Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 декабря 2016 г. N 17АП-14203/16

г. Пермь

16 декабря 2016 г.

Дело N А60-14520/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 14 декабря 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 декабря 2016 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Назаровой В. Ю.

судей Гладких Д.Ю., Яринского С.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бондаренко Н.М.,

при участии:

от истца, ПАО "Т ПЛЮС": Мансурова Е.А. на основании доверенности от 25.12.2015, паспорта, Просвиряков А.В. на основании доверенности от 29.08.2016, паспорта (до перерыва), Памберг В.А. на основании доверенности от 18.05.2016, паспорта, (после перерыва),

от ответчика, ООО ГЭСКО: Журавлев И. Е. (паспорт, по доверенность N 18 от 10.03.2016); Ударцева О. А. (паспорт, по доверенность N 02 от 11.01.2016); Воробьев Е. С. (паспорт, по доверенность N 26 от 01.11.2016); Кулик Д.В. (доверенность N 17 от 10.03.2016, паспорт) - до перерыва;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 АПК РФ, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу истца, публичного акционерного общества "Т Плюс",

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 19 августа 2016 года

по делу N А60-14520/2016, принятое судьей Кудиновой Ю.В.,

по иску публичного акционерного общества "Т Плюс" (ОГРН 1056315070350 ИНН 6315376946)

к обществу с ограниченной ответственностью "Городская энергосервисная компания" (ОГРН 1026604957170 ИНН 6670007965)

о взыскании задолженности по оплате тепловой энергии, неустойки,

установил:

публичное акционерное общество "Т Плюс" (далее - ПАО "Т Плюс", истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Городская энергосервисная компания" (далее ООО "ГЭСКО", ответчик) 36811137 руб. 24 коп. основного долга по оплате тепловой энергии, отпущенной по договору поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя N 9200-FA057/01-003/ 2014 от 22.08.2014, и 283445 руб. 76 коп. неустойки, начисленной на основании п. 5.3 договора поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя N 9200-FA057/01-003/ 2014 от 22.08.2014 а период с 11.03.2016 по 31.03.2016, также истец просит суд продолжить начисление неустойки по день фактической оплаты суммы основного долга.

В судебном заседании 19.08.2016 истец заявил об уменьшении размера исковых требований в части основного долга до суммы 36 591 928 рублей 06 копеек и об увеличении неустойки до суммы 2 093 058 рублей 29 копеек (период начисления - с 11.03.2016 по 19.08.2016). Изменение размера исковых требований принято судом на основании ч. 1, 5 ст. 49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 19 августа 2016 года (резолютивная часть от 19.08.2016, судья Ю.В. Кудинова) исковые требования удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца 27598886 руб. 93 коп. основного долга и 1578656 руб. 33 коп. неустойки, а также 150846 руб. 86 коп. в возмещение расходов по оплате государственной пошлины, понесенных при подаче иска. Начиная с 20.08.2016 с ответчика в пользу истца взыскана неустойка в размере 1/300 от ставки рефинансирования ЦБ РФ на дату уплаты задолженности с суммы долга 27598886 руб. 93 коп. за каждый день просрочки платежа по день фактической уплаты суммы долга.

Истец, не согласившись с принятым решением, подал апелляционную жалобу, в доводах которой указал на то, что не согласен с выводами суда о наличии оснований для принятия контррасчета ответчика; о наличии оснований для принятия возражений ответчика против приборного метода определения количества отпущенных теплоэнергоресурсов, ввиду того, что узлы подпиточной воды не вводились. Полагает, что принятие контррасчета на основании нагрузки, утвержденной в схеме теплоснабжения НТГО необоснованно. Нагрузки, предусмотренные сторонами в договоре энергоснабжения и в схеме теплоснабжения противоречат; в схеме отсутствует деление подключенной нагрузки по направлениям, а также видам тепловой нагрузки, указанные в схеме данные не учитывают наличие потерь тепловой энергии и теплоносителя в тепловых сетях; судом не исследован расчет ТЭР истца по нагрузке в соответствии с приложением N 1 (ст. 168 АПК РФ).

Просит решение суда отменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме.

От ответчика поступил письменный отзыв, находя решение суда законным и обоснованным, просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрение настоящего дела апелляционным судом отложено (протокольное определение от 10.11.2016), в связи с необходимостью запроса в РЭК Свердловской области о предоставлении информации о тепловой нагрузке (объеме тепловой энергии), учтенной РЭК Свердловской области при установлении для ответчика тарифов на 2016 г.

До начала судебного заседания в апелляционный суд от РЭК Свердловской области поступил ответ на письменный зарос апелляционного суда (от 05.12.2016).

Учитывая, что ответ дан по запросу апелляционного суда, данное доказательство подлежит приобщению к материалам дела (ст. 268 АПК РФ).

В судебном заседании 12.12.2016 истец в полном объеме поддержал доводы апелляционной жалобы, с учетом дополнений к апелляционной жалобе. Также истцом при рассмотрении настоящего дела представлены доказательства: паспорт узла учета ЗМИ от 23.09.2015, письмо ООО "Энрима-системс" от 09.09.2016 N 0465/1, письма от 18.10.2016 N 51300-32-02638, от 25.10.2016 N 077/85-1998, от 12.10.2016 N 4950, от 25.08.2016 N 51307-1101-20/10, заключение специалиста от 01.12.2016; сравнительные таблицы по предъявленному объему за 2015, 2016 г.г., счета-фактуры за 2015, 2016 г.г., приложения к выписке из протоколов N 38, 41, протокол совещания от 18.02.2016.

