Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 октября 2015 г. N 09АП-42318/15

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 24 февраля 2016 г. N Ф05-223/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

26 октября 2015 г.

Дело N А40-148987/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 15 октября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 октября 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бекетовой И.В.,

судей Каменецкого Д.В., Свиридова В.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Сатаевым Д.Ш.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ОАО "Дагестанская энергосбытовая компания", ОАО "Ингушэнерго", ОАО "Каббалкэнерго", ОАО "Карачаево-Черкесскэнерго", ОАО "Севкавказэнерго" и ОАО "Нурэнерго"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 23.07.2015 по делу N А40-148987/2014 (17-1266), принятое судьей Поляковой А.Б.,

по заявлению 1) ОАО "Дагестанская энергосбытовая компания", 2) ОАО "Ингушэнерго", 3) ОАО "Каббалкэнерго", 4) ОАО "Карачаево-Черкесскэнерго", 5) ОАО "Севкавказэнерго", 6) ОАО "Нурэнерго"

к ФАС России

третье лицо: Ассоциация "НП "Совет Рынка"

о признании недействительными решения и предписания,

при участии:

от заявителей:	1) Закатаев А.О. по дов. от 12.01.2015, 2) Закатаев А.О. по дов. от 12.01.2015, 3) Закатаев А.О. по дов. от 12.01.2015, 4) Закатаев А.О. по дов. от 12.01.2015, Тюпа С.В. по дов. от 12.01.2015, 5) Закатаев А.О. по дов. от 12.01.2015, Воронин М.М. по дов. от 12.01.2015, 6) Хатаев М.З. по дов. от 20.05.2015;
от ответчика:	Полещук Н.Г. по дов. от 12.12.2014, Шимкус М.А. по дов. от 03.08.2015;
от третьего лица:	Незадоров В.А. по дов. от 31.12.2014, Бондарцов С.Н. по дов. от 05.03.2015;

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Дагестанская энергосбытовая компания", Открытое акционерное общество "Ингушэнерго", Открытое акционерное общество "Каббалкэнерго", Открытое акционерное общество "Карачаево-Черкесскэнерго", Открытое акционерное общество "Севкавказэнерго" и Открытое акционерное общество "Нурэнерго" (далее - ОАО "Дагестанская энергосбытовая компания", ОАО "Ингушэнерго", ОАО "Каббалкэнерго", ОАО "Карачаево-Черкесскэнерго", ОАО "Севкавказэнерго", ОАО "Нурэнерго", заявители) обратились в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением признании недействительными (незаконными) решения и предписания Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (далее - ФАС России, ответчик) от 01.09.2014 по делу N 1-00-55/00-21-14 в связи с установлением в действиях заявителей факта нарушения ими требований ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "Защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), выразившимся в злоупотреблением доминирующим положением вследствие завышения указанными лицами плановых объемов потребления электрической энергии на сутки вперед.

Определениями Арбитражного суда г.Москвы от 20.10.2014, от 22.10.2014, от 15.12.2014 арбитражные дела N А40-148982/2014, N А40-148987/2014, NА40-191473/2014, NА40-1391473/2014 и А40-149417/2014 были объединены в одно производство под NА40-148987/2014.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 23.07.2015 вышеуказанные требования оставлены без удовлетворения, поскольку суд пришел к выводу о соответствии оспариваемых ненормативных правовых актов антимонопольного органа требованиям закона, не влекущих для заявителей неблагоприятных последствий нарушения их прав и охраняемых законом интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом ОАО "Дагестанская энергосбытовая компания", ОАО "Ингушэнерго", ОАО "Каббалкэнерго", ОАО "Карачаево-Черкесскэнерго", ОАО "Севкавказэнерго" и ОАО "Нурэнерго" обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобами, в которых просят отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Согласно доводам обратившихся с жалобами лиц, изложенные в решении выводы не соответствуют обстоятельствам дела, приобщенные к делу доказательства исследованы не в полном объеме, нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции неправильно.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

ОАО "Нурэнерго" представило суду письменные пояснения относительно доводов поданной им апелляционной жалобы в порядке ст.81 АПК РФ. ФАС России представлен письменный мотивированный отзыв на апелляционные жалобы заявителей в порядке ст.262 АПК РФ.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представители заявителей в полном объеме поддержали доводы поданных апелляционных жалоб, указав на наличие оснований для отмены обжалуемого судебного акта, а также изложив свою правовую позицию по делу, просили отменить решение суда первой инстанции, поскольку считают его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представители ответчика, а также третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - Ассоциация "НП "Совет Рынка" поддержали обжалуемое решение, доводы апелляционной жалобы, а также содержащиеся в ней требования посчитали необоснованными и не подлежащими удовлетворению, изложили свою правовую позицию по делу, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении требований апелляционной жалобы - отказать.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ.

