Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 12 октября 2015 г. N 05АП-1941/15

г. Владивосток

12 октября 2015 г.

Дело N А51-31610/2012

Резолютивная часть постановления оглашена 08 октября 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 октября 2015 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего В.В. Рубановой,

судей Л.А. Бессчасной, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Т.С. Гребенюковой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Муниципального унитарного предприятия города Владивостока "Владивостокское предприятие электрических сетей", открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания",

апелляционное производство N 05АП-1941/2015, 05АП-2272/2015

на решение от 04.02.2015

судьи Ю.А. Тимофеевой

по делу N А51-31610/2012 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Муниципального унитарного предприятия города Владивостока "Владивостокское предприятие электрических сетей" (ИНН 2504000684, ОГРН 1022501899177, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 08.10.2002)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю (ИНН 2540088123, ОГРН 1042504383261, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 27.12.2014)

третье лицо: открытое акционерное общество "Дальневосточная энергетическая компания"

о признании недействительным решения N 775 от 04.10.2012,

при участии:

от Муниципального унитарного предприятия города Владивостока "Владивостокское предприятие электрических сетей": представитель Юнцова В.А. по доверенности от 22.12.2014 N 5/90-юр сроком на 5 лет, удостоверение, представитель Сырбо Л.Г. по доверенности от 19.06.2014 N 5/52-юр сроком на 1 год, удостоверение;

от публичного акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания": представитель Минеева О.В. по доверенности от 01.01.2015 N ДЭК-20-15/32Д сроком до 31.12.2015, паспорт., представитель Соловьева М.А. по доверенности от 01.01.2015 N ДЭК-20-15/555Д сроком до 31.12.2015, паспорт;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю: представитель Арапова М.С. по доверенности от 16.01.2015 N 07-07/00175 сроком до 31.12.2015, паспорт, представитель Братусь Н.Л. по доверенности от 19.01.2015 N 07-07/00202 сроком до 31.12.2015, удостоверение,

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное унитарное предприятие города Владивостока "Владивостокское предприятие электрических сетей" (далее - предприятие, налогоплательщик, МУПВ "ВПЭС") обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю (далее - налоговый орган, инспекция) от 04.10.2012 N 775 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением от 04.02.2015 суд первой инстанции отказал предприятию в удовлетворении заявленного требования. При принятии указанного судебного акта суд исходил из правовой позиции, сформированной Федеральным арбитражным судом Дальневосточного округа в постановлении N Ф03-6176/2013 от 25.12.2013, и пришел к выводу о том, что в рассматриваемом случае объект налогообложения в результате дальнейшего использования приобретенной МУПВ "ВПЭС" электроэнергии у ОАО "ДЭК" на компенсацию потерь у предприятия не возникает, поскольку указанная электроэнергия в производственной деятельности не используется, потребителям не поставляется, для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость (далее - НДС), не предназначена, потери вызваны объективными физическими процессами, что исключает возможность отнесения уплаченных сумм НДС в состав налоговых вычетов.

Не согласившись с указанным судебным актом, налогоплательщик обжаловал его в порядке апелляционного производства как незаконное, необоснованное, принятое с нарушением норм материального права, при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела.

В обоснование своей позиции предприятие указало, что в силу сложившихся между ним и энергоснабжающей организацией договорных отношений МУПВ "ВПЭС" оказывает ОАО "ДЭК" услуги по передаче электрической энергии потребителям, а также оплачивает стоимость приобретаемой обществом "ДЭК" электроэнергии (в объеме фактических потерь) в целях компенсации потерь в принадлежащих предприятию сетях.

Приобретение электроэнергии в целях компенсации потерь, возникших в принадлежащих ему сетях, предусмотрено действующим законодательством. Указанная электроэнергия необходима для обеспечения процесса передачи электрической энергии конечным потребителям (абонентам). В таком случае потребителем электрической энергии является само предприятие, приобретающее электроэнергию по регулируемым тарифам (ценам) с учетом сбытовой надбавки гарантирующего поставщика для осуществления операций, облагаемых НДС - оказания услуг по передаче электрической энергии.

