Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 октября 2015 г. N 09АП-39115/15

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 1 февраля 2016 г. N Ф05-20085/15 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

12 октября 2015 г.

Дело N А40-60524/15

Резолютивная часть постановления объявлена 06 октября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 октября 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Каменецкого,

судей И.В. Бекетовой, В.А. Свиридова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.Ш. Сатаевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "НИАЭП"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 20.07.2015 по делу N А40-60524/15, принятое судьей Немовой О.Ю. (72-477),

по заявлению АО "НИАЭП"

к ФАС России

третьи лица: 1) АО "Атомкомплект", 2) ООО "Нефтепром экология", 3) ООО "Ява Строй"

о признании незаконными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Волкова О.А. по дов. от 25.08.2015;
от ответчика:	Удалых А.Д. по дов. от 13.07.2015;
от третьих лиц:	1) Альцева В.В. по дов. от 21.05.2015, 2-3) не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

АО "НИАЭП" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (заинтересованное лицо, ФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания от 15.01.2015 по делу N 223-ФЗ-03/15 по результатам рассмотрения жалобы ООО "Нефтепром экология" на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Определениями от 26.05.2015 и от 11.06.2015 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "Нефтепром экология" и ООО "Ява Строй".

Решением от 20.07.2015 Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований в полном объеме. Суд пришел к выводу о соответствии оспариваемых ненормативных актов закону и отсутствии нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с решением суда, АО "НИАЭП" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Полагает, что решение антимонопольного органа принято с нарушением ч. 10 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", данные о работах были размещены на сайте, кроме того размещались и разъяснения отдельных положений конкурсной документации, сведения о начальной цене договора выполнены, необходимая информация содержится в проекте договора и приложениях к нему.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель третьего лица (АО "Атомкомплект") поддержал правовую позицию заявителя, изложенную в апелляционной жалобе, озвучил свою правую позицию, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считая их необоснованными, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представители третьих лиц (ООО "Нефтепром экология" и ООО "Ява Строй"), извещенных о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В соответствии со ст. ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дело рассмотрено в отсутствие указанных третьих лиц.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанного мнения представителей сторон, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, АО "НИАЭП", являющееся заказчиком закупочной процедуры, 02.12.2014, объявило о проведении открытого одноэтапного конкурса в электронной форме без квалификационного отбора на право заключения договора на выполнение работ: "Подготовительный период строительства энергоблоков N 1, N 2 Курской АЭС-2. Промплощадка. Песчаная и песчано-гравийная подушка под фундаменты зданий и сооружений энергоблоков" (Лот N 13).

Организатором Конкурса выступило АО "Атомкомплект" на основании договора об оказании услуг уполномоченного лица.

Полагая, что отдельные требования к участникам, установленные конкурсной документацией, ограничивают конкурентную среду, противоречат требованиям Распоряжения Правительства Российской Федерации "Об утверждении плана мероприятий ("дорожной карты")" от 29.05.2013 N 867-р, нарушают нормы ч. 10 ст. 4 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", ООО "Нефтепром экология" обратилось с жалобой в ФАС России.

По итогам рассмотрения жалобы, ФАС России принято решение от 15.01.2015 N 223-ФЗ-03/15, которым жалоба ООО "Нефтепром экология" признана обоснованной в части не указания в закупочной документации сведений об объеме работ, являющихся предметом закупки, к качеству, техническим характеристикам закупаемых работ, к результатам работ в полном объеме, порядка формирования начальной (максимальной) цены договора, порядка оплаты закупаемых работ, в связи с чем, АО "НИАЭП" признано нарушившим требования ч. 10 ст. 4 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

На основании названного решения ФАС России заявителю выдано предписание от 15.01.2015 N 223-ФЗ-03/15.

На общество возложена обязанность в срок не позднее 23.01.2015 отменить протоколы, составленные в ходе проведения Конкурса (извещение N 31401762881);

не позднее чем в течение трех дней со дня совершения действий, указанных в пункте 1 предписания, вернуть лицам, подавшим заявки на участие в Конкурсе, представленные ими заявки;

не позднее чем в течение трех дней со дня совершения действий, указанных в пункте 1 предписания, разместить на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru) информацию о совершении действий, указанных в пункте 1 предписания;

внести в документацию о проведении Конкурса изменения в порядке, установленном Единым отраслевым стандартом закупок (положение о закупке) Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом" (утв. решением Наблюдательного совета Госкорпорации "Росатом" от 07.02.2012 N 37) с учетом решения от 15.01.2015 N 223-ФЗ-03/15, принятого Комиссией ФАС России по итогам рассмотрения жалобы ООО "Нефтепром экология" от 26.12.2014 N 03-12/14 (вх. N 121776/14 от 26.12.2014);

продлить срок подачи заявок на участие в Конкурсе с учетом требований ч. 11 ст. 4 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Полагая, что решение и предписание ФАС России от 15.01.2015 незаконные и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере экономической деятельности, АО "НИАЭП" обратилось в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для дела обстоятельства, применил нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал правомерный вывод об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

Срок на подачу заявления об оспаривание ненормативных правовых актов, решений и действий государственных органов, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно посчитал соблюденным.

Согласно ч. 2 ст. 1 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" названный закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг государственными корпорациями, государственными компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, государственными унитарными предприятиями, муниципальными унитарными предприятиями, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов.

Закупочная деятельность заявителя осуществляется в соответствии с требованиями Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" на основании "Единого отраслевого стандарта закупок (Положение о закупке) Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом" (утв. решением наблюдательного совета Государственной корпорации "Росатом", протокол от 07.02.2012 N 37).

Данное обстоятельство сторонами не оспаривается.

