Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2015 г. N 02АП-7122/15

г. Киров

19 октября 2015 г.

Дело N А29-8796/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 13 октября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 октября 2015 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Кононова П.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Токмановой К.Г.,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Республики Коми:

представителей заявителя - Шаповаловой П.К., действующей на основании доверенности от 12.01.2015, Андреевой Е.А., действующей на основании доверенности от 12.01.2015;

представителя ответчика - Винклера Э.Н., действующего на основании доверенности от 14.04.2015,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Фирма "Овен-Авто"

на решение Арбитражного суда Республики Коми от 26.06.2015

по делу N А29-8796/2014, принятое судом в составе судьи Махмутова Н.Ш.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Фирма "Овен-Авто" (ОГРН 1021101122833, ИНН 1121000102)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми (ОГРН 1021100514951, ИНН 1101481197)

о признании недействительными решения и предписания,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Фирма "Овен-Авто" (далее - заявитель, Общество, ООО "Фирма "Овен-Авто") обратилось в Арбитражный суд Республики Коми с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми (далее - ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) о признании незаконными и отмене решения от 03.10.2014 N 03-01/8914 и предписания Управления от 03.10.2014 N 03-01/8916.

Решением Арбитражного суда Республики Коми от 26.06.2015 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Республики Коми от 26.06.2015 и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

По мнению заявителя, несмотря на неоднократное изложение Обществом своей позиции, ответчиком не представлены в материалы дела доказательства, подтверждающие полномочия Михайловой Т.А. на подписание определения о возбуждении дела N Р 35-05/14; в материалах настоящего дела отсутствуют доказательства, подтверждающие полномочия Королева Н.М. на подписание решения Управления от 03.10.2014 N 03-01/8914 и предписания от 03.10.2014 N 03-01/8916, тогда как в соответствии с приказом N 72-к от 12.09.2014 на Королева Н.М. возложены обязанности заместителя руководителя Управления на срок c 15.09.2015 по 25.09.2015, на период отсутствия Михайловой Т.А.

Кроме того, Общество отмечает, что как в материалах рекламного дела, так и в материалах арбитражного дела отсутствует информация о назначении Сукгоевой А.М. ответственным секретарем экспертного совета. Таким образом, Сукгоева A.M., подписавшая протокол от 25.04.2014 N 1, не имела полномочий подписывать протокол заседания экспертного совета, следовательно протокол от 25.04.2014 N 1 является недопустимым доказательством по настоящему делу.

Заявитель указывает, что ответчик в обоснование своей позиции по делу руководствуется приказом от 26.02.2010 N 37 с учетом последующих изменений, при этом в обосновании всех принятых ответчиком документов фигурирует приказ от 03.09.2008 N 119, данный приказ был признан утратившим силу приказом от 26.02.2010 N 37. Заявитель также отмечает, что из 19 членов экспертного совета, утвержденных приказом от 03.09.2008 N 119, при составлении протокола от 25.04.2014 N 1 присутствовали лишь двое.

Доводы Общества по существу оспариваемого решения антимонопольного органа сводятся к тому, что письмо ФАС России N АК/33446/14 от 19.08.2014 является надлежащим доказательством в рассматриваемом деле, в рекламе ООО "Фирма "Овен-Авто" использован образ сказочного персонажа сказки К.И. Чуковского "Айболит", а не образ медицинского работника, при этом запрет на использование образов людей и животных, в том числе выполненных с помощью мультипликации (анимации) предусмотрен пунктом 6 части 1 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе, Закон N 38-ФЗ), рассматриваемая реклама не гарантирует излечение, повышение или укрепление иммунитета человека, в спорной рекламе речь идет о "весеннем иммунитете" автомобиля.

Кроме того, заявитель считает, что судом не мотивирован отказ в признании незаконным и отмене предписания УФАС N 03-01/8916 от 03.10.2014. В материалах дела имеются доказательства, подтверждающие, что размещение рекламы ООО "Фирма "Овен-Авто" прекращено, а именно представлена копия счета N 332 от 12.03.2014, копия акта выполненных работ N 381 от 31.03.2014, платежное поручение N 1384 от 23.04.2014. Рассматриваемая реклама размещалась в газете "PRO город Сыктывкар" - N 12 (289) от 22.03.2014, N 13 (290) от 29.03.2014, N 14 (291) от 05.04.2014, в связи с чем уже на момент возбуждения дела N Р 35-05/14 размещение рассматриваемой рекламы было прекращено и не возобновлялось вновь.