По мнению заявителя жалобы, услуги по передаче электроэнергии являются операциями, облагаемыми НДС, а расходы на приобретение электрической энергии для компенсации потерь в электрических сетях непосредственно связаны с этой деятельностью.

Учитывая, что МУПВ "ВПЭС" оплатил стоимость приобретаемой им в целях компенсации потерь электроэнергии с учетом сумм НДС, предъявленных ему ОАО "ДЭК" согласно выставленным в адрес предприятия счетам-фактурам на основании актов приемки-передачи, налогоплательщик в силу пункта 2 статьи 171, пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) имеет право на вычеты по НДС по указанным операциям.

При этом объем электроэнергии, указанный в счетах-фактурах ОАО "ДЭК" учтен в ценах (тарифах) на электрическую энергию для юридических и физических лиц, так как указанная электроэнергия является необходимой для осуществления деятельности по передаче электрической энергии (технологические потери).

Представители предприятия в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме.

В дополнениях к апелляционной жалобе, также озвученных в судебном заседании, представители налогоплательщика настаивали на необходимости применения к рассматриваемой ситуации выводов Министерства финансов Российской Федерации, приведенных им в письме от 29.09.2014 N 03-07-15/48602, поскольку указанное письмо, формально не являясь нормативным правовым актом, фактически обладает нормативными свойствами.

Обращаясь к природе НДС как косвенного налога, заявитель жалобы считает, что ситуация, при которой поставщиком электроэнергии (ОАО "ДЭК") в полном объеме перечислен в бюджет НДС, исчисленный с реализации в адрес МУП "ВПЭС" электроэнергии на компенсацию потерь, а предприятию доначислен подлежащий уплате НДС с тех же операций, неправомерно заявленный на вычет, приведет к уплате в бюджет сумм налога по одним и тем же операциям дважды (с каждого из контрагентов).

Кроме того, предприятие заявило о наличии в данном случае оснований для освобождения его от налоговой ответственности и обязанности по уплате сумм пеней, в связи с выполнением налогоплательщиком письменных разъяснений налогового органа о порядке исчисления и уплаты сумм НДС по операциям, связанным с приобретением электроэнергии на компенсацию потерь в электрических сетях.

ОАО "ДЭК" также не согласилось с решением суда первой инстанции по настоящему делу.

Поддерживая позицию МУП "ВПЭС", общество указало, что конкретный объем электрической энергии приобретался предприятием у ОАО "ДЭК" для компенсации ее потерь в своих электрических сетях для оказания услуг по передаче электрической энергии.

Электрическая энергия, приобретаемая для компенсации потерь, является расходом электрической энергии необходимым для перемещения электроэнергии по сетям до потребителей, а также для преобразования электроэнергии до необходимого конкретному потребителю уровня напряжения. Данная электроэнергия не предназначена для ее продажи потребителям. При этом сетевые организации являются потребителями электрической энергии и в случае, когда электроэнергия приобретается ими для собственных нужд, и когда она приобретается для компенсации потерь, возникающих в их сетях.

Представитель общества в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

В письменных отзывах на жалобы предприятия и общества, озвученных в судебном заседании, а также в пояснениях на дополнение к апелляционной жалобе МУП "ВПЭС" налоговый орган доводы апелляционных жалоб, дополнения к жалобе предприятия опроверг, считает обжалуемое решение суда первой инстанции не подлежащим отмене.

Определением от 28.05.2015 в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 143 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) производство по делу приостанавливалось до вынесения судебного акта Верховным судом Российской Федерации по делу N А51-5267/2013 и возобновлено определением от 14.09.2015.

Представленное третьим лицом в материалы дела ходатайство о смене наименования открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания" на публичное акционерное общество "Дальневосточная энергетическая компания" (далее - ПАО "ДЭК") в порядке пункта 1 статьи 124 АПК РФ судебной коллегией рассмотрено и удовлетворено.

Определением от 08.10.2015 в составе судебной коллегии произведена замена судьи А.В. Пятковой на судью Е.Л. Сидорович, в связи с чем дело рассмотрено с самого начала.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю в отношении МУП "ВПЭС" проведена камеральная налоговая проверка уточненной налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2012 года, в результате которой были выявлены факты нарушения законодательства о налогах и сборах, отраженные в акте камеральной налоговой проверки от 06.08.2012 N 606.

