Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 октября 2015 г. N 09АП-42206/15

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 2 февраля 2016 г. N Ф05-20290/15 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

22 октября 2015 г.

Дело N А40-72817/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 15 октября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 октября 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Москвиной Л.А.,

судей:	Мухина С.М., Цымбаренко И.Б.,
при ведении протокола	и.о. секретаря судебного заседания Крючковым П.М.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ОАО "Особые экономические зоны"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31 июля 2015 года по делу N А40-72817/2015 (33-577)

по заявлению ОАО "Особые экономические зоны" (ОГРН 1067746539519, 125009, г.Москва, Тверской бульвар, д.6)

к ФАС России

третьи лица: ФГУП "ГУ "ИНСТРОЙ" при Спецстрое России", ООО "КЭР"

об оспаривании решения

при участии:

от заявителя:	Карпов Е.И. по дов. от 07.10.2015 N 152-28/1076; Евсеева Е.В. по дов. от 19.05.2015 N 78-27/1000;
от ответчика:	Удалых А.Д. по дов. от 13.07.2015 N ИА/34730/15;
от третьих лиц:	не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

ОАО "ОЭЗ" (далее по тексту также - Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы заявлением об оспаривании решения ФАС России N 223-ФЗ-08/15 от 19.01.2015 в части признания ОАО "ОЭЗ" нарушившим ч. 1 ст. 2, п. 4 ч. 1 ст. 3, п. 3 ч. 9 ст. 4, п. 1,7,9,13 ч. 10 ст. 4 ФЗ от 18.07.11 N 223-ФЗ и передачи должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалов дела от 19.01.2015 N 223-ФЗ-08/15 для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Решением арбитражного суда г. Москвы от 31.07.2015 заявленные ОАО "ОЭЗ" требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда ОАО "ОЭЗ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Полагает, что решение антимонопольного органа принято с нарушением норм материального права; суд не применил закон не подлежащий применению, а также неправильно определил обстоятельства, имеющие значение для дела; выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Представители третьих лиц, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явились. При указанных обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе разъяснений, данных в п.5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 г. N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело в отсутствие указанных лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив все представленные в деле доказательства, выслушав представителей заявителя и ответчика, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 13.01.2015 в ФАС России поступила жалоба ФГУП "ГУ "Инстрой" при Спецстрое России" на действия Заказчика при проведении открытого конкурса на право заключения договора на выполнение работ по завершению строительства объектов энергетического комплекса: Объект N 1 - "Электроснабжение первого пускового комплекса второй очереди строительства ОЭЗ ППТ "Липецк" в Грязинском районе Липецкой области (1 этап); Объект N 2 - "ПС-220 кВ "Казинка" на территории ОЭЗ ППТ "Липецк" в Грязинском районе Липецкой области" (N 381К-02/2014) (извещение N 31401734717) (далее - Конкурс).

На основании указанной жалобы ФАС России 19.01.2015 рассмотрела дело N 223-ФЗ-08/15.

По итогам рассмотрения указанного дела ФАС России приняла Решение, которым признала жалобу ФГУП "ГУ "Инстрой" при Спецстрое России" необоснованной.

Вместе с тем, Комиссия ФАС России, руководствуясь частью 17 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", признала в действиях Заказчика нарушение части 1 статьи 2, пункта 4 части 1 статьи 3. пункта 3 части 9 статьи 4, пункта 1, 7, 9, 13 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Не согласившись с указанным решением, вынесенным ФАС России N 223-ФЗ- 08/15 от 19.01.2015, посчитав его необоснованным и не соответствующим действующему законодательству в части, Общество обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для дела обстоятельства, применил нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал правомерный вывод об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

Срок на подачу заявления об оспаривание ненормативных правовых актов, решений и действий государственных органов, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно посчитал соблюденным.

В соответствии со статьей 6 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее -Закон N 223-ФЗ, Закон о закупках) контроль за соблюдением требований названного Федерального закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Согласно части 10 статьей 6 Закон N 223-ФЗ установлены случаи, в которых участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг по правилам Закона N 223-ФЗ.

Процедура рассмотрения жалоб участников закупок по Закону N 223-ФЗ предусмотрена статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) и Приказом ФАС России от 18.01.2013 N 17/13, которым утвержден Порядок рассмотрения жалоб на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг.

ФАС России при принятии Решения выполняла свои функции (полномочия) по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, возложенные на нее законодательством, в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

К неизмерямым требованиям к участникам закупочных процедур можно отнести те требования, содержание которых не может быть формализовано и однозначно понятно для всех потенциальных участников закупки, требования, которые не могут быть документально подтверждены и (или) не могут применяться в равной степени ко всем участникам закупочной процедуры.

