Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2015 г. N 11АП-11046/15

г. Самара

19 октября 2015 г.

Дело N А49-3303/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 14 октября 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 октября 2015 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кувшинова В.Е., судей Рогалевой Е.М., Холодной С.Т.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Меликян О.В.,

с участием в судебном заседании:

представителей Муниципального унитарного предприятия "Пензгорстройзаказчик" - Казина С.А. (доверенность от 07.05.2015), Евсеевой Т.П. (доверенность от 20.05.2015),

представителя Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Пензы - Поповой Т.Н. (доверенность от 20.01.2015 N 03-22/00348),

представителя Управления Федеральной налоговой службы по Пензенской области - Поповой Т.Н. (доверенность от 07.09.2015 N 05-29/08528),

рассмотрев в открытом судебном заседании 14 октября 2015 года в помещении суда апелляционную жалобу Муниципального унитарного предприятия "Пензгорстройзаказчик"

на решение Арбитражного суда Пензенской области от 22 июня 2015 года по делу N А49-3303/2015 (судья Петрова Н.Н.),

по заявлению Муниципального унитарного предприятия "Пензгорстройзаказчик" (ОГРН 1025801361189, ИНН 5836011290) г. Пенза,

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Пензы (ОГРН 1045803015543, ИНН 5836010018), г. Пенза,

третье лицо: Управление Федеральной налоговой службы по Пензенской области (ОГРН 1045800303933, ИНН 5836010515), г. Пенза,

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

муниципальное унитарное предприятие "Пензгорстройзаказчик" (далее - заявитель, предприятие, МУП "Пензгорстройзаказчик") обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Пензы (далее - налоговый орган, ИФНС Ленинского района г.Пензы) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.12.2014 N 27 (т.1 л.д.10-14).

Суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: Управление Федеральной налоговой службы по Пензенской области (т.1 л.д.1)

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 22.06.2015 по делу N А49-3303/2015 в удовлетворении заявленных требований отказано (т.3 л.д.48-58).

В апелляционной жалобе заявитель просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт (т.3 л.д.62-68).

Инспекция апелляционную жалобу отклонила по основаниям, изложенным в отзыве на нее (т.3 л.д.78-82).

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2015 судебное заседание отложено на 14.10.2015 (т.3 л.д.108).

В судебном заседании представитель предприятия поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней основаниям.

Представитель налоговой инспекции отклонил апелляционную жалобу по основаниям, приведенным в отзыве.

Представитель третьего лица отклонил апелляционную жалобу.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на нее и в выступлении представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела, Муниципальное унитарное предприятие "Пензгорстройзаказчик" зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1025801361189.

Налоговым органом на основании решения от 27.03.2014 N 31 (т. 1 л.д. 123-124) в период с 27.03.2014 по 18.11.2014 в отношении предприятия проведена выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2012.

По результатам проверки составлен акт от 24.11.2014 N 28 (т. 1 л.д.111-122).

По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений на акт проверки, представленных налогоплательщиком, налоговым органом вынесено решение от 30.12.2014 N 27 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неполную уплату налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в результате занижения налоговой базы в размере 28524,63 руб., также заявителю начислены пени в размере 26034,75 руб. и доначислен НДС за 4 квартал 2012 года в размере 142623,13 руб. (т.1 л.д.41-63).

Основанием для доначисления НДС послужил вывод инспекции о неправомерном применении предприятием освобождения от налогообложения НДС услуг застройщика по нежилым объектам в многоквартирных домах в соответствии с подпунктом 23.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ.

Предприятие не согласилось с решением инспекции и обратилось с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган - Управление ФНС России по Пензенской области.

Решением Управления ФНС России по Пензенской области от 02.03.2015 N 06-10/27 жалоба предприятия оставлена без удовлетворения (т.1 л.д.32-40)

Считая решение налогового органа недействительным и нарушающим права и законные интересы налогоплательщика, предприятие обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, отказав в удовлетворении заявленных требований, неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела и неправильно применил нормы материального права.

В силу положений частей 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и решений арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону, законности принятия решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения возлагается на орган, который принял этот акт, решение.

Суд первой инстанции, отзывая предприятию в удовлетворении заявленных требований, исходил из следующего.

Как видно из материалов дела, в проверяемом периоде предприятие осуществляло строительство многоквартирного жилого дома по адресу: г. Пенза ул. Антонова, 70, по договорам участия в долевом строительстве многоквартирного жилого дома N 1 со встроенно-пристроенными объектами социально-бытового обслуживания, расположенными на 1-ом этаже дома, по строительному адресу: относительно ориентира микрорайона N 4 жилого района "Сосновка" по ул. Антонова, расположенного на земельном участке с кадастровым номером 58:29:02009007:144, заключенными с физическими лицами.