По результатам рассмотрения акта проверки, письменных возражений налогоплательщика, материалов дополнительных мероприятий налогового контроля, в присутствии уполномоченного представителя общества заместителем руководителя инспекции вынесено решение от 04.10.2012 N 775 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым налогоплательщику доначислен НДС за 1 квартал 2012 года в общей сумме 31 080 218 руб., начислены пени в сумме 1 002 810,89 руб. за несвоевременную уплату НДС, общество привлечено к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату сумм налога в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в сумме 6 216 043,60 руб., обществу предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Указанное решение инспекции мотивированно тем, что налогоплательщиком в нарушение положений пункта 2 статьи 171, пункта 1 статьи 172 НК РФ неправомерно отнесен на вычет НДС по операциям с ОАО "ДЭК" по приобретению у гарантирующего поставщика электрической энергии на компенсацию потерь, возникающих в электрических сетях МУП "ВПЭС" при оказании услуг по передаче электроэнергии конечным потребителям, за 1 квартал 2012 года в сумме 31 080 218 руб., в связи с тем, что теряемая электроэнергия не получена ее потребителями, имеющими договоры энергоснабжения с ОАО "ДЭК", а предприятие, осуществляющее ее передачу, не является потребителем энергии. Следовательно, указанная электроэнергия в связи с потерями в процессе ее транспортировки не была реализована, поэтому в силу положений пункта 1 статьи 39 НК РФ и подпункта 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ не возникает объекта налогообложения НДС.

Не согласившись с данным решением, общество в порядке статьи 101 НК РФ обжаловало его в апелляционном порядке в вышестоящий налоговый орган.

Решением УФНС России по Приморскому краю от 30.11.2012 N 13-11/718 в удовлетворении апелляционной жалобы МУП "ВПЭС" отказано.

Не согласившись с решением инспекции и результатами его обжалования, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 271 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционных жалоб, дополнения к жалобе МУП "ВПЭС", отзывов на жалобы, письменных пояснений инспекции к апелляционной жалобе предприятия, заслушав пояснения представителей сторон, судебная коллегия считает, что обжалуемое решение суда первой инстанции решение подлежит отмене по следующим основаниям.

Судебной коллегией установлено, что в проверяемом периоде МУП "ВПЭС" оказывало услуги по передаче электрической энергии от ОАО "ДЭК" (энергоснабжающей организации) путем принятия через свои сети электроэнергии и транспортировки потребляющим ее абонентам.

По условиям договора N 1/2007 от 17.08.2007 исполнитель (МУП "ВПЭС") обязуется оказывать заказчику (ОАО "ДЭК") услуги по передаче электрической энергии посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих исполнителю на праве собственности или ином установленном федеральным законом основании, а заказчик обязуется оплачивать услуги исполнителя в порядке, установленном настоящим договором (пункт 2.1 Договора).

Пунктом 2.2 указанного договора установлено, что заказчик обязуется по заявке исполнителя приобретать электроэнергию в объеме фактических потерь согласно Приложению N 9 к настоящему договору (Регламент расчета объемов (цены) электроэнергии, приобретаемой исполнителем в целях компенсации потерь электроэнергии, возникающих в принадлежащих ему сетях), а исполнитель обязуется оплачивать фактические потери электроэнергии в своих сетях на условиях настоящего договора.

Обязанность исполнителя оплачивать стоимость электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь электроэнергии в принадлежащих ему сетях в соответствии с условиями настоящего договора также предусмотрена пунктом 3.4.13 Договора.

Из материалов дела следует, что МУПВ "ВПЭС" оплачивает ОАО "ДЭК" стоимость электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в принадлежащих ему сетях по тарифу, установленному постановлением Департамента по тарифам Приморского края от 23.12.2011 N 78/10.

Указанное соответствует пункту 5.2 рассматриваемого Договора.

Порядок определения стоимости электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в сетях, и порядок расчетов установлены пунктами 5.3-5.5 Договора.