Как установлено судом и следует из материалов рассматриваемого дела, 15.11.2012 на заседании Наблюдательного совета НП "Совет рынка" был рассмотрен вопрос "О ценовых стратегиях на ОРЭМ" (протокол N 35/2012 от 15.10.2012, вопрос за N 10), по итогам которого антимонопольный орган запросил у Ассоциации "НП "Совет Рынка" информацию для его исследования.

По результатам представленной Ассоциацией "НП "Совет Рынка" информации (письмо N СР-02-13-1459 от 29.03.2013) ФАС России усмотрела в действиях заявителей, являющихся группой лиц, проведения стратегии на оптовом рынке электрической энергии и мощности, направленной на увеличение равновесных цен на электроэнергию на рынке на сутки вперед и возбудила дело N 1-00-55/00-21-14.

По итогам рассмотрения собранных материалов и сведений, комиссия ФАС России на основании решения по делу N 1-00-55/00-21-14 от 01.09.2014 признала заявителей виновными в нарушении ими требований антимонопольного законодательства, а также законодательства о защите конкуренции, поскольку факт сговора указанных лиц по манипулированию ценами на электроэнергию на рынке нашел свое документальное подтверждение.

На основании положений ст.50 Закона N 135-ФЗ заявителям выдано предписание N N 1-00-55/00-21-14 от 01.09.2014 о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Полагая, что вышеуказанные решение и предписание ФАС России не соответствуют требованиям закона и влеку неблагоприятные правовые последствия в виде нарушения прав и охраняемых законом интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, заявители обратились в суд в порядке главы 24 АПК РФ.

Согласно системному толкованию ст.13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п.6 Постановления Пленума Верхового Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив имеющиеся доказательства, выслушав пояснения и аргументы представителей лиц, участвующих в деле, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены (изменения) решения Арбитражного суда г.Москвы от 23.07.2015 по делу N А40-148987/2014 в связи со следующим.

В соответствии с положениями п.1 ст.22 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением органами государственной власти субъектов Российской Федерации антимонопольного законодательства.

В силу ст.44 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган рассматривает поступающие заявление или материалы и в ходе рассмотрения последних вправе запрашивать у физических или юридических лиц, государственных органов, органов местного самоуправления с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в указанных заявлении или материалах.

Согласно п.1 и п.5.3.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N331 "Об утверждении положения о федеральной антимонопольной службе" (далее - Положение) Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации антимонопольного законодательства; за действиями, которые совершаются с участием или в отношении субъектов естественных монополий и результатом которых может являться ущемление интересов потребителей товара, в отношении которого применяется регулирование, либо сдерживание экономически оправданного перехода соответствующего товарного рынка из состояния естественной монополии в состояние конкурентного рынка; за соблюдением требований обеспечения доступа на рынки услуг естественных монополий и оказанием услуг субъектами естественных монополий на недискриминационных условиях.

В силу п. 5.3.6 Положения Федеральная антимонопольная служба проводит проверку соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами и физическими лицами, получает от них необходимые документы и информацию, объяснения в письменной или устной форме, а также возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

В силу возложенных полномочий ответчик на основании ст.23 Закона N 135-ФЗ возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства; выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в том числе о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции; о прекращении нарушения правил недискриминационного доступа к товарам; о прекращении недобросовестной конкуренции; о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства.

Таким образом, оспариваемое решение антимонопольного органа принято с учетом предоставленных ему полномочий в связи с рассмотрением им дела N 1-00-55/00-21-14 по признакам нарушения требований законодательства о защите конкуренции.

Мотивируя принятие оспариваемого ненормативного правового акта, антимонопольный орган исходил из того, что заявителями, выступившими в роли группы лиц, были нарушены требования ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ.

Частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ установлен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Согласно правовой позиции, изложенной в п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30, исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона N 135-ФЗ для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

В свою очередь суд равно как и антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.