По данному дому предприятием с участниками долевого строительства (физическими лицами) заключены 4 договора на строительство нежилых помещений на 1-ом этаже (т. 2 л.д. 73-83, 84-93, 94-103, 105- 113).

Согласно пункту 2.1 заключенных договоров МУП "Пензгорстройзаказчик" обязуется своими силами и (или) с привлечением других лиц построить Дом, получить разрешение на ввод Дома в эксплуатацию и передать Участнику долевого строительства Объект долевого строительства, как он определен в пункте 2.2 данных договоров, а Участник долевого строительства обязуется уплатить обусловленную настоящим договором цену, и принять в собственность Объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод Дома в эксплуатацию.

07.12.2012 Администрацией г. Пензы предприятию выдано разрешение N RU58304000-064 на ввод в эксплуатацию многоквартирного жилого дома N 1 со встроенными административными помещениями на 1 этаже, расположенного по адресу: г. Пенза ул. Антонова, 70 (т. 2 л.д. 1-2).

После получения разрешения на ввод в эксплуатацию жилого дома, предприятие в соответствии с заключенными Договорами передало Участникам долевого строительства нежилые помещения на 1-ом этаже данного дома, что подтверждается передаточными актами (т. 2 л.д. 65-72).

Оплата по договорам участия в долевом строительстве многоквартирного жилого дома подтверждается приходными кассовыми ордерами (т. 2 л.д. 52-64).

В силу пункта 1 статьи 143 НК РФ МУП "Пензгорстройзаказчик" является плательщиком налога на добавленную стоимость.

В соответствии с подпунктом 23.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ от налогообложения НДС освобождены услуги застройщика на основании договора участия в долевом строительстве, заключенного в соответствии с Федеральным законом от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (за исключением услуг застройщика, оказываемых при строительстве объектов производственного назначения).

С 01.10.2011 согласно Федеральному закону от 19.07.2011 N 245-ФЗ "О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах" (далее - Закон N 245-ФЗ) к объектам производственного назначения в целях вышеуказанного подпункта 23.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ относятся объекты, предназначенные для использования в производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг).

Указанное дополнение в статью 149 НК РФ не конкретизирует: о каком именно производственном объекте идет речь: расположенном отдельно или являющемся неотъемлемой частью многоквартирного жилого дома.

Данным положением установлен критерий, которым налогоплательщик должен руководствоваться при квалификации того или иного объекта долевого строительства в качестве производственного объекта для целей применения указанной выше льготы.

На основании статьи 2 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 214-ФЗ) объектом долевого строительства признается жилое или нежилое помещение, общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, подлежащие передаче участнику долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и входящие в состав указанного многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строящихся (создаваемых) также с привлечением денежных средств участников долевого строительства.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 4 статьи 4 Закона N 214-ФЗ договор участия в долевом строительстве должен содержать определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией застройщиком после получения им разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Подпунктами 5 и 6 пункта 1 статьи 21 Закона N 214-ФЗ предусмотрено, что информация о проекте строительства должна соответствовать проектной документации и содержать информацию:

о количестве в составе строящихся (создаваемых) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости самостоятельных частей (квартир в многоквартирном доме, гаражей и иных объектов недвижимости), а также об описании технических характеристик указанных самостоятельных частей в соответствии с проектной документацией;

о функциональном назначении нежилых помещений в многоквартирном доме, не входящих в состав общего имущества в многоквартирном доме, если строящимся (создаваемым) объектом недвижимости является многоквартирный дом.

Из выше приведенных норм следует, что определяющим фактором при решении вопроса о применении освобождения от уплаты НДС, предусмотренного подпунктом 23.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ, является то, что передача каких объектов предусмотрена договором долевого участия в строительстве, а не где и как они расположены.

Таким образом, проанализировав указанные выше положения законодательства в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции сделал вывод, что от налогообложения НДС освобождаются услуги застройщика, оказываемые по договорам участия в долевом строительстве, предусматривающим передачу застройщиком участнику долевого строительства жилых помещений в многоквартирном доме.

В отношении услуг застройщика, оказываемых по договорам участия в долевом строительстве, предусматривающим передачу застройщиком участнику долевого строительства нежилых помещений в многоквартирном доме, не входящих в состав общего имущества в многоквартирном доме и предназначенных для использования в производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг), освобождение от налогообложения налогом на добавленную стоимость, установленное подпунктом 23.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ, не применяется.

Налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки проведен анализ проектной и технической документации на многоквартирный жилой дом.

По данным Проектной Декларации на строительство многоквартирного жилого дома N 1 со встроенными административными помещениями на 1-ом этаже по ул. Антонова в г. Пензе предусмотрено строительство 4-х административных помещений (т. 2 л.д. 116)..