Представители ответчика в судебном заседании (до объявления перерыва) поддержали доводы письменного отзыва, а также дополнений к письменному отзыву. Также ответчиком при рассмотрении апелляционным судом настоящего дела представлены в суд апелляционной инстанции дополнительные доказательства, в том числе в связи с ответом РЭК Свердловской области: копии: письма ПАО "Т Плюс" от 06.10.2015 N 51305-05-64/180 о направлении актов допуска узлов учета в эксплуатацию на 2015-2016 отопительный сезон; письма ООО ГЭСКО от 07.10.2015 N 1634/02 о недопуске узлов учета в эксплуатацию; акта допуска узла учета тепловой энергии на источнике N 853 (сетевая вода Нагорный) от 17.10.2014; акта допуска узла учета тепловой энергии на источнике N 857 (сетевая вода ЭАЗ); акта допуска узла учета тепловой энергии на источнике N 859 (сетевая вода ЗМИ-1); акта допуска узла учета тепловой энергии на источнике N 860 (сетевая вода ЗМИ-2); акта допуска узла учета тепловой энергии на источнике N 852 (подпиточная вода БУ-1) от 17.10.2014; акта допуска узла учета тепловой энергии на источнике N 854 (фильтрованная вода после ПВС) от 17.10.2014; акта допуска узла учета тепловой энергии на источнике N 855 (подпиточная вода БУ-2) от 17.10.2014; акта ввода в эксплуатацию УКУТ по направлению НТГРЭ - ЗМИ от 27.01.2016; акта повторного допуска УКУТ по направлению НТГРЭС - ЭАЗ от 09.02.2016; акта допуска УКУТ по направлению НТГРЭС - Жилпоселок (п. Нагорный) от 09.02.2016; письма ПАО "Т Плюс" N 713000-14-0/16545 от 22.08.2016 "Ввод узла учета подпитки в эксплуатацию"; технических условий, выданных 30.03.2012 Администрацией НТТО на ввод в эксплуатацию теплофикационных установок блоков ПГУ НТГРЭС; анализ соответствия ТУ от 30.03.2012 Схеме теплоснабжения НТТО, утв. 10.11.2014, и Правилам N 1034; письма ООО ГЭСКО в Администрацию Нижнетуринского городского округа N 1699/02 от 29.08.2016 "О предоставлении информации"; письма Администрации Нижнетуринского городского округа N 4257 от 01.09.2016; письма ООО ГЭСКО, адресованного ПАО "Т Плюс", N 761/02 от 06.05.2016 "О направлении дополнительного соглашения"; проекта дополнительного соглашения к договору поставки от 22.08.2014; письма ПАО "Т Плюс", адресованного ООО ГЭСКО, N 71303-05/07465 от 27.04.2016 об отказе в изменении условий договора поставки; проект договора оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя; дополнительные объяснения, выкопировка из схемы, выписка из протокола N 30, письмо от 01.09.2-016 N 4257, письмо о направлении проекта договора от 09.06.2016.

Учитывая, что истцом и ответчиком дополнительные доказательства представлены, в том числе ответчиком в связи с доводами, изложенными в отзыве на жалобу (ст. 262 АПК РФ), а также в связи с поступлением от РЭК Свердловской области ответа на запрос апелляционного суда, доказательства подлежит приобщению к материалам дела, учитывая, что в них содержится анализ позиции сторон, с учетом информации, содержащейся в ответе на запрос РЭК Свердловской области.

Кроме того, апелляционный суд полагает необходимым приобщить в материалам дела документы представленные истцом, не в связи с полученным от РЭК Свердловской области ответом (паспорт узла учета ЗМИ от 23.09.2015, письмо ООО "Энрима-системс" от 09.09.2016 N 0465/1, письма от 18.10.2016 N 51300-32-02638, от 25.10.2016 N 077/85-1998, от 12.10.2016 N 4950, от 25.08.2016 N 51307-1101-20/10, заключение специалиста от 01.12.2016), учитывая, что данные доказательства имеют существенное значение для дела, при этом, мотивируя свое ходатайство истец пояснил, что полагал, что в материалах дела имеется достаточно доказательств, подтверждающих обоснованность его доводов (имеются надлежащим образом подписанные акты допуска узлов учета), при этом данные акты не получили надлежащую оценку в решении, в связи с чем апелляционный суд полагает, что оценке подлежат все доказательства в совокупности, при этом, представленные документы истцом являются лишь дополнительными, первичные документы - акты допуска, имеются в материалах дела (ст. 268 АПК РФ).

Ответчиком заявлено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

Ответчик просит поручить проведение экспертизы обществу с ограниченной ответственностью "Научно-Производственное Предприятие "Технология Организация Режимы - Уральская Гильдия Аудиторов" (ООО "НПП "ТОР-УГА"), 620144, г. Екатеринбург, ул. Хохрякова д 104, оф.808 (ИНН 6671295480, ОГРН 1096671011568). На разрешение эксперта поставить следующие вопросы:

Достоверны ли показания приборов учета в составе узлов учета по направлению НТГРЭС - ЗМИ, НТГРЭС - ЭАЗ, НТГРЭС - п. Нагорный;

Какой объем тепловой энергии и теплоносителя, поставлен ПАО "Т Плюс" по первой зоне теплоснабжения Нижнетуринского городского округа в феврале 2016 года в адрес ООО ГЭСКО в рамках договора поставки тепловой энергии и теплоносителя N 9200-FA057/01-003/-2014 (N96005-С/1Т) от 22.08.2014.

В соответствии с ответом ООО "НПП "ТОР-УГА" N 022/12-2016-АС от 09.12.2016 данная экспертная организация имеет возможность провести указанную экспертизу в течение 30 рабочих дней с момента предоставления материалов дела. Примерная стоимость экспертизы составит 25 000 руб.

ООО ГЭСКО подтверждает готовность понести расходы, связанные с проведением экспертизы в полном объеме.

В судебном заседании объявлялся перерыв до 14 час. 25 мин. 14.12.2016 для предоставления истцу возможности постановки (при необходимости) своих вопросов перед экспертом, а также определении экспертной организации (при необходимости). 14.12.2016 судебное заседание продолжено в прежнем составе суда.

Ответчик представил ходатайство о рассмотрении жалобы в его отсутствие, а также о том, что он поддерживает ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

Явившийся представитель истца возражал против удовлетворения ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы, указал на то, что директор экспертной организации, которую предлагает ответчик в качестве экспертной организации, являлся представителем ответчика в ряде судебных процессов, с участием истца и ответчика (делаN А60-13852/2015, представил соответствующие копии определения), также полагает, что основания для назначения экспертизы отсутствуют, поскольку в материалы дела представлены доказательства, подтверждающие факт установки узлов учета. Указал на то, что ответчиком вопросы сформулированы некорректно, при этом, не поддерживая свое ходатайство о назначении экспертизы в судебном заседании, представил перечень иных вопросов, а также данные об иной экспертной организации (учитывая, что данные ходатайство истцом не поддерживается, данное ходатайство апелляционным судом не рассматривается).

Рассматривается ходатайство ответчика.

Апелляционный суд рассмотрел ходатайство ответчика о назначении экспертизы в порядке ст. 159 АПК РФ и отказал в его удовлетворении в связи с отсутствием оснований, предусмотренных ст. 82 АПК РФ.

Порядок назначения и проведения экспертизы определен статьями 82 - 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. По смыслу указанных норм экспертиза может быть назначена судом, если для решения какого-либо вопроса требуются специальные познания, которыми суд не обладает.

При этом, для разрешения вопросов, предложенных эксперту для исследования, не требуется специальных познаний, поставленные вопросы относятся к правовым, и могут быть разрешены судом с учетом представленных в материалы дела доказательств.