В соответствии с дефиницией п.1 ч.1 ст.5 Закона N 135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Для доказательства доминирующего положения хозяйствующего субъекта необходимо проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды и определение долей участников рынка.

Критерии и особенности установления доминирующего положения субъектов оптового рынка электрической энергии и мощности определены нормами Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", в соответствии с ч.3 ст.25 которого доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц), если доля приобретаемой или потребляемой электрической энергии и (или) мощности в границах соответствующей зоны свободного перетока превышает 20 процентов.

В рамках дела N 1-00-55/00-21-14 о нарушении антимонопольного законодательства ответчиком в связи с необходимостью установления факта доминирующего положения группы лиц: ОАО "Дагестанская энергосбытовая компания", ОАО "Ингушэнерго", ОАО "Каббалкэнерго", ОАО "Карачаево-Черкесскэнерго", ОАО "Севкавказэнерго", ОАО "Нурэнерго" был проведен анализ состояния конкурентной среды на данном товарном рынке в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (утв. приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220). Итогам анализа явилось составление аналитического отчета, содержащего описание порядка определения географических и продуктовых границ рассматриваемого товарного рынка.

Как установлено в ходе рассмотрения дела N 1-00-55/00-21-14 ОАО "Дагестанская энергосбытовая компания", ОАО "Ингушэнерго", ОАО "Каббалкэнерго", ОАО "Карачаево-Черкесскэнерго", ОАО "Севкавказэнерго", ОАО "Нурэнерго", будучи группой лиц, осуществляло свою деятельность в первой ценовой зоне оптового рынка электрической энергии и мощности в границах зон свободного перетока (далее СЗП) "Кавказ" и "Махачкала".

По состоянию на 2012 год в СЗП "Кавказ" входят территории следующих субъектов Российской Федерации: Республика Ингушетия, Кабардино-Балкарская Республика, Карачаево-Черкесская Республика, Республика Северная Осетия-Алания, Чеченская Республика, Ставропольский край; в СЗП "Махачкала" - территория Республики Дагестан.

Согласно перечню гарантирующих поставщиков, который ведет ФСТ России, гарантирующие поставщики группы лиц осуществляют свою деятельность на территории следующих субъектов Российской Федерации: Республика Ингушетия, Кабардино-Балкарская Республика, Карачаево-Черкесская Республика, Республика Северная Осетия-Алания, Чеченская Республика и Республика Дагестан.

По данным НП "Совет рынка" в СЗП "Кавказ" суммарная доля потребления в 2012 году ОАО "Ингушэнерго", ОАО "Каббалкэнерго", ОАО "Карачаево-Черкесскэнерго", ОАО "Нурэнерго", ОАО ОАО "Севкавказэнерго" по электрической энергии составила 44,7%, по мощности - 46,5%; в СЗП "Махачкала" суммарная доля потребления в 2012году ОАО "Дагестанская энергосбытовая компания" по электрической энергии составила 97,7%, по мощности - 97,7%.

В данную группу лиц, помимо гарантирующих поставщиков - ОАО "Каббалкэнерго", ОАО "Ингушэнерго", ОАО "Карачаево-Черкесскэнерго", ОАО "Севкавказэнерго", ОАО "Нурэнерго", входит более ста хозяйствующих субъектов.

С учетом вышеуказанных норм права и установленных ФАС России фактических обстоятельств антимонопольный орган пришел к выводу о том, что заявители по рассматриваемому делу

ОАО "Каббалкэнерго", ОАО "Ингушэнерго", ОАО "Карачаево-Черкесскэнерго", ОАО "Севкавказэнерго", ОАО "Нурэнерго", входящие в одну группу лиц, занимают доминирующее положение по потреблению электрической энергии и мощности в СЗП "Кавказ", ОАО "Дагестанская энергосбытовая компания" - в СЗП "Махачкала".

Согласно п.62 Правил оптового рынка электрической энергии и мощности, утвержденных постановлением Правительства РФ N 1172 от 27.12.2010 (далее - Правила рынка) до 1 января 2015 года с функционирующими в отдельных частях 5 ценовых зон оптового рынка, состоящих из территорий субъектов Российской Федерации по перечню согласно приложению N 3 к настоящим Правилам, гарантирующими поставщиками - участниками оптового рынка регулируемые договоры заключаются в ценовых зонах субъектами оптового рынка - производителями электрической энергии и мощности, определенными федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов.