По данным Проекта (плана) помещения первого этажа многоквартирного жилого дома на данном этаже запланированы нежилые помещения общей площадью 309,02 кв.м.:

- нежилое помещение N 1 общей площадью 72,16 кв.м.,

- нежилое помещение N 2 общей площадью 66,87 кв.м.,

- нежилое помещение N 3 общей площадью 59,15 кв.м.,

- нежилое помещение N 4 общей площадью 110,84 кв.м.

Согласно Техническому паспорту на данный жилой дом, представленному по требованию о представлении документов (информации) от 22.10.2014 ФГУП "Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ" Пензенский филиал, площадь нежилых помещений составляет 318,8 кв.м. (т.2 л.д. 122-126), что так же подтверждается разрешением на ввод в эксплуатацию от 07.12.2012.

Согласно разрешению на ввод в эксплуатацию от 07.12.2012 общая площадь вводимого в эксплуатацию жилого дома составляет 11412,8 кв.м., общая площадь встроенно-пристроенных помещений составляет 318,8 кв.м.

Налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки 28.10.2014 проведен осмотр указанного выше многоквартирного жилого дома (протокол осмотра территории от 28.10.2014 - т. 2 л.д. 127-135), в результате которого установлено, что на первом этаже жилого многоквартирного дома находятся нежилые помещения, которые используются для предпринимательской деятельности.

Данный факт подтверждается и показаниями свидетелей, допрошенных в ходе выездной налоговой проверки (собственников данных нежилых помещений), из которых следует, что встроенно-пристроенные помещения в жилом многоквартирном доме по адресу: г. Пенза ул. Антонова, 70, используются как производственные помещения в предпринимательской деятельности (т. 2 л.д. 136-150).

Суд первой инстанции сделал вывод, что налоговый орган правомерно и обоснованно доначислил предприятию НДС за 4 квартал 2012 года в сумме 142623, 13 руб.

Нарушение сроков уплаты налога влечет за собой начисление налогоплательщику пеней в порядке, предусмотренном статьей 75 НК РФ.

Суд первой инстанции указывает, что за неуплату НДС в установленные законодательством о налогах и сборах сроки предприятию правомерно начислены пени в размере 26034,75 руб.

Суд первой инстанции указывает, что за неуплату налога предприятие правомерно на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 28524,63 руб.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции не учтены следующие обстоятельства.

Как видно из материалов дела, что предприятием с участниками долевого строительства (физическими лицами) заключены 4 договора на строительство нежилых помещений на 1-ом этаже (от 08.06.2011, от 22.08.2011, от 29.09.2011, от 15.11.2011).

Согласно пункту 2.1 заключенных договоров МУП "Пензгорстройзаказчик" обязуется своими силами и (или) с привлечением других лиц построить Дом, получить разрешение на ввод Дома в эксплуатацию и передать Участнику долевого строительства Объект долевого строительства, как он определен в пункте 2.2 данных договоров, а Участник долевого строительства обязуется уплатить обусловленную настоящим договором цену, и принять в собственность Объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод Дома в эксплуатацию.

Согласно проектной Декларации на строительство многоквартирного жилого дома N 1 со встроенными административными помещениями на 1-ом этаже по ул. Антонова в г. Пензе предусмотрено строительство 4-х административных помещений.

По данным Проекта (плана) помещения первого этажа многоквартирного жилого дома на данном этаже запланированы нежилые помещения общей площадью 309,02 кв.м.:

- нежилое помещение N 1 общей площадью 72,16 кв.м.,

- нежилое помещение N 2 общей площадью 66,87 кв.м.,

- нежилое помещение N 3 общей площадью 59,15 кв.м.,

- нежилое помещение N 4 общей площадью 110,84 кв.м.

В соответствии с абзацем 2 подпункта 23.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ, введенным в действие с 01.10.2011, к объектам производственного назначения в целях данного подпункта относятся объекты, предназначенные для использования в производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг).

Определения понятия "объект производственного назначения" НК РФ не содержит.

Законодатель указал лишь характеризующий критерий, обусловленный предназначением таких объектов, - использование их в производстве товаров, выполнении работ, оказании услуг.

В соответствии с пунктом 2 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 N 87, объекты капитального строительства в зависимости от функционального назначения и характерных признаков подразделяются на виды:

а) объекты производственного назначения (здания, строения, сооружения производственного назначения, в том числе объекты обороны и безопасности), за исключением линейных объектов;

б) объекты непроизводственного назначения (здания, строения, сооружения жилищного фонда, социально-культурного и коммунально-бытового назначения, а также иные объекты капитального строительства непроизводственного назначения);

в) линейные объекты (трубопроводы, автомобильные и железные дороги, линии электропередачи и др.).