Кроме того, вопросы, поставленные перед экспертом в ходатайстве о назначении экспертизы в суде апелляционной инстанции в суде первой инстанции не ставились (ходатайство о проведении экспертизы в суде первой инстанции не заявлялось).

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между истцом (поставщик) и ответчиком (покупатель) заключен договор поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя N 9200-FA057/01-003/ 2014 от 22.08.2014, согласно которому поставщик обязуется подавать покупателю через присоединенную сеть тепловую энергию в горячей сетевой воде (мощность) (далее - тепловую энергию (мощность)) и (или) теплоноситель, а покупатель обязуется принимать и оплачивать тепловую энергию (мощность) и (или) теплоноситель, а также соблюдать предусмотренный договором режим потребления тепловой энергии (п. 1.1 договора).

Во исполнение условий вышеуказанного договора истцом ответчику в феврале 2016 года отпущена тепловая энергия, задолженность по оплате которой по расчету истца составила 36591928 руб. 06 коп.

Истец, ссылаясь на то, что ответчик обязательства по оплате тепловой энергии, отпущенной в спорный период, исполнил ненадлежащим образом, доказательств оплаты задолженности в размере 36591928 руб. 06 коп. не представил, обратился в арбитражный суд, также начислив пени на сумму долга.

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя заявленные требования, исходил из того, приборный метод при определении объема потребленных ресурсов в феврале 2016 года не применим. Проанализировав положения п. 95, 3, 110 Правил коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.11.2013 N 1034 (далее - Правила N 1034), приняв во внимание доводы ответчика о том, что при расчете объемов поставки тепловой энергии и теплоносителя в феврале 2016 года определить расход теплоносителя, израсходованного на подпитку, невозможно, так как узлы учета подпиточной воды в эксплуатацию не вводились ввиду их отсутствия, трубопровод подпиточной воды в составе узла учета по прямому и обратному трубопроводам в эксплуатацию не вводился, что подтверждается актами ввода узлов учета по направлениям ЗМИ, ЭАЗ и Нагорный от 27.01.2016 и 09.02.2016, принимая во внимание, что истец не отрицал, что подпиточная вода задействована в технологическом процессе, узел учета подпиточной воды предусмотрен паспортом на узел учета, соответствующий проект в материалы дела не представлен, учитывая положения ст. 19 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении", подп. "в" пункта 1, ст. 114, 115, 117 Правил N 1034 суд пришел к выводу о верности расчета ответчика, в котором в качестве базового показателя использовано значение тепловой нагрузки, установленное схемой теплоснабжения Нижнетуринского городского округа.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав в судебном заседании пояснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу ст. 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в

его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно ч. 2 ст. 539 ГК РФ договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии.

В силу ст. 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В силу ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Принимая во внимание отсутствие доказательств оплаты суммы долга, наличие надлежащих доказательств, подтверждающих вводу узлов учета в спорном периоде в эксплуатацию, исковые требования в части взыскания основного долга подлежат удовлетворению в заявленном истцом размере.

Апелляционный суд находит ошибочным вывод суда первой инстанции о неисправности узлов учета по всем трем направлениям. В качестве обоснования неисправности узлов учета суд первой инстанции принял возражения ответчика и паспорт узла учета по направлению ЗМИ, распространив указанное доказательство и на иные направления, в то время как по направлениям Нагорный и ЭАЗ доказательства не представлены.

Оснований для вывода о том, что представленные в материалы дела акты являются ненадлежащими доказательствами, не имеется. Согласно актам ввода в эксплуатацию от 27.01.2016 и от 09.02.2016, истец и ответчик ввели в эксплуатацию узлы учета. Согласно буквальному содержанию актов сторонами "произведен технический осмотр приборов узла учета тепловой энергии источника, проверена комплектность необходимой технической документации, в результате чего установлено, что документация представлена в полном объеме в соответствии с Правилами коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя (Постановление правительства РФ N 1034 от 18.11.2013). Проверена работоспособность приборов действующие сроки поверки, наличие/сохранность пломб".

Согласно п. 58 Правил N 1034 узел учета считается пригодным для коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя с даты подписания акта ввода в эксплуатацию.

Как указано ранее, акты ввода в эксплуатацию узлов учета по направлениям ЗМИ подписаны 27.01.2016 без замечаний представителями ПАО "Т Плюс", ООО "ГЭСКО" и представителем монтажной организации, осуществлявшей установку, по ЭАЗ и п. Нагорный - 09.02.2016 подписаны акты периодичного допуска по направлениям ЭАЗ и Нагорный также без замечаний.

В соответствии с п. 75 Правил N 1034 узел учета считается вышедшим из строя в следующих случаях:

а) отсутствие результатов измерений;

б) несанкционированное вмешательство в работу узла учета;

в) нарушение установленных пломб на средствах измерений и устройствах, входящих в состав узла учета, а также повреждение линий электрических связей;

г) механическое повреждение средств измерений и устройств, входящих в состав узла учета;

д) наличие врезок в трубопроводы, не предусмотренных проектом узла учета;

е) истечение срока поверки любого из приборов (датчиков);

ж) работа с превышением нормированных пределов в течение большей части расчетного периода.

Соответственно, исходя из буквального толкования п. 75 Правил N 1034 выйти из строя может только введенный в эксплуатацию узел учета.

При этом, как следует из актов разграничения балансовой принадлежности к договору поставки тепловой энергии N 9200-FA057/01-003/-2014 от 22.08.2014 стороны согласовали границы балансовой принадлежности, в приложении N 5 к договору согласован перечень коммерческих приборов учета и место их установки. Из указанных приложений следует вывод о том, что, в том числе ответчиком согласовано место установки приборов учета. Из актов разграничения балансовой принадлежности по направлениям ЗМИ, п. Нагорный, ЭАЗ видно, что на границе раздела ответственности сторон по каждому из направлений проходят трубопровод подающий и трубопровод обратный; иных трубопроводов, по которым осуществляется подача или возврат теплоносителя в адрес ответчика не имеется, соответственно, согласован исчерпывающий перечень приборов, установленных на трубопроводах подающей и обратной воды по каждому направлению, участвующих в коммерческом учете по договору.

Согласно п. 95 Правил N 1034, в целях коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя и качества теплоснабжения осуществляется измерение расхода теплоносителя, израсходованного на подпитку системы теплоснабжения при наличии подпиточного трубопровода, соответственно, учитывая схему присоединения, в данном случае п. 95 Правил N 1034 к отношениям сторон не применим, т.к. подпиточный трубопровод на границе балансовой принадлежности сторон отсутствует и теплоноситель из обратных трубопроводов по направлениям Нагорный, ЭАЗ, ЗМИ не отбирается, поэтому и не может участвовать в определении количества.