Республика Дагестан, Республика Ингушетия, Кабардино-Балкарская Республика, Карачаево-Черкесская Республика, Республика Северная Осетия-Алания, Чеченская Республика входят в перечень территорий ценовых зон оптового рынка, для которых устанавливаются особенности функционирования оптового и розничного рынков (Приложение N 3 к Правилам рынка).

Согласно п.64 Правил рынка покупателям, функционирующим в отдельных частях ценовых зон, сверх объемов электрической энергии, поставляемых и оплачиваемых по регулируемым договорам для населения, по регулируемым договорам поставляется электрическая энергия в объемах, соответствующих объемам электрической энергии, определенным для них в прогнозном балансе на очередной период регулирования, за вычетом объемов электрической энергии для поставки населению и (или) приравненным к нему категориям потребителей, определенных для них в указанном прогнозном балансе.

Соответствующие объемы электрической энергии, поставляемые и оплачиваемые по регулируемым договорам, сверх объемов электрической энергии, поставляемых и оплачиваемых по регулируемым договорам для населения, для целей компенсации потерь электрической энергии в электрических сетях увеличиваются на 3 процента.

С учетом указанных норм для зоны действия участников группы лиц, осуществляющих свою деятельность, в том числе по регулируемым договорам, предусмотренным п.62 Правил рынка, установлены особенности функционирования оптового и розничного рынков.

Из информации, представленной Ассоциацией "НП "Совет Рынка" в отношении группы лиц (гарантирующих поставщиков), в установленный Комиссией период имело место существенное завышение планового потребления электрической энергии относительно фактического потребления в случаях, когда объем потребления был ниже объема, приобретаемого в рамках регулируемых договоров.

По данным НП "Совет рынка" превышение планового потребления над фактическим любым участником оптового рынка - потребителем электрической энергии, в том числе гарантирующим поставщиком (ГП) на рынке на сутки вперед (далее РСВ) может привести к востребованию более дорогой части ценового предложения и, как следствие, росту равновесных цен РСВ.

На основании полученных от Ассоциации "НП "Совет Рынка" данных о плановом и фактическом потреблении электрической энергии в отношении каждого участника группы лиц были составлены графики, показывающие статистику отклонений (разницу между плановым и фактическим потреблением), из которых следует, что участники группы лиц допускали в установленный Комиссией период завышение планового потребления электрической энергии.

Согласно п.127 Правил рынка конкурентный отбор для балансирования системы производится в форме расчета объемов производства электрической энергии на генерирующем оборудовании, установленная генерирующая мощность которого составляет не менее 5 МВт, и объемов потребления на энергопринимающих устройствах участников с регулируемым потреблением на час поставки электрической энергии, а также цен продажи (покупки) отклонений в указанный час.

Участник оптового рынка покупает электрическую энергию по результатам конкурентного отбора заявок для балансирования системы в размере отклонения, соответствующего снижению объема производства (увеличению объема потребления).

Комиссией также было установлено, что участники группы лиц продают электрическую энергию по результатам конкурентного отбора заявок для балансирования системы в размере отклонения, соответствующего снижению объема потребления.

Согласно графику 7 следует, что цена покупки электрической энергии по РД в среднем в 2,53 раза меньше цены продажи электрической энергии на балансирующем рынке (БР) и в 3,5 раза меньше цены покупки электрической энергии на балансирующем рынке.

Согласно графику 8 участники группы лиц увеличивают объемы продажи электрической энергии на балансирующем рынке и увеличивают положительный экономический эффект, одновременно уменьшая объемы покупки электрической энергии на балансирующем рынке за установленный Комиссией период.

По информации Ассоциации "НП "Совет Рынка" при проведении конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед завышение плановых объемов потребления электрической энергии участниками оптового рынка - потребителями электрической энергии по сравнению с фактическим потреблением также приводит к росту равновесных цен ввиду востребованности более дорогой части ценового предложения.

При этом Ассоциацией "НП "Совет Рынка" представлен подробный расчет экономических последствий от указанных действий группы лиц. Согласно полученной информации, переплата потребителей электрической энергии в Первой ценовой зоне на РСВ вследствие указанных отклонений участников группы лиц составила 1,362 млрд. руб.