Подробно доводы Общества изложены в апелляционной жалобе.

Антимонопольный орган в письменном отзыве на апелляционную жалобу опровергает доводы заявителя, просит оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебное заседание проведено с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Республики Коми.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители заявителя настаивали на удовлетворении жалобы, представитель ответчика возражал против ее удовлетворения.

Законность решения Арбитражного суда Республики Коми проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, антимонопольным органом в ходе осуществления государственного надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе выявлено распространение в газете "PRO ГОРОД Сыктывкар" на странице 21 N 12 (289) от 22.03.2014, на странице 19 N 13 (290) от 29.03.2014, на странице 21 N 14 (291) от 05.04.2014 рекламы следующего содержания: "СЕРВИСНАЯ АКЦИЯ "Весенний автоиммунитет" Ездите легко на здоровом авто! "Повысить иммунитет" своего автомобиля вы можете в Сервисном центре "Овен-Авто"Ул. Гаражная, 1. Тел: (8212) 288-575, 288-573." (далее - спорная реклама, рассматриваемая реклама).

Определением Управления от 29.05.2014 в отношении ООО "Фирма "Овен-Авто" было возбуждено дело N Р 35-05/14 по признакам нарушения Обществом законодательства о рекламе (л.д. 67- 69 т.1).

24.09.2014 комиссией УФАС по результатам рассмотрения материалов названного дела было принято решение (в полном объеме изготовлено 03.10.2014), в соответствии с которым спорная реклама была признана ненадлежащей в связи с нарушением требований пункта 4 части 5 статьи 5 Закона о рекламе.

В адрес ООО "Фирма "Овен-Авто" было выдано предписание от 03.10.2014 N 03-01/8916 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно о прекращении распространения спорной рекламы.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, заявитель обратился в Арбитражный суд Республики Коми с требованием о признании их незаконными и отмене.

Суд первой инстанции, основываясь на представленных в материалы дела доказательствах, отказал в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Согласно части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В силу части 11 статьи 5 Закона о рекламе при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе). При этом товар определен как продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 3 указанной статьи).

Из материалов дела следует, что размещенная в настоящем случае в газете "PRO ГОРОД Сыктывкар" на странице 21 N 12 (289) от 22.03.2014, на странице 19 N 13 (290) от 29.03.2014, на странице 21 N 14 (291) от 05.04.2014 реклама отвечает всем признакам, указанным в пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе.

При этом в силу пункта 4 статьи 3 Закона N 38-ФЗ ненадлежащей является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В силу пункта 4 части 5 статьи 5 Закона о рекламе в рекламе не допускается использование образов медицинских и фармацевтических работников, за исключением такого использования в рекламе медицинских услуг, средств личной гигиены, в рекламе, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники, в рекламе, распространяемой в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, в рекламе, размещенной в печатных изданиях, предназначенных для медицинских и фармацевтических работников.

Данный запрет распространяется на рекламу любых товаров и услуг, помимо перечисленных исключений, в связи с чем доводы Общества о том, что в спорной рекламе речь идет о "весеннем иммунитете" автомобиля, не свидетельствуют о неправильной квалификации вмененного нарушения и неправомерности выводов антимонопольного органа и суда первой инстанции.

Газета "PRO ГОРОД Сыктывкар" согласно свидетельству о регистрации средства массовой информации ПИ N ТУ 11-0046 от 01.10.2009, является рекламным изданием (реклама более 40%), а не печатным изданием, предназначенным для медицинских и фармацевтических работников.

Вместе с тем антимонопольным органом установлено и подтверждается, в том числе протоколом заседания экспертного совета УФАС от 25.04.2014, что в спорной рекламе использован образ медицинского работника, на что указывают атрибуты, а именно белый халат, белый головной убор с изображением красного креста, стетоскоп, градусник, что свидетельствует о нарушении требований, установленных пунктом 4 части 5 статьи 5 Закона о рекламе.

Согласно статье 3 Закона N 38-ФЗ рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Частью 6 статьи 38 Закона о рекламе установлено, что рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных, в том числе частями 2 - 8 статьи 5 настоящего закона.