Как следует из материалов дела, в соответствии с новым паспортом на узел учета ЗМИ на трубопроводах Ду500 прямой и обратной сетевой воды на территории Нижнетуринской ГРЭС зав. N УУ-03 от 23.09.2015, направленным в адрес ПАО "Т Плюс" взамен аналогичного, оформленного с недостатком в составе узла учета ЗМИ отсутствует информация о средствах измерения, установленных на подпиточном трубопроводе.

Также из пояснений ПАО "Т Плюс" следует, что последнее обратилось к АО "Институт Теплоэлектропроект" за подтверждением того обстоятельства, что приборы учета на подпиточном трубопроводе не входят в состав узла учета по направлению ЗМИ и не участвуют в определении количества тепловой энергии теплоносителя, в свою очередь в ответе данной организации от 25.10.2016 подтверждено данное обстоятельство.

Согласно п. 3 Правил N 1034 узел учета - техническая система, состоящая из средств измерений и устройств, обеспечивающих учет тепловой энергии, массы (объема) теплоносителя, а также контроль и регистрацию параметров теплоносителя; то есть в узел учета входят средства измерений, которые непосредственно участвуют в определении количества тепловой энергии, массы (объема), а также параметров теплоносителя.

Иные средства измерений, которые не участвуют на данном направлении в измерении в узел учета не входят. Поэтому расходомеры, установленные на подпиточном трубопроводе и исключены из состава узла учета ЗМИ, поскольку не участвуют в определении количества тепловой энергии теплоносителя, поставляемого по направлению ЗМИ.

Кроме того, апелляционный суд полагает, что указанный вывод также соответствует мнению, изложенному в заключении по вопросу определения количества поставленной тепловой энергии, теплоносителя от Нижнетуринской ГРЭС ПАО "Т Плюс" в адрес ООО "ГЭСКО" от 01.12.2016.

В выводах заключения указано на то, что анализ представленных документов показал, что при определении количества поставленной тепловой энергии, теплоносителя от Нижнетуринской ГРЭС ПАО "Т Плюс" в адрес ООО "Городская энергосервисная компания" необходимо использовать показания узлов учета пригодных для коммерческого учета в следующие периоды 2016 г.:

ЗМИ с 27.01.2016 по 15.09.2016; ЭАЗ с 09.02.2016 по 27.02.2016, Нагорный с 09.02.2016 по 10.05.2016.

При существующей тепловой схеме теплоисточника определять количество тепловой энергии, теплоносителя, используемого на подпитку тепловой сети, с использованием приборов учета, установленных на подпиточных трубопроводах (расположенных на теплоисточнике - не на границе балансовой принадлежности) по направлениям ЗМИ, ЭАЗ, Нагорный не верно, т.к. расход воды на подпитку, измеренный на подпиточном трубопроводе по каждому направлению, не будет являться фактической величиной подпитки потребителя данного направления.

Учет расхода подпитки осуществляется единственно правильным в данном случае способом с использованием показаний узлов учета, расположенных на прямом и обратном трубопроводах на границе балансовой принадлежности.

Расход на подпитку по направлениям ЗМИ, ЭАЗ, Нагорный определяется по разнице между расходами в прямом и обратном трубопроводах сетевой воды на соответствующих узлах учета.

Кроме того, из заключения следует, что доводы ответчика о том, что при отсутствии приборов учета подпиточной воды в месте установки узла учета тепловой энергии и теплоносителя определение количества тепловой энергии и массы теплоносителя должно осуществляться расчетным путем неверные. Поскольку Методика учета допускает изменение схемы размещения точек измерения количества тепловой энергии и массы теплоносителя от указанной в Методике учета при эксплуатации источников тепловой энергии с подпиткой в общий коллектор (п. 12 Методики учета).

Фактическая схема подпитки включает в себя несколько подпиточных трубопроводов, расположенных на теплоисточнике (не на границе балансовой принадлежности), однако после подпитки потоки сетевой воды от разных потребителей смешиваются в общий коллектор. После нагрева в сетевых подогревателях часть сетевой воды используется на нужды теплоисточника, включающие в себя системы теплопотребления (комплекс зданий) с открытой системой теплоснабжения. Расход воды на подпитку, измеренный на подпиточном трубопроводе по каждому направлению, не будет являться фактической величиной подпитки потребителя данного направления по следующим причинам: в зависимости от давления сетевой воды в месте присоединения подпиточного трубопровода будет изменяться расход воды па подпитку через данный трубопровод, на одних трубопроводах он будет ниже, чем фактический объем подпитки данному потребителю, на других наоборот;

из-за объединения всех трубопроводов обратной сетевой воды в общий коллектор и перераспределения потоков сетевой воды в трубопроводы прямой сетевой воды не в соответствии с расходами через отдельные подпиточные трубопроводы; из-за наличия присоединенной открытой системы теплопотребления на собственные нужды.

Специалист указывает на то, что единственно правильным способом учета расхода подпитки в данном случае является использование показаний узлов учета на прямом и обратном трубопроводах, расположенных на границе балансовой принадлежности. В этом случае, расход на подпитку должен определяться по разнице между расходами в прямом и обратном трубопроводах сетевой воды на каждом узле учета.

Следовательно, в соответствии с представленными документами узел учета по направлению ЗМИ является пригодным для коммерческого учета с 27.01.2016 по 15.09.2016. Узел учета по направлению ЭАЗ является пригодным для коммерческого учета с 09.02.2016 по 27.02.2016. Узел учета по направлению "Нагорный" является пригодным для коммерческого учета с 09.02.2016 по 10.05.2016.

Таким образом, принимая во внимание, что в материалах дела имеются надлежащим образом оформленные акты допуска узлов учета от 27.01.2016, от 09.02.2016, оснований для вывода о негодности данных узлов учета, а также о неполном составе узлов учета, отсутствии оснований для расчета объема на основании данных узлов учета, не имеется. Иное ответчиком не доказано (ст. 65 АПК РФ).

Кроме того, апелляционным суд находит верными возражения истца в части отсутствия оснований для применения в расчете тепловой нагрузки, указанной в схеме теплоснабжения, утвержденной постановлением Администрации Нижнетуринского городского округа N 1522 от 10.11.2014. учитывая следующее.

В отсутствии узлов учета для определения объема тепловой энергии, в качестве базового показателя принимается значение тепловой нагрузки, указанное в договоре теплоснабжения (п. 116 Правил N 1034).