Принцип отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки представляется составной частью предусмотренного в пункте 2 части 1 статьи 3 Закона 223-ФЗ принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ в извещении о закупке должны быть указаны, в том числе требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Согласно подпункту 1 пункта 6.1.4 Документации при рассмотрении заявок на участие в Конкурсе участник закупки не допускается комиссией к участию в закупке в случае непредоставления документов, определенных документацией о закупке, либо наличия в таких документах недостоверных и (или) противоречивых сведений об участнике закупки или о закупаемых товарах, работах, услугах.

В соответствии с подпунктом 15.4 пункта 13 Информационной карты Документации в составе заявки участник Конкурса должен представить справку о материально-технических ресурсах (в табличной форме), сведения о наличии у участника закупки производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ, являющихся предметом закупки (копии документов, подтверждающих право собственности и/или аренды на производственные мощности, технологическое оборудование и др.).

В соответствии с подпунктом 16 пункта 13 Информационной карты Документации в составе заявки участник Конкурса должен представить другие документы по усмотрению участника закупки.

Вместе с тем, из Документации не представляется возможным сделать однозначный вывод о том какие конкретно разрешительные документы (в том числе, лицензии, свидетельства), подлежат обязательному включению в состав заявки на участие в Конкурсе, какие материально-технические ресурсы участника Конкурса являются необходимыми для выполнения работ, являющихся предметом Конкурса, какая репутация участника Конкурса признается Заказчиком как положительная.

В Документации отсутствует закрытый перечень документов, которые необходимо представить для подтверждения их соответствия установленным требованиям (подпункт 16 пункта 13 Информационной карты Документации). Учитывая изложенное, данные действия Заказчика нарушают требования пункта 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что никто из участников, в том числе потенциальных, не был ограничен в допуске к участию в закупке, ни одному из участников не было отказано в допуске к участию в закупке по причине установления неизмеряемого требования не свидетельствует об отсутствии в действиях Заказчика нарушения требования пункта 4 части 1 статьи 3, части 1 статьи 2, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, а также соблюдения принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки при проведении.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона N 223-ФЗ целями регулирования указанного закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 данной статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также -закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В силу части 2 статьи 1 Закона N 223-ФЗ указанный закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

Согласно части 1 статьи 2 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Частью 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ предусмотрено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: 1) информационная открытость закупки; 2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; 3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; 4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Согласно пунктам 12, 13 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе: критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке; порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Согласно пункту 21 Информационной карты Конкурсной Документации оценка и сопоставления заявок на участие в Конкурсе осуществляется по критериям "цена договора" (значимость - 40 %), "качество работ и квалификация участника конкурса" (значимость - 60 %).

Порядком оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, являющимся неотъемлемой частью Документации (далее - Порядок оценки), установлено, что при оценке и сопоставлении заявок на участие в конкурсе по критерию "качество работ и квалификация участника конкурса" комиссия вправе оценивать деловую репутацию участника Конкурса, наличие у участника Конкурса опыта выполнения работ, наличие у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых ресурсов, наличие сети филиалов, представительств, иных обособленных подразделений и иные показатели, необходимые для выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом договора, в том числе квалификацию работников участника Конкурса, наличие соответствующей системы управления, позволяющей участнику закупки занимать соответствующие позиции в различных рейтингах, в частности наличие сертификата, подтверждающего соответствие системы менеджмента качества участника закупки требованиям стандарта ИСО 9001.

Для оценки заявок на участие в конкурсе по критерию "качество работ и квалификация участника конкурса" каждой заявке выставляется значение от 0 до 100 баллов.

В соответствии с пунктом 2.4 Порядка оценки при оценке заявок на участие в Конкурсе по критерию "качество работ и квалификация участника конкурса" наибольшее количество баллов присваивается заявке с лучшим, по мнению комиссии, предложением по качеству работ и квалификации участника Конкурса.

При этом, из Порядка оценки следует, что при оценке заявки по критерию "качество работ и квалификация участника конкурса" учитываются сведения, отраженные в Форме N 3 Приложения N 2 к Заявке на участие в конкурсе "Предложение о качестве работ и сведения о квалификации участника конкурса" (далее - Форма N3).

Формой N 3 установлено, что предложение о качестве работ и сведения о квалификации участника Конкурса должно содержать "сведения о квалификации участника конкурса, деловой репутации участника конкурса, наличии у участника конкурса опыта выполнения работ, оказания услуг, наличии у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых ресурсов, соответствии системы менеджмента качества требованиям стандарта ИСО 9001 и иных показателях, необходимых для выполнения работ, являющихся предметом договора (сведения представляются в виде справки с информацией по каждому параметру и подтверждаются документально, в подтверждение данных сведений прикладываются копии документов согласно пп. 14, 15 п. 13 раздела II "Информационная карта конкурса" конкурсной документации).".