Подпунктом 3 пункта 5.5 Договора установлено, что окончательный расчет за электроэнергию на компенсацию потерь производится на основании выставленной заказчиком счет - фактуры и акта приема-передачи электрической энергии.

Апелляционным судом установлено, что на оплату поставленного обществом "ДЭК" в адрес налогоплательщика объема электроэнергии на компенсацию потерь выставлены следующие счета-фактуры с выделенной суммой НДС с приложением соответствующих актов приема-передачи: счет-фактура N 259/3 от 29.02.2012 на сумму 63 710 956,39 руб., в т.ч. НДС - 9 718 620,47 руб., счет-фактура N 472/3 от 31.03.2012 на сумму 60 439 453,53 руб., в т.ч. НДС - 9 219 577,66 руб., счет-фактура N Д0000000117 от 31.01.2012 на сумму 79 597 686,85 руб., в т.ч. НДС - 12 142 020,03 руб.

Из содержания оспариваемого решения инспекции следует, что указанный НДС, предъявленный налогоплательщику поставщиком (ОАО "ДЭК") за электроэнергию на компенсацию потерь, в общей сумме 31 080 218,16 руб. неправомерно отнесен предприятием на вычет за 1 квартал 2012 года ввиду фактического отсутствия реализации такой электроэнергии по смыслу пункта 1 статьи 39 НК РФ и, соответственно, отсутствия объекта налогообложения НДС.

Приведенная позиция налогового органа, поддержанная в обжалуемом решении судом первой инстанции признается судебной коллегией ошибочной в силу следующего.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные этой статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Во втором абзаце данной нормы указано, что вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии со статьей 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ.

Согласно части 4 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон N 35-ФЗ) сетевая организация или иной владелец объектов электросетевого хозяйства, к которым в надлежащем порядке технологически присоединены энергопринимающие устройства или объекты электроэнергетики, обязаны оплачивать стоимость потерь, возникающих в принадлежащих им сетях.

Пунктом 3 статьи 32 Закона N 35-ФЗ установлено, что величина потерь электрической энергии, не учтенная в ценах на электрическую энергию, оплачивается сетевыми организациями, в сетях которых они возникли, в установленном правилами оптового и (или) розничных рынков порядке. При этом сетевые организации обязаны заключить в соответствии с указанными правилами договоры купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в пределах не учтенной в ценах на электрическую энергию величины. Сетевые организации должны осуществлять компенсацию потерь в электрических сетях в первую очередь за счет приобретения электрической энергии, произведенной на квалифицированных генерирующих объектах, подключенных к сетям сетевых организаций и функционирующих на основе использования возобновляемых источников энергии.

Так, в рассматриваемом случае у сетевой организации (МУП "ВПЭС"), оказывающей услуги ПАО "ДЭК" по передаче электрической энергии через технические устройства своих электрических сетей, возникли обязательства перед энергоснабжающей организацией (ПАО "ДЭК") по компенсации потерь электрической энергии, возникающих при ее передаче.

Согласно пункту 3 Приказа Минэнерго РФ от 30.12.2008 N 326 "Об организации в Министерстве энергетики Российской Федерации работы по утверждению нормативов технологических потерь электроэнергии при ее передаче по электрическим сетям" технологические потери электроэнергии (далее - ТПЭ) при ее передаче по электрическим сетям ТСО, ФСК и МСК включают в себя технические потери в линиях и оборудовании электрических сетей, обусловленных физическими процессами, происходящими при передаче электроэнергии в соответствии с техническими характеристиками и режимами работы линий и оборудования, с учетом расхода электроэнергии на собственные нужды подстанций и потери, обусловленные допустимыми погрешностями системы учета электроэнергии.

Порядок определения объема и расчета стоимости фактических потерь электрической энергии установлен Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 "Об утверждении Правил функционирования розничных рынков электрической энергии", Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" и Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861 "Об утверждении Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг и Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям".

В соответствии с пунктом 50 Правил недискриминационного доступа по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861, размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электроэнергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

Пунктом 121 Правил, утвержденных Постановлением N 530, установлено, что объем потерь электрической энергии за расчетный период определяется на основании данных коммерческого учета электрической энергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии.