В случае отсутствия отдельного учета или нерабочего состояния приборов более 30 дней количество тепловой энергии, теплоносителя, расходуемых на горячее водоснабжение, принимается равным значениям, установленным в договоре теплоснабжения (величина тепловой нагрузки на горячее водоснабжение) (п. 121 Правил N 1034).

Между сторонами заключен договор энергоснабжения N  9200-A057/01-003/2014 от 22.08.2014. Данное обстоятельство исследовано и соответствующая правовая оценка о заключенности данного договора дана в судебных актах в рамках дела N А60-55504/2014. Как установлено судом, максимальная тепловая нагрузка согласована сторонами в приложении N 1 к договору энергоснабжения N 9200-A057/01-003/ 2014 от 22.08.2014.

Согласно п. 2.3.2 договора покупатель (ответчик) обязан оплачивать тепловую энергию и теплоноситель в соответствии с условиями договора, также обеспечивать прием, учет, рациональное использование тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя, получаемых в точке поставки от Поставщика в соответствии с согласованными сторонами количеством и максимум нагрузок, согласно Приложению N 1 к договору.

Таким образом, ответчик обязан оплатить именно то количество потребленной тепловой энергии и теплоносителя которое потребил, данный расчет производится на основании тех показателей, которые были согласованны сторонами, а именно сторонами подписано без разногласий приложение N 1 в котором и указаны расчетные нагрузки.

Пунктом 2.3.4 договора предусмотрена обязанность ответчика предоставлять ПАО "Т Плюс" заявку на годовое потребление тепловой энергии (мощности) на будущий год (с разбивкой по месяцам) не позднее 01 марта текущего года.

Уточненные объемы потребления по данным абонента принимаются не позднее 01 сентября текущего года при наличии и документальном объяснении причин изменения. В случае несвоевременного представления (непредставления) сведений о договорных величинах потребления истец вправе определить их самостоятельно на основании фактически сложившихся объемов потребления за предыдущие периоды.

Ответчик уточнение по объемам потребления, а также величинам тепловых нагрузок в установленном договором порядке не направлял.

При этом, действие договора предусмотрено с 01.10.2014 по 31.12.2015 (п. 7.1), договор считается продленным на каждый последующий календарный год на тех же условиях, если не менее чем за месяц до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о прекращении, изменении существенных условий договора или о заключении нового договора (п. 7.3).

Указанное положение договора соответствует требованиям гражданского

законодательства.

В соответствии с ч. 2 ст. 540 ГК РФ, п. 43 Правил организации теплоснабжения в РФ, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.08.2012 года N 808, договор теплоснабжения, заключенный на определенный срок, считается продленным на тот же срок и на тех же условиях, если за месяц до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении либо о заключении договора на иных условиях.

Учитывая изложенное, к отношениям сторон применимы объемы тепловых нагрузок, согласованные в заключенном договоре поставки, т.е. спорные отношения регулируются заключенным договором 9200-A057/01-003/ 2014 от 22.08.2014, учитывая, что факт изменения или расторжения договора ответчиком не доказан (ст. 65 АПК РФ).

Более того, величина тепловой нагрузки относится к существенным условиям договора и данное существенное условие исследовано при рассмотрении дела N А60-55504/2014.

Согласно пункту 21 Правил организации теплоснабжения в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 08.08.2012 N 808 (далее - Правила N 808), величина тепловой нагрузки теплопотребляющих установок потребителя тепловой энергии с указанием тепловой нагрузки по каждому объекту и видам теплопотребления (на отопление, вентиляцию, кондиционирование, осуществление технологических процессов, горячее водоснабжение) является существенным условием договора теплоснабжения.

В приложении N 1 к договору указана расчетная максимальная тепловая нагрузка в размере 131,8 Гкал/час.

Учитывая, что оценка заключенности договора дана при рассмотрении дела N А60-55504/2014, спорный договор соответствует обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения, спорный договор в соответствии с п. 8 ст. 15 Федерального закона "О теплоснабжении", п. 21 Правил N 808 содержит существенное условие - величину тепловой нагрузки по видам теплопотребления в размере 131 Гкал/ч, в т.ч. на нужды отопления ВКУ - 107,8 Гкал/ч, на нужды ГВС - 24,0 Гкал/ч.; указанные величины согласованы сторонами, соответственно при отсутствии приборов учета, для целей определения объема отпуска тепловой энергии подлежит применению величина тепловой нагрузки, согласованная сторонами в приложении N 1 к договору.

Кроме того, апелляционный суд находит значимым то обстоятельство, что вопрос о заключенности договора исследован судом, в том числе судом апелляционной инстанции уже после утверждения схемы теплоснабжения, при этом из судебных актов по делу N А50-55504/2-014 не следует вывод о том, что ответчик заявлял какие-либо возражения относительно несогласия с величиной тепловой нагрузки (учитывая, что данное условие договора относится к существенным и подлежит обязательству согласованию сторонами договора), при этом, в отсутствии узлов учета именно данная величина подлежит учету в расчете объема тепловой энергии.

При этом, доводы ответчика о том, что в договоре согласована только тепловая нагрузка на период с октября по декабрь 2014 года противоречит постановлению Семнадцатого арбитражного апелляционного суда по делу N А60-55504/2014 от 06.05.2015, в котором суд установил, что договор N 9200- FA057/01-003/-2014 от 22.08.2014 является заключенным, соглашение по существенным условиям договора между сторонами достигнуто в п.1.1, договора, в приложении N 1 к договору.

Как указано ранее, все условия договора, в том числе и условие о тепловой нагрузке, и распространяют свое действие на правоотношения, возникшие, в том числе в спорном периоде.

В силу п. 2 ст. 69 АПК РФ

J

обстоятельство о согласовании сторонами существенных условий по договору на период его действия не требуют доказывания.

Кроме того, вопреки доводам жалобы, понятие - Расчетная максимальная тепловая нагрузка, указанное в Приложении N 1 к договору соответствует определению и содержанию, содержащемуся в статье 2 Федерального закона РФ "О теплоснабжении", т.е. это - количество тепловой энергии, которое может быть принято потребителем тепловой энергии за единицу времени.

Исходя из содержания термина "тепловая нагрузка" следует, что это максимальное количество тепловой энергии, которое может быть принято потребителем. В данном случае наличие в договоре слова "максимальная" перед словосочетанием "тепловая нагрузка" не меняет содержания.

Кроме того, величины тепловой нагрузки, указанные в расчете ответчика и принятые судом первой инстанции не соответствуют схеме теплоснабжения. Ответчиком применены показатели тепловой нагрузки не из схемы теплоснабжения, а именно ответчиком указаны нагрузки 0,2 Гкал/час, 3,9 Гкал/час, 5,0 Гкал/час., вместо указанных в схеме соответственно- 0,218 Гкал/час (л. 21.1.1 Схемы), 4,793 Гкал/час( п.21.1.2 Схемы), 6,439 Гкал/час (п. 21.1.3 Схемы).