Комиссией ФАС России на основании положений ст.41.1 Закона N 135-ФЗ. правомерно исключен из периода интервал с 01.01.2011 по 31.08.2011; в периоде также не учтены следующие месяцы, значения отклонений участников группы лиц в которых были близки или меньше значений отклонений ГП 1 ЦЗ: ОАО "Дагестанская энергосбытовая компания": ноябрь 2011 г.; ОАО "ИНГУШЭНЕРГО": ноябрь - декабрь 2011 г. февраль 2012 г., август 2012 г.; ОАО "Каббалкэнерго": ноябрь - декабрь 2012 г.; ОАО "Карачаево-Черкесскэнерго": февраль 2012 г.; ОАО "Севкавказэнерго": август 2012 г., декабрь 2012 г.; ОАО "Нурэнерго": декабрь 2012 г.

Доводы подателя апелляционной жалобы о том, то указанных хозяйствующих субъектов ошибочно и неправомерно признают группой лиц рассмотрен и отклонен коллегией арбитражного апелляционного суда по мотиву своей несостоятельности.

Под группой лиц надлежит рассматривать совокупность физических и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам, указанным в ч.1 ст. 9 Закона N 135-ФЗ.

Антимонопольные органы рассматривают группу лиц как единый хозяйствующий субъект при определении экономических показателей, в частности, при установлении доминирующего положения (рыночной силы) группы лиц. В этом случае доля группы определяется как сумма долей хозяйствующих субъектов, действующих на одном товарном рынке и составляющих одну группу лиц.

В случае если хозяйствующий субъект занимает на рынке определенного товара долю в размере более 20% его положение признается доминирующим без установления качественных критериев, указанных в ч.1 ст.5 Закона N 135-ФЗ.

Презумпция доминирующего положения доли в размере 20% действует до тех пор, пока в определенных законом случаях не будет установлено, что, несмотря на занимаемую долю, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Как следует из положений ч.2 ст.9 Закона N 135-ФЗ устанавливаемые им запреты на действия (бездействия) хозяйствующего субъекта, хозяйствующих субъектов распространяются также и на действия (бездействия) группы лиц.

При этом, в силу положений ч.2 ст.9 Закона N 135-ФЗ на каждого участника группы лиц возлагается обязанность воздерживаться от совершения антиконкурентных действий в случаях, установленных настоящим Законом. Правомерное поведение лица исключает возможность признания его злоупотребляющим доминирующим положением.

Хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, имеет возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара. К общим условиям обращения товара относятся, в том числе сложившиеся на рынке цены, а также механизм их формирования.

Цена в рыночных условиях формируется на основе баланса спроса и предложения, а хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, имеет возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара.

Как подтверждается материалами рассматриваемого дела, участники группы лиц, независимо друг от друга завышали плановое потребление электрической энергии относительно фактического, и в связи с этим имели возможность извлекать дополнительный экономических эффект из торговли на балансирующем рынке.

При этом следует учитывать, что участникам группы лиц вменяется именно нарушение ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ, подразумевающее за собой злоупотребление доминирующим положением на рынке, а вовсе не антиконкурентные соглашения (ст.11 Закона N 135-ФЗ).

В связи с изложенным, коллегия арбитражного апелляционного суда пришла к выводу о законности и обоснованности оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа, поскольку факт нарушения ОАО "Дагестанская энергосбытовая компания", ОАО "Ингушэнерго", ОАО "Каббалкэнерго", ОАО "Карачаево-Черкесскэнерго", ОАО "Севкавказэнерго" и ОАО "Нурэнерго" требований ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ нашел свое документальное подтверждение по результатам исследования и оценки материалов дела N 1-00-55/00-21-14.

Доводы подателей апелляционных жалоб о неправильном применении судом первой инстанции норм материального права не нашли своего подтверждения в ходе судебного разбирательства. Ошибочных выводов суда первой инстанции коллегией не обнаружено, судом первой инстанции применены те положения закона, которые необходимы для обоснования конкретных выводов по данному делу. Решение суда по настоящему делу является законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, в удовлетворении требований апелляционной жалобы заявителей следует отказать и оставить обжалуемый судебный акт в силе.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 23.07.2015 по делу N А40-148987/2014 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Д.В. Каменецкий В.А. Свиридов