N А40-67309/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л.Захаров

Судьи

И.Б. Цымбаренко Л.А. Москвина