При этом, утверждение схемы теплоснабжения Нижнетуринского городского округа постановлением Администрации Нижнетуринского городского округа от 10.11.2014 N 1522 не является нормативным актом, изменяющим условие договора о тепловой нагрузке, т.е. императивно не является ни законом, принятым после заключения сторонами договора и устанавливающим иные правила, чем определены сторонами в договоре в смысле ст. 422 ГК РФ, ни каким-либо нормативным актом, устанавливающим обязательные для сторон правила иные, чем определены в договоре.

Схема теплоснабжения поселения, городского округа - документ, содержащий предпроектные материалы по обоснованию эффективного и безопасного функционирования системы теплоснабжения/ её развития с учетом правового регулирования в области энергосбережения и повышения энергетической эффективности. Схема теплоснабжения Нижнетуринского городского округа содержит разные сведения по тепловым нагрузкам потребителей в разных разделах документа.

Ответчик, ссылаясь на величины тепловой нагрузки, установленные в Схеме теплоснабжения не применяет нормы, подлежащие применению - ст. 19 Федерального закона "О теплоснабжении" N 190-ФЗ, п. п. 115, 116, 117, 121 Правил N 1034, а применяет п. 3 ст. 15 Федерального закона "О теплоснабжении", п. п. 46, 51, 52 Правил организации теплоснабжения в Российской Федерации.

Согласно п. 3 ст. 15 Федерального закона "О теплоснабжении", единая теплоснабжающая организация и теплоснабжающие организации, владеющие на праве собственности или ином законном основании источниками тепловой энергии и (или) тепловыми сетями в системе теплоснабжения, обязаны заключить договоры поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя в отношении объема тепловой нагрузки, распределенной в соответствии со схемой теплоснабжения.

Указанная норма направлена на установление обязанности для ЕТО и иных теплоснабжающих организаций, владеющих источниками тепловой энергии, заключить договоры поставки с потребителями в отношении объема тепловой нагрузки, в размере не меньшем, чем размер тепловой нагрузки, распределенный в соответствии со схемой теплоснабжения, то есть указанные организации не могут отказаться заключить договоры на указанный объем, но вправе заключать договоры на больший объем, чем предусмотрено схемой теплоснабжения. Аналогичные нормы содержатся в п. п. 45 - 52 Правил организации теплоснабжения, соответственно, на указанную величину тепловой нагрузки, определенную в Схеме теплоснабжения, ЕТО (покупатель) может понудить организацию - владельца источника тепловой энергии к заключению договора, в том время, как согласно позиции ответчика, - величины, согласованные сторонам в договоре должны соответствовать в точности Схеме теплоснабжения.

Соответственно, величина нагрузки должна быть не меньше, чем определена в схеме, но ввиду положений ст. 421 ГК РФ, Постановления Пленума ВАС РФ N 16 от 14.03.2014 "О свободе договора и ее пределах", может быть и большей.

Кроме того, в схеме теплоснабжения Нижнетуринского городского округа утв. Постановлением Администрации Нижнетуринского городского округа N 1522 от 10.11.2014 ЕТО в п. 20.4 определено ООО "Свердловская теплоснабжающая компания", а не ответчик.

При этом, Схема теплоснабжения Нижнетуринского городского округа, разработана ООО "ЭнергоИнжиниринрг".

В соответствии с порядком утверждения Схемы, который предусматривает участие в публичных слушаниях (являющимися основанием для утверждения Схемы) жителей только НТГО с местной пропиской, при этом участие специалистов в области теплоснабжения от ПАО "Т Плюс" и ООО "СТК" не предусмотрено.

При этом представитель истца указал на то, что согласно Постановлению Правительства РФ от 22.02.2012 N 154 "О требованиях к схемам теплоснабжения, порядку их разработки и утверждения", ПАО "Т Плюс" направило предложения по внесению корректировок в отдельные главы утвержденной Схемы с сопроводительным письмом N 51300-10-20/5 от 29.02.2016 Главы Схемы, содержащие сведения об оборудовании теплового источника, в частности о том, что в связи с вводом в эксплуатацию в конце 2015 года парогазовой установки (ПГУ) на Нижнетуринской ГРЭС с консервацией оборудования теплового источника, указанного в утвержденной Схеме.

В соответствии с п. 20 статьи 2, ст. 18, п. 3 ст. 23 Федерального закона "О теплоснабжении" N 190-ФЗ схема теплоснабжения - документ, содержащий предпроектные материалы по обоснованию эффективного и безопасного функционирования системы теплоснабжения, ее развития с учетом правового регулирования в области энергосбережения и повышения энергетической эффективности; распределение тепловой нагрузки потребителей тепловой энергии в системе теплоснабжения между источниками тепловой энергии, поставляющими тепловую энергию в данной системе теплоснабжения, осуществляется органом, уполномоченным в соответствии с настоящим Федеральным законом на утверждение схемы теплоснабжения, путем внесения ежегодно изменений в схему теплоснабжения; уполномоченные в соответствии с настоящим Федеральным законом органы должны осуществлять разработку, утверждение и ежегодную актуализацию схем теплоснабжения.

Согласно п. 22. Постановления Правительства РФ N 154 от 22.02.2012 "О требованиях к схемам теплоснабжения, порядку их разработки и утверждения" схема теплоснабжения подлежит ежегодно актуализации в отношении следующих данных: а) распределение тепловой нагрузки между источниками тепловой энергии в период, на который распределяются нагрузки; б) изменение тепловых нагрузок в каждой зоне действия источников тепловой энергии, в том числе за счет перераспределения тепловой нагрузки из одной зоны действия в другую в период, на который распределяются нагрузки;

ж) ввод в эксплуатацию в результате строительства, реконструкции и технического перевооружения источников тепловой энергии и соответствие их обязательным требованиям, установленным законодательством Российской Федерации, и проектной документации; з) строительство и реконструкция тепловых сетей, включая их реконструкцию в связи с исчерпанием установленного и продленного ресурсов.

Актуализация схемы теплоснабжения в Нижнетуринском городском округе не производилась, несмотря на обращение ПАО "Т Плюс" (письма от 29.02.2016, от 25.08.2016).

