Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 октября 2015 г. N 09АП-37420/15

город Москва

12 октября 2015 г.

дело N А40-38891/2015

Резолютивная часть постановления оглашена 28.09.2015.

Постановление изготовлено в полном объеме 12.10.2015.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марковой Т.Т.

судей	Мухина С.М., Румянцева П.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Тер-Акопян Г.О.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Крафт Телеком" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.06.2015

по делу N А40-38891/2015, принятое судьей Ласкиной С.О. (33-309)

по заявлению ООО "Крафт Телеком"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл

третьи лица - Лаптев М.П.; ООО "Новак"

о признании незаконным и отмене постановления;

при участии:

от заявителя - Чемодуров А.А. по доверенности от 10.09.2015;

от заинтересованного лица - не явился, извещен;

от третьих лиц: не явились, извещены;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 24.06.2015 в удовлетворении заявления ООО "Крафт Телеком" о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 22.01.2015 N 03-12/221-2014 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отказано.

В качестве третьих лиц в деле участвуют Лаптев М.П. и ООО "Новак".

ООО "Крафт Телеком" не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт, по мотивам, изложенным в жалобе, представитель в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представители антимонопольного органа и третьих лиц в судебное заседание не явились, информация о времени и месте судебного заседания размещена на официальном сайте суда.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, доводы жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отмене судебного акта, исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что заказчик работает на основании лицензии N 85187 на оказание телематических услуг связи, в которой указано, что лицензиат (оператор связи), имеющий данную лицензию, "обязан оказывать услуги в соответствии с правилами оказания услуг связи, утверждаемыми Правительством Российской Федерации". Наличие лицензии N 85187 ООО "Крафт Телеком" (оказание телематических услуг связи) срок действия до марта 2016 можно установить на сайте Роскомнадзора http://rkn.gov.ru по ссылке http://rkn.gov.ru/communication/register/license/ или пройдя по ссылкам с главной страницы сайта Роскомнадзора: Главная страница - Связь - Реестры - Реестр лицензий в области связи.

ООО "Крафт Телеком" заключен договор N 0103 об оказании услуг связи пользователю услугами связи с ООО "Новак", с представлением ему доступа к сети передачи данных и абонентского интерфейса.

Пунктами 1.1, 2.1.1 договора N 0103, заключенного между заявителем и ООО "Новак" предусмотрено, что заявитель оказывает ООО "Новак" услуги связи, заключающиеся в предоставлении технической возможности по доставке сформированных (составленных, отредактированных) и отправленных ООО "Новак" смс-сообщений.

Согласно п. 2.4.5 ООО "Новак" обязано не использовать предоставленную заявителем техническую возможность для отправки спама, включая распространение смс-сообщений рекламного содержания без предварительного согласия ее конечных получателей.

В соответствии с п. 6.3 договора ООО "Новак" гарантировано, что все sms и mms сообщения, отправляемые в рамках договора, составлены (сформированы) и отправлены им самостоятельно, без какого-либо участия и влияния заявителя, не являются спамом, по своему содержанию и соответствуют нормам действующего международного и Российского законодательства, в том числе нормам закона об охране авторских и смежных прав, иных прав на объекты интеллектуальной собственности, законодательству о рекламе, законодательству о персональных данных, не нарушают права и свободы личности, общественных объединений, организаций, государства, не нарушают иные права граждан, не посягают на нематериальные блага, в том числе жизнь и здоровье, достоинство личности, личную неприкосновенность, деловую репутацию, неприкосновенность частной жизни, личную и семейная тайну, право свободного передвижения, выбор места пребывания и жительства, право на имя, право авторства, иные личные не имущественные права и другие нематериальные блага, принадлежащие гражданину от рождения или в силу закона.

Согласно п. 6.4. договора ООО "Новак" является составителем и отправителем всех sms и mms сообщений, отправляемых в рамках договора, а ООО "Крафт Телеком" создает техническую возможность для отправки (распространения), доставки этих сообщений посредством определенной совокупности технического оборудования и программного обеспечения.

ООО "Крафт Телеком" сообщено Марийскому УФАС России, что рассматриваемое sms-сообщение отправлено обществом в рамках договора N 0103 от 01.02.2013, заключенного между ООО "Крафт Телеком" (исполнитель) и ООО "Новак" (заказчик).

Частью 1 ст. 33, ч. 1 ст. 36 Закона о рекламе предусмотрено, что антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения.