Из анализа условий представленного договора N 1/2007 от 17.08.2007 с приложениями следует, что порядок и способ определения объема потерь, согласованные сторонами, не противоречат требованиям действующего законодательства.

Статьей 539 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) закреплена обязанность энергоснабжающей организации по подаче абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергии и обязанность абонента по оплате принятой энергии. Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 1 статьи 544 ГК РФ).

В силу технологических особенностей процесса транспортировки электрической энергии до конечных потребителей, в ходе ее транспортировки часть энергии теряется, не доходя до конечных потребителей, и поэтому она не оплачивается энергоснабжающей организации. Утраченная в сетях электрическая энергия относится к нормативным потерям энергоснабжающей организации.

Налогоплательщик покупает у ПАО "ДЭК" электрическую энергию в целях компенсации технологических потерь, возникающих в процессе ее транспортировки, что подтверждается актами, представленными в материалы дела.

Соответственно, в отношении количества энергии, не дошедшей до потребителей, энергосетевая организация по отношению к энергоснабжающей организации сама выступает в качестве потребителя, вследствие чего у нее возникает обязанность по уплате стоимости энергии на основании статьи 544 ГК РФ.

Таким образом, в данном случае электроэнергия на компенсацию фактических потерь реализуется не абонентам, а непосредственно МУП "ВПЭС", которое является потребителем электрической энергии, приобретающим электроэнергию по регулируемым тарифам (ценам) с учетом сбытовой надбавки гарантирующего поставщика для осуществления операций, облагаемых НДС - оказания услуг по передаче электрической энергии.

Согласно пункту 1 статьи 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

При таких обстоятельствах с учетом приведенных норм права судебная коллегия приходит к выводу о том, что в данном случае происходит передача на возмездной основе права собственности на электроэнергию, приобретаемую в целях компенсации потерь, как на необходимую составную часть материальных затрат для осуществления обществом деятельности по передаче электрической энергии, что является объектом налогообложения НДС в соответствии со статьей 146 НК РФ, в связи с чем налогоплательщик обоснованно воспользовался правом на вычет по НДС за 1 квартал 2012 года в сумме 31 080 218,16 руб.

Данная позиция согласуется с выводами Министерства финансов Российской Федерации, приведенными им в письме от 29.09.2014 N 03-07-15/48602, где указано следующее.

Поскольку услуги по передаче электроэнергии являются операциями, облагаемыми налогом на добавленную стоимость, а приобретение электроэнергии для компенсации сверхнормативных потерь в сетях непосредственно связано с этой деятельностью и осуществляется в силу прямого указания закона, сетевая организация вправе принять к вычету налог на добавленную стоимость, предъявленный поставщиком электроэнергии.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции о том, что потерянная в процессе транспортировки электроэнергия не получена ее потребителями, имеющими договоры энергоснабжения с ПАО "ДЭК", а в отношении количества энергии, не дошедшей до потребителей, энергосетевая организация (МУПВ "ВПЭС") по отношению к энергоснабжающей организации (ПАО "ДЭК") не выступает в качестве потребителя энергии, следовательно, потерянная в процессе транспортировки электроэнергия не была реализована (не была предназначена для осуществления операций, облагаемых НДС), в связи с чем в силу положений пункта 1 статьи 39 и подпункта 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ не возникает объекта налогообложения, что исключает возможность применения вычетов по НДС по указанным операциям.

Указание суда первой инстанции в обжалуемом решении со ссылкой на Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 17.07.2014 N 1580-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы муниципального унитарного предприятия города Владивостока "Владивостокское предприятие электрических сетей" на нарушение конституционных прав и свобод положениями пункта 4 статьи 26 Федерального закона "Об электроэнергетике", пункта 1 статьи 39 и пункта 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации" на то, что в данном случае отказ в применении налоговых вычетов связан не выводами об отсутствии права ОАО "ДЭК" на включение в стоимость предъявляемых к оплате сумм компенсации потерь НДС, а об отсутствии права МУПВ "ВПЭС" на предъявление этих сумм НДС к вычетам ввиду неиспользования электроэнергии, потери которой произошли в сетях сетевой организации в силу технологических особенностей, в операциях, облагаемых НДС, признается судебной коллегией недостаточно обоснованным в силу следующего.