Кроме того, в отношении сведений о тепловых нагрузках потребителей г. Нижняя Тура по тексту Схемы также отсутствует однозначная величина, а именно: стр.37, табл. 11 Подключенная макс., нагрузка - 98 Гкал/ч; стр.37, табл. 11 Максимально достигнутая нагрузка за последние 5 лет - 86 Гкал/ч.; стр.71, табл. 46 Тепловая нагрузка - 82,4 Гкал/ч; стр.84, табл. 54 Суммарная присоединенная нагрузка всех потребителей - 82,4 Гкал/ч; стр.90, табл. 57 Договорная нагрузка - 84,41 Гкал/ч; стр.198 Суммарная тепловая нагрузка потребителей, расположенных в зоне действия НТ ГРЭС составляет -116,3 Гкал/ч.

Также по тексту Схемы отсутствует деление подключенной нагрузки по направлениям (ЗМИ, ЭАЗ, Нагорный), и по видам тепловой нагрузки - отопление, вентиляция, горячее водоснабжение.

Апелляционный суд полагает, что деление тепловой нагрузки ответчиком в произведенном им расчете по направлениям и видам теплопотребления не подтверждено.

Кроме того, данные учитывают только тепловую нагрузку подключенных к системе теплоснабжения объектов потребителей и не учитывают наличие потерь тепловой энергии и теплоносителя в тепловых сетях.

При этом, по концессионному соглашению ООО "ГЭСКО" владеет тепловыми сетями в системе теплоснабжения Городского округа Нижняя Тура.

В соответствии с требованиями Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении", теплоснабжающая организация обязана приобретать тепловую энергию и теплоноситель в объеме, необходимом для компенсации потерь в тепловых сетях, или компенсировать указанные потери путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании и подключенными к одной системе теплоснабжения.

Из материалов дела не следует, что в системе теплоснабжения ГО Нижняя Тура имеются источники тепловой энергии, принадлежащие ООО "ГЭСКО", т.е., ответчику также необходимо приобретать тепловую энергию и теплоноситель для компенсации потерь в принадлежащих ему сетях.

В соответствии со сведениями о балансах выработки и отпуска тепла ОАО "ТГК-9" и ООО "СТК" за периоды 2010-2013 года, указанными в таблицах 59-62 Схемы (стр. 91-94) следует, что тепловая энергия, отпущенная с коллекторов Нижнетуринской ГРЭС расходуется не только на нужды теплоснабжения потребителей г. Нижняя Тура (полезный отпуск), но и на потери при транспортировке. Балансовые показатели, указанные по тексту Схемы в годовом разрезе приведены к размерности Гкал/ч (Приложение N 1).

Перевод годовых величин в часовые выполнен по формуле:

Qгкал/ч = Qrкал/год / (Z * (tвн - tср.отоп.сезон)/(tн-tрасч)), с учетом: условного разделения тепловой энергии на сезонную и круглогодичную нагрузки (в соответствии с действующим договором поставки 82% от общей нагрузки расходуется на отопление и 18% на ГВС); фактической продолжительности отопительного сезона и потребления ГВС (z, час); расчетной температуры внутреннего воздуха в помещении, в соответствии со СНиП Строительная Климатология составляет +20°С (tвn, °С); средней фактической температуры отопительного периода (tср.отоп.сезон, °С); температура наружного воздуха расчетная для отопления, в соответствии со СНиП Строительная Климатология составляет -36°С (tpасч, °С).

В Приложении N 1 определен отпуск тепловой энергии от Нижнетуринской ГРЭС на нужды потребителей и потери при передаче тепла, сложившийся по факту климатических условий 2010-2013 г.г. Отпуск тепла в среднем при фактической температуре наружного воздуха (в среднем за ОЗП 2010-2013 Тнв. факт = - 6,9°С) составил 116 Гкал/ч, при указанных в действующем договоре поставки 131,8 Гкал/ч на максимальную температуру наружного воздуха по СНиП (-36°С).

Доводы об отсутствии потерь тепловой энергии и теплоносителя (как нормативных, так и сверхнормативных) в сетях ООО "ГЭСКО" опровергаются, учитывая, что наличие потерь установлено в рамках дела А60- 44847/2015.

Учитывая изложенное, апелляционный суд полагает, что использование в качестве расчетной тепловой нагрузки по договору поставки тепловой энергии, теплоносителя между ООО "ГЭСКО" и ПАО "Т Плюс" сведений о подключенной нагрузке потребителей в соответствии со Схемой некорректно, т.к. в данном случае не учитываются потери при транспортировке теплоэнергоресурсов, отпущенных с коллектора Нижнетуринской ГРЭС.

Применение тепловой нагрузки, предлагаемой ответчиком и не соответствующей условиям договорных отношений сторон, не является обоснованным и нарушит баланс интересов сторон.

Кроме того, апелляционный суд находит значимым тот факт, что на запрос апелляционного суда Региональная энергетическая комиссия Свердловской области предоставила информацию от 05.12.2016 N 13-13/7190 о величине полезного отпуска тепловой энергии и величине потерь тепловой энергии в сетях, учтенных в тарифах, утвержденных для ООО "ГЭСКО" на 2015 - 2016 гг.

Согласно информации РЭК СО при установлении тарифов для ООО "ГЭСКО" в г. Нижняя Тура учтен: размер полезного отпуска 342,716 тыс. Гкал/год, потери в размере 53,440 тыс. Гкал/год.

При этом, информация касается в том числе и той части поставки, где ООО "ГЭСКО" является производителем тепловой энергии.

Непосредственно покупка у ПАО "Т Плюс" за 2015 и 2016 год составила 345 тыс. Гкал/год согласно выписок РЭК СО протокол заседания N 41 от 15.12.2014 (таблица, п. 12), N 38 от 10.12.2015 (таблицаN 2, п. 14)

По расчету ПАО "Т Плюс" осуществлена поставка тепловой энергии в адрес ООО "ГЭСКО" в году в размере 351,498 тыс. Гкал/год, за период с января по июль 2016 года - 226, 648 тыс. Гкал. (в период с января по сентябрь 2015 года расчет производился по приборам учета, а с октября по декабрь 2015 года по нагрузке, установленной в договоре), т.е. в спорном периоде объемы, выставленные ПАО "Т Плюс" в адрес ООО "ГЭСКО" находятся в близком значении к полезному отпуску, учтенному при установлении тарифа, при этом, по расчету ответчика по трем месяцам - октябрь - декабрь 2015 года им принято 98 895 Гкал, что на 56 826 Гкал меньше того объема, который выставлен ПАО "Т Плюс" (ПАО "Т Плюс" выставлено за этот период 155 721 Гкал). По объему 2016 года, предъявленному ПАО "Т Плюс" в адрес ООО "ГЭСКО" в январе 2016 года расчет произведен по нагрузке установленной в договоре, а в период с февраля по июль 2016 года по приборам учета. За период с февраля 2016 по июль 2016 года (в разрезе за полгода) количество предъявленное в адрес ООО "ГЭСКО" составило 156,981 тыс. Гкал.