Установленный Заказчиком порядок оценки заявок не позволяет объективно выявить лучшее условие выполнения договора, поскольку в Конкурсной документации не установлено, на основании каких именно показателей Конкурсная комиссия производит оценку заявок по критерию "качество работ и квалификация участника конкурса", не определен алгоритм проставления баллов в диапазоне между минимальным и максимальным баллами.

Суд первой инстанции пришел к верному выводу о наличии в действиях заявителя нарушений пункта 13 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ не находит своего подтверждения.

Как следует из Документации, Извещения предметом Конкурса является завершение строительства объектов энергетического комплекса.

В соответствии с частью 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объём, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Согласно части 6 статьи 52 ГрК РФ лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии, в том числе, с проектной документацией.

В соответствии с частью 2 статьи 48 ГрК РФ проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства.

Таким образом, строительство, реконструкция, капитальный ремонт объекта капитального строительства осуществляется на основании проектной документации, которая содержит показатели, связанные с определением соответствия выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Отсутствие в документации о закупке требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ, в том числе отсутствие проектной документации, приводит к невозможности формирования участником закупочной процедуры предложения по исполнению контракта, в том числе, в части расчёта цены и объёмов работ по строительству.

В соответствии с пунктом 3 части 9 статьи 4 Закона о закупках в извещении о закупке должен быть указан предмет договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг.

Согласно пункту 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Таким образом, строительство объекта капитального строительства осуществляется на основании проектной документации, которая содержит показатели, связанные с определением соответствия выполняемых работ, потребностям заказчик.

В соответствии с пунктом 6 Информационной карты Документации требования к качеству, техническим характеристикам работ, требования к результатам работ, и иные показатели, связанные с определением соответствия выполняемых работ потребностям Заказчика установлены в соответствии с проектом договора и технической частью, являющимися неотъемлемой частью Документации. Вместе с тем, на официальном сайте в составе Документации размещен только перечень видов закупаемых работ.

В соответствии с пунктом 5.2.3 проекта договора Заказчик обязуется передать проектную документацию подрядчику в срок не более 10 рабочих дней с даты подписания договора.

Учитывая изложенное, отсутствие в Документации в полном объеме сведений об объеме работ, являющихся предметом Конкурса, требований к качеству, техническим характеристикам закупаемых работ, к результатам работ приводит к невозможности формирования участниками Конкурса заявки на участие в Конкурсе, в том числе в части формирования ценового предложения, что является нарушением пункта 3 части 9 статьи 4, пункта 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Согласно части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе: сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота) (пункт 5 части 10 статьи 4 Закона о закупах), порядок формирования цены договора (цены лота) (с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей) (пункт 7 части 10 статьи 4 Закона о закупах).

В соответствии с пунктом 4 Информационной карты Документации порядок формирования начальной (максимальной) цены договора установлен в соответствии с проектом договора и технической частью, являющимися неотъемлемой частью Документации.

Учитывая, что проектно-сметная документация, на основании которой должны выполняться работы, являющиеся предметом Конкурса, на официальном сайте в составе Документации не размещена, Документация не отражает порядок формирования начальной (максимальной) цены договора, заключаемого по итогам Конкурса.

В настоящем случае у Заказчика имелась возможность размещения документов на сайте размером превышающем 2 ГБ путем архивирования данных документов. Заявителем не представлено доказательств невозможности сжатия данных документов до размера, не превышающего 2 ГБ, путем архивирования через различные программы архиватора, а также доказательств того, что документы, необходимые для размещения на Официальном сайте, были размещены в формате, позволяющим сохранение в наименьшем размере.

Указанное обстоятельство подтверждается в том числе письмом Федерального казначейства от 30.06.2015 N 10-06-03/40 о возможности размещения заказчиками информации в виде файлов, размер которых превышает 2 ГБ, согласно которому для размещения на Официальном сайте документов большого размера, необходимо с помощью программы архиватора запаковать документ в виде многотомного архива, где каждый файл архива не превышает 50 мегабайт и отдельно подписывается при публикации.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что оспариваемое решение N 223-ФЗ-08/15 от 19.01.2015 ФАС России принято ответчиком в рамках его компетенции с соблюдением норм закона, не препятствует осуществлению деятельности заявителя и не нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах арбитражный апелляционный суд полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 31 июля 2015 года по делу N А40-72817/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.А. Москвина

Судьи

С.М. Мухин И.Б. Цымбаренко