Так, в пункте вышеуказанного Определения отмечено, что осуществляя регулирование доступа к электрическим сетям и услугам по передаче электрической энергии, федеральный законодатель в пункте 4 статьи 26 Федерального закона "Об электроэнергетике" указал на наличие у сетевых организаций и иных владельцев объектов электросетевого хозяйства ряда обязанностей, связанных с характером находящихся в их собственности объектов и обусловленных спецификой их деятельности. Такое регулирование, в том числе возложение на указанных лиц обязанности оплачивать стоимость потерь, возникающих в находящихся в их собственности объектах электросетевого хозяйства, не влияет на экономическое содержание отношений по энергоснабжению и их правовую квалификацию в целях налогообложения.

Однако указанная позиция Конституционного Суда Российской Федерации не исключает права сетевой организации на применение налогового вычета по НДС по операциям, связанным с приобретением у энергоснабжающей организации электроэнергии для компенсации потерь в сетях.

В связи с этим вывод суда первой инстанции о том, что в данном случае объект налогообложения в результате дальнейшего использования приобретенной МУПВ "ВПЭС" электроэнергии у ОАО "ДЭК" на компенсацию потерь у заявителя не возникает, поскольку указанная электроэнергия в производственной деятельности не используется, потребителям не поставляется, потери вызваны объективными физическими процессами, что исключает возможность отнесения уплаченных сумм НДС в состав налоговых вычетов, признается судебной коллегией ошибочным.

Учитывая вышеизложенное, судебная коллегия считает, что оспариваемое решение инспекции N 775 о привлечении МУП "ВПЭС" к ответственности за совершение налогового правонарушения от 04.10.2012, не соответствует закону и нарушает права и законные интересы налогоплательщика в сфере предпринимательской деятельности, в связи с чем признается судом апелляционной инстанции недействительным. Апелляционные жалобы предприятия и общества подлежат удовлетворению, а решение суда первой инстанции - отмене.

Приведенная правовая позиция апелляционной коллегии в полной мере соответствует позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 29.07.2015 N 303-КГ15-1752.

Принимая во внимание, что при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению N 526 от 02.02.2015 МУП "ВПЭС" уплачена государственная пошлина в сумме 3 000 руб., в то время как в соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ с учетом пункта 34 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" подлежит уплате 1 500 руб., на основании статьи 333.40 НК РФ государственная пошлина в размере 1 500 руб., подлежит возврату предприятию как излишне уплаченная.

Государственная пошлина, излишне уплаченная ОАО "ДЭК" при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению N 4300 от 03.03.2015, подлежит возврату ПАО "ДЭК" в сумме 1 500 руб. по вышеуказанным основаниям.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 04.02.2015 по делу N А51-31610/2012 отменить.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю от 04.10.2012 N 775 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" как не соответствующие положениям Налогового кодекса Российской Федерации.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю в пользу Муниципального унитарного предприятия города Владивостока "Владивостокское предприятие электрических сетей" 2 000 (две тысячи) руб. государственной пошлины, уплаченной при подаче заявления о принятии обеспечительных мер, 2 000 (две тысячи) руб. - при подаче заявления, 1 500 (одну тысячу пятьсот) руб. - при подаче апелляционной жалобы.

Возвратить Муниципальному унитарному предприятию города Владивостока "Владивостокское предприятие электрических сетей" из федерального бюджета 1 500 (одну тысячу пятьсот) руб. государственной пошлины, излишне уплаченной при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению N 526 от 02.02.2015.

Возвратить публичному акционерному обществу "Дальневосточная энергетическая компания" из федерального бюджета 1 500 (одну тысячу пятьсот) руб. государственной пошлины, излишне уплаченной при подаче апелляционной жалобы Открытым акционерным обществом "Дальневосточная энергетическая компания" по платежному поручению N 4300 от 03.03.2015.

Выдать справки на возврат государственной пошлины.

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительный лист.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

В.В. Рубанова

Судьи

Л.А. Бессчасная Е.Л. Сидорович