Таким образом, многоквартирный дом (здание в целом) является объектом строительства жилого назначения независимо от наличия в нем нежилых помещений.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 4 статьи 4 Закона N 214-ФЗ договор участия в долевом строительстве должен содержать определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией после получения застройщиком разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Суд первой инстанции установил, что 07.12.2012 Администрацией г. Пензы предприятию выдано предприятию разрешение N RU58304000-064 на ввод в эксплуатацию многоквартирного жилого дома N 1 со встроенными административными помещениями на 1 этаже, расположенного по адресу: г. Пенза ул. Антонова, 70.

Судом апелляционной инстанции учтено, что многоквартирный жилой дом сдан в эксплуатацию с "черновой" обработкой помещений.

Проектом строительства жилого дома встроенные нежилые помещения, переданные предприятием дольщикам - физическим лицам по договорам участия в долевом строительстве, не предусмотрены в качестве помещений производственного назначения.

Проектная документация не содержит сведений о предполагаемом использовании указанных нежилых помещений в качестве объектов производственного назначения, отсутствует разработка проектных решений на инженерное и противопожарное оборудование.

Суд апелляционной инстанции считает, что о производственном назначении нежилых помещений в строящемся многоквартирном жилом доме должно быть известно еще на этапе согласования проектной документации, а характеристики каждого помещения, включая его назначение, должны быть указаны в договоре долевого участия в строительстве.

Суд апелляционной инстанции установил и материалами дела подтверждено, что при возведении объекта капитального строительства многоквартирного жилого дома по адресу: г. Пенза ул. Антонова, 70, по договорам участия в долевом строительстве многоквартирного жилого дома N 1 со встроенно-пристроенными объектами социально-бытового обслуживания, расположенными на 1-ом этаже дома, по строительному адресу: относительно ориентира микрорайона N 4 жилого района "Сосновка" по ул. Антонова, расположенного на земельном участке с кадастровым номером 58:29:02009007:144, заключенными с физическими лицами, предприятие не создавало и не передавало помещения производственного назначения.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции считает, что приняв во внимание, что в соответствии с подпунктом 23.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ оплата дольщиками - физическими лицами стоимости услуг застройщика при передаче нежилых помещений, функциональное назначение которых как производственных не определено, на основании договора, заключенного в соответствии с Законом N 214-ФЗ, следовательно, не подлежит налогообложению, поэтому налоговая инспекция неправомерно доначислила предприятию налог на добавленную стоимость за 4 квартал 2012 года в размере 142623,13 руб., пени в размере 26034,75 руб. и привлекла к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату НДС в виде штрафа в размере 28524,63 руб.

Суд апелляционной инстанции считает, что производственное назначение нежилых помещений, переданных предприятием физическим лицам, не может определяться их фактическим использованием в настоящее время.

Фактическое использование собственниками нежилых помещений в будущем не может изменять порядок применения застройщиком льготы при определении налоговой базы, поскольку ему не могло быть известно о том, каким образом будет использоваться дольщиком переданное по договору нежилое помещение, тем более передано в "черновой" обработке.

При этом перевод нежилых помещений в жилые также не исключается.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции следует отменить, а заявление предприятия удовлетворить, признать недействительным решение ИФНС России по Ленинскому району г. Пензы от 30.12.2014 N 27 о привлечении МУП "Пензгорстройзаказчик" к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Судебные расходы за рассмотрение дела в суде первой и апелляционной инстанций отнести на налоговую инспекцию.

При подаче апелляционной жалобы, МУП "Пензгорстройзаказчик" уплачена в доход федерального бюджета платежным поручением от 06.07.2015 N 2421 государственная пошлина в сумме 3000 руб.

В соответствии со статьей 333.40 НК РФ суд апелляционной инстанции возвращает МУП "Пензгорстройзаказчик" из федерального бюджета излишне уплаченную платежным поручением от 06.07.2015 N 2421 государственную пошлину в размере 1500 руб.

Руководствуясь статьями 110, 112, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пензенской области от 22 июня 2015 года по делу N А49-3303/2015 отменить.

Заявление муниципального унитарного предприятия "Пензгорстройзаказчик" удовлетворить.

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Пензы от 30 декабря 2014 года N 27 о привлечении муниципального унитарного предприятия "Пензгорстройзаказчик" к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Пензы в пользу муниципального унитарного предприятия "Пензгорстройзаказчик" судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 4500 (Четыре тысячи пятьсот) рублей.

Возвратить Муниципальному унитарному предприятию "Пензгорстройзаказчик" из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению от 06 июля 2015 года N 2421 государственную пошлину в размере 1500 (Одна тысяча пятьсот) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и в двухмесячный срок может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Е. Кувшинов

Судьи

Е.М. Рогалева С.Т. Холодная