Таким образом, при установлении тарифов для ООО "ГЭСКО" полезный отпуск тепловой энергии учтен РЭК Свердловской области в размере соизмеримом с тем количеством, которое предъявило ПАО "Т Плюс" ко взысканию.

Доводы ответчика о том, что в выписках РЭК СО протокол заседания N 41 от 15.12.2014 (таблица, п. 12), N 38 от 10.12.2015 (таблицаN 2, п. 14) учтен объем покупки тепловой энергии в большем объеме, чем указано РЭК Свердловской области в ответе на запрос суда (полезный отпуск 342,716 тыс. Гкал/год), не принимаются, учитывая, что ответчик сравнивает разные значения, т.к. в ответе РЭК Свердловской области от 05.12.2016 речь идет о полезном отпуске из сетей ответчика, в то время, как в выписках РЭК СО протокол заседания N 41 от 15.12.2014 (таблица, п. 12), N 38 от 10.12.2015 (таблицаN 2, п. 14) речь идет об объемах покупки тепловой энергии ответчиком у истца, т.е. речь о разных точках поставки (покупки), более того, учитывая, что ответчик обязан в силу закона также приобретать тепловую энергию в целях компенсации потерь, то 53,440 (потери в тепловых сетях ответчика), подлежат учету в объеме (342,716 + 53,440).

Доводы ответчика о неправильном установлении тарифа РЭК Свердловской области, также о наличии сговора, не подлежат принятию, учитывая, что на момент рассмотрения настоящего дела, установленные регулирующим органом тарифы, не отменены, недействительными не признаны. Иные доводы (о сговоре и т.д.) документально не подтверждены, в связи с чем не могут быть приняты во внимание.

Доводы о том, что ответчику не понятно то, каким образом определена величина тепловой нагрузки, согласованная сторонами в договоре, не принимаются, учитывая, что договор действовал до начала спорного периода длительное время. При этом, ответчик не обращался в адрес истца с инициативой о внесении изменений в условия договора (в части данной величины), при этом, то обстоятельство, что до начала спорного периода, стороны расчеты производили на основанных данных узлов учета не отменяет наличие императивного условия о том, что в договоре, в качестве существенного условия договора должна содержаться величина тепловой нагрузки.

При этом, действуя разумно и осмотрительно, ответчик, заключая договор (в том числе в части величины тепловой нагрузки) не мог не знать о последствиях согласования данного условия договора, учитывая, что данное условие является существенным и при отсутствии приборов учета именно данная величина будет использоваться в расчете при определении объема приобретенной тепловой энергии.

Документы (а именно акты попуска узла подпиточной воды, узла учета на источнике тепловой энергии), представленные ответчиком с письменным отзывом не могут быть приняты во внимание, учитывая, что данные акты не относятся к спорному периоду (ст. 67 АПК РФ).

Также не являются надлежащими доказательствами письма направленные истцом в адрес ответчика с проектами договора на оказание услуг по передаче энергии, дополнительного соглашения, учитывая, что данные документы являются не относимыми к спорному периоду, т.е. распространяют действие на более поздний период, при этом подписаны в одностороннем порядке (ст. 67, 68 АПК РФ).

Также не принимаются иные письма, представленные ответчиком, учитывая, что их содержание не отменяет самого наличия в спорном периоде узлов учета годных к эксплуатации.

Таким образом, требования подлежат удовлетворению в заявленном истцом размере.

Кроме того, истец просит суд взыскать с ответчика неустойку с 11.03.2016 по 19.08.2016.

В силу п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (ст. 331 ГК РФ).

В соответствии с п. 5.3 договора поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя N 9200-FA057/01-003/ 2014 от 22.08.2014 за нарушение обязательств по оплате (предварительной оплате) тепловой энергии (теплоносителя) покупатель уплачивает поставщику неустойку в размере 1/300

от ставки рефинансирования ЦБ РФ на дату погашения задолженности, начисляемую на сумму задолженности за каждый день просрочки платежа.

Расчет неустойки в сумме 2093058 руб. 29 коп., начисленной в соответствии с п. 5.3 договора поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя N 9200-FA057/01-003/ 2014 от 22.08.2014, представленный в материалы дела истцом, проверен апелляционным судом. Расчет ответчиком не оспорен.

Учитывая, что сумма задолженности подтверждается материалами дела, имеется просрочка в исполнении обязательства, неустойка, начисленная на основании п. 5.3 договора поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя N 9200-FA057/01-003/ 2014 от 22.08.2014 за период с 11.03.2016 по 19.08.2016 подлежит взысканию с ответчика в пользу истца (ст. ст. 330, 331 ГК РФ).

Также правомерно заявлено требование о начислении, начиная с 20.08.2016, неустойки в размере 1/300 от ставки рефинансирования ЦБ РФ на дату уплаты задолженности с суммы долга 36591928 руб. 06 коп. за каждый день просрочки по день фактической уплаты суммы долга.

Таким образом, решение суда подлежит изменению на основании подп. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ, а апелляционная жалоба подлежит удовлетворению.

Расходы по оплате госпошлины по иску и по апелляционной жалобе подлежат отнесению на ответчика (статья 110 АПК РФ).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 19 августа 2016 года по делу N А60-14520/2016 изменить.

Резолютивную часть изложить в редакции:

Исковые требования удовлетворить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Городская энергосервисная компания" (ИНН 6670007965, ОГРН 1026604957170) в пользу публичного акционерного общества "Т ПЛЮС" (ИНН 6315376946, ОГРН 1056315070350) основной долг в размере 36591928 руб. 06 коп. и неустойку, начисленную за период с 11.03.2016 по 19.08.2016, в размере 2093058 руб. 29 коп.

Продолжить начисление неустойки на сумму долга 36591928 руб. 06 коп, исходя из размера 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ на дату погашения задолженности, за каждый день просрочки, начиная с 20.08.2016 по день фактической уплаты долга.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Городская энергосервисная компания" (ИНН 6670007965, ОГРН 1026604957170) в пользу публичного акционерного общества "Т ПЛЮС" (ИНН 6315376946, ОГРН 1056315070350) в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, понесенных при подаче иска, денежные средства в сумме 200000 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Городская энергосервисная компания" (ИНН 6670007965, ОГРН 1026604957170) в пользу публичного акционерного общества "Т ПЛЮС" (ИНН 6315376946, ОГРН 1056315070350) 3000 руб. в возмещение расходов по оплате госпошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

В.Ю.Назарова

Судьи

Д.Ю. Гладких С.А. Яринский