Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2015 г. N 09АП-39079/15

г. Москва

19 октября 2015 г.

Дело N А40-72879/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 12.10.2015 г.

Полный текст постановления изготовлен 19.10.2015 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Лялиной Т.А.,

судей Крыловой А.Н., Елоева А.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Гусейновым А.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АКБ "ВПБ" (ЗАО)

на решение Арбитражного суда города Москвы от 08.07.2015 г. по делу N А40-72879/2014, принятое судьей Чекмаревым Г.С.

по иску Департамента строительства города Москвы (ОГРН 107776867304) к Закрытому Акционерному обществу "Военно-Промышленный Банк" (ОГРН 1037700098215),

с участием ООО "ФасДомСтрой" в качестве третьего лица

о взыскании денежных средств по банковской гарантии

при участии в судебном заседании:

от истца - Гизатуллин Р.Р. по доверенности от 08.05.2015 ДС- 29-262/15

от ответчика - Серов В.Г. по доверенности от 04.08.2015

от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Департамент строительства города Москвы обратился в Арбитражный суд г. Москвы с иском к АКБ "ВПБ" (ЗАО) о взыскании по банковской гарантии от 30.05.2013 г. N БГ-130530/0173200001413000081, выданной в обеспечение исполнения обязательств по государственному контракту N 0173200001413000081-RST от 05.06.2013 г. неустойки за нарушение срока отработки аванса (гарантийного платежа) в размере 6 930 000 руб., ссылаясь на то, что ответчик не исполнил взятые на себя обязательства Гаранта по надлежаще представленному требованию.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 08.07.2015 г. иск удовлетворен в части, при этом суд исходил из неправильного расчета, представленного истцом.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт, которым в иске отказать полностью. По мнению заявителя жалобы, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, судом не принято во внимание, что банковская гарантия не обеспечивает исполнение обязательств принципала/третьего лица по данному делу, установленных Дополнительным соглашением N 1 от 19.07.2013 к Государственному контракту, поскольку заключено значительно позже выдачи гарантии и заключения контракта и текст гарантии не содержит согласия банка отвечать за неисполнение обязательств принципала в случае изменения условий контракта и увеличения ответственности гаранта; расчет размере неустойки ошибочен и должен составлять не более 882 750 руб.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика требования жалобы поддержал, просил решение первой инстанции отменить, жалобу удовлетворить;

представитель истца возражал против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу (приобщен к материалам дела), просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения;

представитель третьего лица в суд не явился, о месте и времени судебного заседания извещался надлежаще в порядке части 6 статьи 121, статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ), информация на сайте опубликована 26.08.2015 г., жалоба рассмотрена в его отсутствие.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены судебной коллегией в порядке статей 266, 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ).

Проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей, апелляционный суд считает, что решение следует оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения по следующим основаниям.

Из документов, представленных в деле, следует, что - 05.06.2013 г. между истцом (государственный заказчик) и третьим лицом (генподрядчик) был заключен государственный контракт N 0173200001413000081-RST на выполнение подрядных работ по строительству объекта: "Пожарное депо" по адресу: Загорье, микрорайон 6Г, корпус 25, район Бирюлево Восточное ЮАО г. Москвы".

Третье лицо (принципал) при заключении государственного контракта предоставило обеспечение исполнения государственного контракта в виде банковской гарантии от 30.05.2013 г. N БГ-130530/0173200001413000081, выданной АКБ "ВПБ" (ЗАО) (гарант).

В соответствии с условиями банковской гарантии, Ответчик выступал Гарантом перед Истцом (Бенефициаром) при неисполнении и/или ненадлежащем исполнении Генподрядчиком (Принципалом) обязательств по Контракту по требованию Истца (Бенефициара.

ООО "ФасадДомСтрой" обратилось в Департамент письмом от 25.06.2013 N 180/13 (от 26.06.2013 ДС-439/11-309) с просьбой о выдаче авансового платежа по Контракту.