В силу части 8 статьи 38 Закона о рекламе рекламопроизводитель несет ответственность за нарушение требований, указанных в частях 6 и 7 настоящей статьи, в случае, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине.

Учредителем газеты "PRO ГОРОД Сыктывкар", согласно свидетельству о регистрации средства массовой информации ПИ N ТУ 11-0046 от 01.10.2009, является общество с ограниченной ответственностью "Город 11" (далее - ООО "Город 11").

Вместе с тем из письменных пояснений маркетолога ООО "Фирма "Овен-Авто", письменных пояснений ООО "Город 11" и иных документов, представленных в материалы дела, следует, что рекламодателем спорной рекламы является ООО "Фирма "Овен-Авто", а рекламораспространителем - ООО "Город 11".

Таким образом, учитывая, что содержание и наполнение спорной рекламы определил рекламодатель, ответственность за распространение ненадлежащей рекламы обоснованно возложена на ООО "Фирма "Овен-Авто".

Доводы Общества о том, что в спорной рекламе использован образ сказочного персонажа сказки К.И. Чуковского "Айболит", а не образ медицинского работника, были рассмотрены антимонопольным органом и судом первой инстанции и подлежат отклонению в силу следующего.

Определением от 30.07.2013 антимонопольный орган, руководствуясь пунктом 35 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508 (далее - Правила N 508), приостановил рассмотрение дела NР35-05/14 в связи с необходимостью получения заключения специалистов Федеральной антимонопольной службы России по рассматриваемым обстоятельствам.

В адрес Федеральной антимонопольной службы ответчиком направлен соответствующий запрос от 04.08.2014 N 03-09/6739.

В ответ на запрос заместителем руководителя Федеральной антимонопольной службы дан ответ, в котором сообщается, что визуальным использованием образов медицинских и фармацевтических работников в рекламе является изображение в рекламе данных лиц (включая неизвестных или вымышленных), в том числе демонстрация частей тела, силуэтов и тому подобное.

Учитывая изложенное, по мнению специалистов ФАС России, указанное изображение является образом медицинского работника, соответственно, реклама сервисного центра "Овен-Авто" содержит признаки нарушения пункта 4 части 5 статьи 5 Закона о рекламе.

Согласно пункту 1.13 Регламента Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы России от 09.04.2007 N 105 заместитель руководителя ФАС России по решению руководителя ФАС России и в соответствии с распределением обязанностей, в том числе обеспечивает рассмотрение поступивших в ФАС России обращений, документов и материалов.

В связи с чем доводы жалобы заявителя в указанной части являются несостоятельными.

Антимонопольный орган установил, что используемый в рассматриваемой рекламе образ в сознании людей тесно связан с образом медицинского работника, что подтверждается актом осмотра от 22.09.2014, скриншотом главной страницы официального сайта Государственного бюджетного учреждения здравоохранения Республики Коми "Сыктывкарская детская поликлиника N 3", решением Экспертного совета по применению законодательства о рекламе, изложенным в протоколе от 25.04.2014, заключением ФАС России, изложенным в письме N АК/33446/14 от 19.08.2014.

Таким образом, в основу принятого Управлением решения положена совокупность доказательств, свидетельствующих о том, что используемый в рекламе образ не может быть разграничен с образом медицинского работника (неизвестного или вымышленного), иного заявителем не доказано. В рекламе отсутствуют атрибуты прямо и безошибочно указывающие на то, что воспроизведенный в рекламе образ - это образ сказочного героя.

Доводы о том, что в материалах рекламного дела, и в материалах арбитражного дела отсутствует информация о назначении Сукгоевой А.М. ответственным секретарем экспертного совета, отклоняются апелляционным судом.

Согласно пункту 4.10 Положения об Экспертном совете по применению законодательства о рекламе при Управлении Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми (далее - Положение об Экспертном совете) решения Экспертного совета оформляются протоколом, подписываемым Председателем или его заместителем и ответственным секретарем Экспертного совета.

В силу пункта 4.11 Положения об Экспертном совете организационно-техническое обеспечение деятельности Экспертного совета осуществляет Управление.

Пункт 4.8 предусматривает, что Экспертный совет правомочен принимать решения, если на его заседании присутствует не менее половины членов совета.