В соответствии с нормами п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами информационной открытости закупки, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно п. 1, 5, 7 ч. 10 ст. 4 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе, установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика; сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота); порядок формирования цены договора (цены лота) (с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей).

В силу п. 3 ч. 9 ст. 4 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" в извещении о закупке должны быть указаны, в том числе, предмет договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг.

Судом первой инстанции на основании исследованных в порядке ст. 71 АПК РФ представленных в материалы дела доказательств, в том числе материалов дела N 223-ФЗ-03/15, конкурсной документации открытого одноэтапного конкурса в электронной форме, установлено следующее.

В соответствии с п. 1 ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В силу ч. 6 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства, в том числе в соответствии с проектной документацией.

При этом, согласно ч. 2 ст. 48 ГрК РФ проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства.

По смыслу приведенных норм конкурсная документация заявителя должна включать проектную документацию с указанием показателей, связанных с определением соответствия выполняемых работ потребностям заказчика.

Кроме того, в соответствии с п. 5.1 Технического задания конкурсной документации материалы и изделия, применяемые для выполнения работ, должны полностью соответствовать указанным в проектной документации.

Прием и передача выполненных работ осуществляется, в том числе, в соответствии с проектом, рабочей документацией.

Таким образом, заказчиком в конкурсной документации установлены требования к участникам Конкурса, что работы должны выполняться именно в соответствии с проектной документацией.

При этом, ни в каком ином разделе документации о закупке не содержатся сведения о требованиях к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Учитывая изложенное, суд сделал правомерный вывод, что проектная документация является неотъемлемой частью конкурсной документации и подлежит размещению в ее составе на соответствующем сайте.

Однако, заказчик не разместил на официальном сайте в составе документации проектную документацию, содержащую требования к работам, в отношении которых участник должен подтвердить свое соответствие.

Указанными действиями заказчика нарушены требования п. 3 ч. 9 ст. 4, п. 1 ч. 10 ст. 4 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Пунктом 10 Информационной карты конкурсной документации установлено, что "стоимость Работ по Договору, в том числе вознаграждение Субподрядчика за исполнение всех его обязанностей по настоящему Договору, в том числе стоимость всех необходимых для выполнения Работ Материалов (с учётом транспортных расходов на их доставку на Строительную площадку и заготовительно-складских расходов), стоимость разработки всех необходимых проектов производства Работ и Исполнительной документации".

Учитывая требования п. 5.1 Технического задания Документации (Т 6, л.д. 78), а также тот факт, что проектно-сметная документация, на основании которой должны выполняться работы, являющиеся предметом Конкурса, на официальном сайте в составе Документации не размещена, Документация не отражает порядок формирования начальной (максимальной) цены договора, заключаемого по итогам Конкурса.

Таким образом, указанные действия заказчика нарушают требования п. 7 ч. 10 ст. 4 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Согласно пункту 21.1.1 проекта договора "Генподрядчик имеет право перечислить Субподрядчику текущий аванс".

Учитывая, что заявитель предусмотрел в документации о закупке лишь свое право выплатить аванс без указания его размера, является обоснованным вывод антимонопольного органа, что в п. 21.1.1 проекта договора в нарушение требования п. 6 ч. 10 ст. 4 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" порядок оплаты закупаемых работ не установлен надлежащим образом.

Как следствие, отсутствие в документации о закупке конкретного размера аванса при установлении заказчиком своего права произвести авансовый платеж по договору приводит к ограничению количества участников закупки, что не соответствует принципам осуществления закупок, проводимых по правилам указанного Федерального закона.

Таким образом, материалами дела подтверждено не соответствие конкурсной документации требованиям Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

В указанной связи, оспариваемое решение антимонопольного органа и выданное на его основании предписание являются законными и, следовательно, не нарушают права и законные интересы заявителя.

Кроме того, суд обоснованно указал на то, что на момент судебного разбирательства заявитель, выполнив предписание ФАС России, заключил контракт. При этом в суде апелляционной инстанции представитель заявителя указал на участие в конкурсе после выполнения оспариваемого предписания антимонопольного органа дополнительных участников и наличие предложений с меньшей ценой, что также, по мнению суда апелляционной инстанции, указывает на отсутствие нарушения прав и законных интересов общества в сфере предпринимательской деятельности.

Следовательно, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Довод подателя апелляционной жалобы об отсутствии у ФАС России полномочий на рассмотрение поступившей жалобы получил надлежащую правовую оценку в решении суда первой инстанции, которую поддерживает суд апелляционной инстанции.

При этом коллегия отмечает, что совокупное толкование норм ч. 10 ст. 3 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и ст. 18.1 Федерального закона "О защите конкуренции" позволяет сделать вывод, что жалобы на действия заказчиков, предусмотренные ч. 10 ст. 3 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" подлежат рассмотрению в порядке, установленном антимонопольным органом, а жалобы на иные действия заказчиков - в порядке, предусмотренном ст. 18.1 Федерального закона "О защите конкуренции".

Перечень оснований для обращения в антимонопольный орган с жалобой на действия заказчика исчерпывающим не является и не препятствует рассмотрению жалобы по существу.

Довод об отсутствии прямого указания на необходимость размещения на сайте в Интернет проектной документации отклоняется судом, с учетом необходимости размещения проектной документации в настоящем конкретном случае, исходя из приведенных выше норм гражданского и градостроительного законодательства, а также того, обстоятельства, что заявитель в п. 5.1 Технического задания ссылался на обязательность соответствия применяемых материалов и изделий проектной документации.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах арбитражный апелляционный суд полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 20.07.2015 по делу N А40-60524/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Д.В. Каменецкий

Судьи

И.В. Бекетова В.А. Свиридов