Комиссией по осуществлению авансовых платежей (Протокол от 08.06.2013 N 70) было принято решение о выдаче ООО "ФасадДомСтрой" аванса в размере 30 000 000 руб., а также было заключено Дополнительное соглашение от 19.07.13 N 1 к Контракту, во исполнение которого истец передал третьему лицу аванс в размере 30 000 000 руб.. что подтверждается платежным поручением от 30.08.2013 N 7379.

Также условиями Дополнительного соглашения были установлены сроки отработки аванса и обязательство принципала вернуть сумму выданного аванса, в случае нарушения сроков его погашения, а именно, согласно п. 6 Дополнительного соглашения, третье лицо было обязано в течение пяти банковских дней с даты получения претензии Государственного заказчика перечислить последнему сумму неотработанного аванса.

Согласно Графику погашения аванса (Приложение N 1 к Дополнительному соглашению) авансовый платеж в сумме 30.000.000 руб. должен быть отработан равными ежемесячными платежами по 7 500 000 руб. в период с сентября по декабрь 2013 года.

Аванс был отработан ООО ФасадДомСтрой, что подтверждается Актом выполненных работ от 15.06.14 N 5, однако, генподрядчик просрочил исполнение обязательств по погашению аванса, при этом работы не приостанавливал, соглашений о продлении срока погашения аванса сторонами контракта заключено не было.

Пунктом 5 Дополнительного соглашения, предусмотрено, что если генподрядчик не выполнит обязательства, указанные в п. 2 настоящего Дополнительного соглашения, то истец вправе потребовать уплаты неустойки в размере 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ от суммы перечисленного аванса за каждый день просрочки исполнение обязательств.

При этом Контрактом предусмотрена обязанность генподрядчика в соблюдении сроков, в том числе промежуточных этапов работ, тогда как аванс должен был быть отработан в промежуточные сроки, установленные Дополнительным соглашением, в связи с чем, истец обращался к третьему лицу с претензиями N ДС-439/11-326 от 11.02.2014 и N ДС-439/11-361, 19.09.2014 о выплате неустойки за нарушение сроков отработки аванса, однако, указанные претензии остались без ответа.

В связи с чем, 04.12.2013 г. и 21.02.2014 г. истец обратился к ответчику с требованиями N ДС-439/11-320 и ДС-439/11-329 о выплате суммы неустойки за несвоевременный возврат аванса принципалом.

Поскольку требование по банковской гарантии ответчиком не было удовлетворено, то данное обстоятельство послужило основанием для обращения в суд с вышеуказанным иском.

В суде первой инстанции, ответчик возражал против заявленных требований, указывая на то, что банковская гарантия не обеспечивает обязательства по Дополнительному соглашению N 1 к государственному контракту.

Оценив доводы и возражения сторон в совокупности с представленными доказательствами, руководствуясь статьями 309,310,368,374,376,369(п.1) ГК РФ, 9,65 АПК РФ, п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 27, проанализировав условия Гарантии, контракта и дополнительного соглашения, проверив расчет неустойки и признав его неверным суд первой инстанции пришел к выводу о частичном удовлетворении иска, поскольку:

- истец представил расчет и просил взыскать с ответчика неустойку за нарушение промежуточных сроков выполнения работ с даты просрочки аванса по дату его погашения в размере 6 930 000 руб. за период с 01.10.2013 по 14.06.2014 (256 дней);

- в соответствии с Графиком погашения аванса (Приложение N 1 к Дополнительному соглашению) Генподрядчик в срок до 31.12.2013 г. обязан был погасить аванс на сумму в размере 30 000 000 руб.;

- ООО "ФасадДомСтрой" отработало выданный аванс в полном размере, что подтверждается Актом приемки выполненных работ от 15.06.2014 N 5 (форма КС-2) и Справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 15.06.2014 N 5 (форма КС- 3);

- в силу пункта 5 Дополнительного соглашения, Государственный заказчик вправе потребовать уплаты неустойки в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка РФ от суммы перечисленного аванса за каждый день просрочки исполнения обязательств;

- 17.12.13 ООО "ФасадДомСтрой" оплатило претензию от 04.12.13 о взыскании неустойки по банковской гарантии N БГ-130530/0173200001413000081 от 30.05.2013 г. в размере 478 500 рублей, что подтверждается платежным поручением N 28;

- таким образом, неустойка составила: 30.000.000 * 8.25% * 1/300 *257 = 2.120.250; 2.120.250 - 475.500 = 1 641 750 руб. (где 30 000 000 - сумма аванса; 478 500 - сумма уплаченной неустойки; 257 дней - период с 01.10.13г. по 14.06.14г.).