Согласно подп. 5.3.11 п. 5.3.1 ст. 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль в том числе за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Следовательно, осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах установленных полномочий.

В силу ст. 4 Закона о рекламе отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы регулируются настоящим Федеральным законом, а также принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

В соответствии со ст. 3 Закона о рекламе, реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

В постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.1997 N 4-П указано, что реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации.

Согласно Международному кодексу рекламной практики под потребителем рекламы понимается любое лицо, которому адресуется реклама или которого она может достичь, вне зависимости от того, является ли оно конечным потребителем, торгующим субъектом или пользователем.

Таким образом, экономическая цель размещения рекламы для лица, осуществляющего производство, реализацию товара (работ, услуг), - продвижение и продажа товара (работ, услуг) оптовому покупателю и конечному потребителю.

Объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама (п. 2 ст. 3 Закона N 38-ФЗ). Товар представляет собой продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Согласно п. 2 постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

В этом случае данная информация должна быть исследована судом на предмет соответствия требованиям, предъявляемым Законом о рекламе к рекламе, в том числе установленным главой 3 Закона о рекламе в отношении отдельных видов товаров.

В силу ч. 1 ст. 18 Закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Законом о рекламе не определены порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, такое согласие может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (п. 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе").

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" для целей данного Федерального закона используются следующие основные понятия: абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Федеральной антимонопольной службой в письме от 31.10.2013 N АК-43077/13 "О рекламе посредством смс-сообщений" разъяснено, что для установления нарушения п. 1 ст. 18 Закона о рекламе антимонопольному органу необходимо обладать достаточными доказательствами.

К таким доказательствам относятся: заявление абонента о получении им рекламы посредством электронной связи (с указанием номера телефона, на который поступило sms-сообщение, а также номера телефона или буквенного обозначения, с которого поступила реклама), изображение рекламы, поступившей абоненту (фотография, скан-копия sms-сообщения и т.п.), подтверждение факта поступления рекламы абоненту (например, детализация услуг связи от оператора, содержащая указание на факт соответствующего соединения), информация об отсутствии согласия абонента на получение такой рекламы, сведения о лице (лицах), распространивших указанную рекламу.

Федеральной антимонопольной службой России в письме от 05.04.2007 N АЦ/4624 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Таким образом, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку.

Из пояснений заявителя следует, что им дополнительно приняты возможные и зависящие от него меры по соблюдению соответствующих Правил и норм, предусмотренных действующим законодательством, регламентирующих взаимоотношения в сфере связи и рекламы, включающие в себя, в том числе, обеспечение автоматического распознавания системой запрещенных к распространению слов, недопущение массовой рассылки sms и mms - сообщений рекламного содержания, а также блокировку направления нежелательных sms -рассылок при поступлении соответствующей информации о нарушениях.

Таким образом, рассматриваемое sms-сообщение - "Деньги нужны. Помощь в пути! ООО "Нано-Финанс" 88001008891", направленное на номер телефона + 7 (902) 670_., принадлежащего Лаптеву М.П. содержит информацию, направленную на привлечение внимания к услугам, их продвижение на рынке. Указанная информация содержит сведения об услугах заявителя обобщенного характера и не носит персонализированного характера, представляет интерес для неопределенного круга лиц и является рекламой.

Рассылка sms-сообщения по каналам телефонной связи не может быть произведена иначе как на конкретный абонентский номер, что позволяет констатировать об адресном характере отправлений. Однако, специфика связи с абонентами, сама по себе не может являться основанием для признания информации, в подобном сообщении, предназначенной исключительно для конкретного абонента.

Согласно ст. 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами

Судом установлено, что рекламораспространителем рассматриваемого sms-сообщения ООО "Крафт Телеком", не является.

При таких обстоятельствах, материалы административного дела, не отражают факта наличия события и состава вменяемого заявителю правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в связи с чем, судом первой инстанции обоснованно сделан вывод об отсутствии правовых и процессуальных оснований для привлечения заявителя к административной ответственности.

Отсутствие вины ООО "Крафт Телеком" являющейся неотъемлемым элементом состава вменяемого административного правонарушения, в силу п. 2 ч. 1 ст. 24.5 является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.06.2015 по делу N А40-38891/2015 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 22.01.2015 по делу об административном правонарушении N 03-12/221-2014 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

С.М. Мухин П.В. Румянцев