Будучи правомочным на принятие решения, Экспертный совет признал, что в рекламе сервисного центра "Овен-Авто" использован образ медицинского работника.

Положением об Экспертном совете строгий порядок выбора ответственного секретаря не предусмотрен, являясь членом Экспертного совета, Сукгоева A.M. могла выполнять обязанности ответственного секретаря.

Из материалов дела следует, что приказом от 26.02.2010 N 37 утвержден состав Экспертного совета, вместе с тем члены последнего меняются и в приказ от 26.02.2010 N 37 вносятся изменения.

Отклоняя доводы заявителя о том, что из 19 членов экспертного совета, утвержденных приказом от 03.09.2008 N 119, при составлении протокола от 25.04.2014 N 1 присутствовали лишь двое, суд апелляционной инстанции отмечает, что в материалы дела Управлением представлен расчет численности членов Экспертного совета в период с 26.02.2010 по 25.04.2014, который подтверждает наличие кворума.

В апелляционной жалобе заявитель также указывает, что ответчиком не представлены в материалы дела доказательства, подтверждающие полномочия Михайловой Т.А. на подписание определения о возбуждении дела N Р 35-05/14, а также доказательства, подтверждающие полномочия Королева Н.М. на подписание решения Управления от 03.10.2014 N 03-01/8914 и предписания от 03.10.2014 N 03-01/8916.

Вместе с тем из материалов дела следует, что приказом от 26.09.2013 N 325 утвержден состав постоянно действующей Комиссии по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, председателем указанной комиссии утверждена Михайлова Т.А.

Таким образом, Михайлова Т.А., являясь председателем Комиссии по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, и заместителем руководителя Управления была полномочна на подписание определения от 29.05.2014 о возбуждении дела N Р 35-05/14.

Приказом от 12.09.2014 N 72-к в связи с нахождением в ежегодном оплачиваемом отпуске Михайловой Т.А. на Королева Н.М. возложены обязанности заместителя руководителя Управления на период с 15.09.2014 по 25.09.2014.

В соответствии с пунктом 3.58 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденного приказом ФАС России от 23.11.2012 N 711/12 (далее - Административный регламент), резолютивная часть решения, принятого Комиссией по результатам рассмотрения дела, подлежит немедленному оглашению по окончании рассмотрения дела. Решение в полном объеме должно быть изготовлено в срок, не превышающий десяти рабочих дней со дня оглашения резолютивной части. Дата изготовления решения в полном объеме считается датой принятия решения.

Согласно пункту 3.81 Административного регламента решение Комиссии по делу подписывается Председателем Комиссии и всеми членами Комиссии, присутствовавшими на заседании Комиссии, которым завершилось рассмотрение дела.

Из материалов дела следует, что на заседании Комиссии, которым завершилось рассмотрение дела, 24.09.2014 Председателем Комиссии являлся Королев Н.М., следовательно, именно он наделен правом подписи изготовленного в полном объеме решения от 03.10.2014 N 03-01/8914 и предписания.

При изложенных выше обстоятельствах решение УФАС от 03.10.2014 по делу N 03-01/8914 следует признать правомерным.

Выданное на основании указанного решения антимонопольного органа предписание законно, соответствует выявленному нарушению. Антимонопольный орган в решении указал, что на дату принятия Комиссией УФАС решения отсутствуют доказательства прекращения распространения ненадлежащей рекламы, в связи с чем пришел к выводу о необходимости выдачи предписания. Отсутствие фактов размещения рекламы после вынесения решения и выдачи предписания не свидетельствует о незаконности оспариваемых актов Управления и неисполнимости предписания от 03.10.2014 N 03-01/8916.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда первой инстанции.

Арбитражный суд Республики Коми обоснованно отказал в удовлетворении требований заявителя, в связи с чем суд апелляционной инстанции находит обжалуемое решение суда законным и обоснованным и не усматривает правовых оснований для его отмены.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ в случае отказа в удовлетворении апелляционной жалобы государственная пошлина относится на ее заявителя, оснований для отнесения государственной пошлины на ответчика судом апелляционной инстанции не усмотрено.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Коми от 26.06.2015 по делу N А29-8796/2014 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Фирма "Овен-Авто" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в установленном законом порядке.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

Г.Г. Буторина П.И. Кононов