Судебная коллегия не усматривает оснований для переоценки данных выводов суда первой инстанции.

Доводы, указанные в жалобе судебной коллегией отклоняются, поскольку не опровергают выводов, к которым пришел суд первой инстанции на основании доказательств, представленных в деле и заявленных норм права.

Довод о том, что Банковская гарантия не обеспечивает исполнение обязательств принципала по Дополнительному соглашению N 1 к контракту, судебной коллегией отклоняется как противоречащая условиям банковской гарантии, согласно которым ответчик выступает гарантом перед истцом/бенефициаром при неисполнении и/или ненадлежащем исполнении третьим лицом/принципалом обязательств по Контракту по требованию истца/бенефициара.

В связи с тем, что аванс выдан на выполнение подрядных работ по Контракту в размере 30 000 000,00 руб. из твердой цены Контракта в размере 378 673 076 руб. 04 коп. (п. 3.1 Контракта), то неустойка начисленная третьему лицу за нарушение сроков отработки аванса обеспечена банковской гарантией от 30.05.2013 N БГ-130530/0173200001413000081.

Ссылка заявителя на то, что Дополнительное соглашение заключено значительно позже выдачи гарантии и заключения контракта и текст гарантии не содержит согласия банка отвечать за неисполнение обязательств принципала в случае изменения условий контракта и увеличения ответственности гаранта судебной коллегией также отклоняются как противоречащие тому обстоятельству, что банк выдал гарантию задолго до заключения самого контракта, а кроме того, в гарантии указано, что банковская гарантия выдана Ответчиком на обеспечение обязательств по Контракту от цены Контракта на сумму не превышающую 115 920 329 руб. 40 коп.

Кроме того, в силу пункта 6.15 Контракта Государственный заказчик вправе в установленном порядке по письменному обращению Генподрядчика выплатить аванс на основании дополнительного соглашения, в котором определяется размер и порядок его погашения.

Предъявленное требование указанной суммы не превышало и не могло повлиять на размер ответственности банка, поскольку не увеличивало ей, работы по погашению аванса выполнены в рамках Контракта, таким образом, банковская гарантия обеспечивает исполнение обязательств Третьего лица по всем обязательствам, вытекающим из Контракта.

Ответчиком не представлено ответов на претензии бенефициара.

Довод Ответчика о том, что требование о взыскании неустойки по контракту является необоснованным, в связи с тем, что контракт не расторгнут и отсутствуют требования о расторжении контракта, также судебной коллегией отклоняется, поскольку заявителем не учтено, что в настоящем деле, принципал отработал аванс в полном объеме, но с нарушением сроков, в связи, с чем бенефициар и обратился к банку с требованием от 14.10.2014 N ДС-4396/11-40 об осуществлении уплаты денежной суммы (неустойки за нарушение сроков отработки аванса) по банковской гарантии.

Довод Ответчика о том, что судом первой инстанции неверно рассчитан размер неустойки, также является несостоятельным, поскольку ответчиком не учтено, что принципал нарушил срок отработки аванса в сентябре 2013, это повлекло начисление неустойки с 01.10.2013 г.

Поскольку иных доводов опровергающих выводы суда первой инстанции жалоба не содержит, а выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, нарушений норм материального и процессуального права судом не допущено, то апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Расходы по госпошлине относятся на заявителя апелляционной жалобы в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 266-269(п.1), 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.07.2015 г. по делу N А40-72879/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.А. Лялина

Судьи

А.Н. Крылова А.М. Елоев