Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2015 г. N 11АП-12664/15

город Самара

27 октября 2015 г.

А72-11636/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 20 октября 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 октября 2015 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Туркина К.К.,

судей Деминой Е.Г., Морозова В.А..

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бикташевой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "Авангардстрой" на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 31 июля 2015 года по делу N А72-11636/2013 (судья Малкина О.К.),

по иску общества с ограниченной ответственностью "Авангардстрой", (ОГРН 1027301485452), г. Ульяновск к обществу с ограниченной ответственностью "ТехСервис-М", (ОГРН 1027301177056), г. Ульяновск;

по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "ТехСервис-М", г. Ульяновск к обществу с ограниченной ответственностью "Авангардстрой", г. Ульяновск о взыскании 3 575 000 руб. 00 коп. неустойки; третьи лица: общество с ограниченной ответственностью ЧОП "ОмегаПлюс", г. Ульяновск, закрытое акционерное общество "Ульяновскнефтепродукт", г. Ульяновск, общество с ограниченной ответственностью "СимбирскСтройСервис", г. Ульяновск,

с участием:

от общества с ограниченной ответственностью "Авангардстрой" - представитель Голов В.М. (доверенность от 27.08.2015), представитель Попова Т.В. (доверенность),

от иных лиц, участвующих в деле - представители не явились, извещены надлежащим образом

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Авангардстрой" обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "ТехСервис -М" о взыскании 4 687 307 руб.48 коп. основного долга.

Определением Арбитражного суда Ульяновской области от 12.09.2013 в порядке ст. 51 АПК РФ удовлетворено ходатайство истца о привлечении к участию в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора ООО ЧОП "ОмегаПлюс".

Определением Арбитражного суда Ульяновской области от 13.11.2013 в порядке ст. 51 АПК РФ удовлетворено ходатайство ответчика о привлечении к участию в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора ООО "Симбирскстройсервис".

Определением Арбитражного суда Ульяновской области от 11.02.2014 принято к производству встречное исковое заявление о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Авангардстрой" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ТехСервис -М" 3 575 000 коп. неустойки.

Определением Арбитражного суда Ульяновской области от 03.03.2014 в порядке ст. 51 АПК РФ удовлетворено ходатайство ответчика о привлечении к участию в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора ЗАО "Ульяновскнефтепродукт".

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 03.09.2014 исковые требования удовлетворены частично, встречные исковые требования удовлетворены частично.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.01.2015 решение Арбитражного суда Ульяновской области от 03.09.2014, принятое по делу N А72-11363/2013, отменено и принят новый судебный акт - исковые требования удовлетворены частично, встречные исковые требования удовлетворены частично.

Определением Арбитражного суда Ульяновской области от 27.01.2015 заявление Общества с ограниченной ответственностью "Авангардстрой" об обеспечительных мерах оставлено без удовлетворения.

Определением Арбитражного суда Ульяновской области от 28.01.2015 заявление Общества с ограниченной ответственностью "Авангардстрой" об обеспечительных мерах оставлено без удовлетворения.

28.01.2015 по Постановлению Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.01.2015 выданы исполнительные листы серия ФС 000234496, ФС 000234497, ФС 000234694, ФС 000234499, ФС 000234498.

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 31.03.2015 решение Арбитражного суда Ульяновской области от 03.09.2014 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.01.2015 по делу N А72-11363/2013 отменены и дело направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию Арбитражного суда Ульяновской области.

Определением Арбитражного суда Ульяновской области от 15.04.2015 суд указанное дело принял к производству.

Решением суда первой инстанции от 31.07.2015 г., по делу N А72-11636/2013 исковые требования Общества с ограниченной ответственностью "Авангардстрой" оставлены без удовлетворения.

Встречные исковые требования Общества с ограниченной ответственностью "Тех Сервис-М" удовлетворены.

Взыскано с Общества с ограниченной ответственностью "Авангардстрой" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Тех Сервис-М" 430 000 руб. 00 коп. -неустойку, 16 600 руб. - в возмещение расходов по госпошлине.

Взыскано с Общества с ограниченной ответственностью "Авангардстрой" в доход федерального бюджета 46 437 руб. 00 коп. госпошлины.

Взыскано с Общества с ограниченной ответственностью Авангардстрой" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "СимбирскСтройСервис" 5 000 руб. 00 коп. - в возмещение расходов по госпошлине.

Взыскано с Общества с ограниченной ответственностью с "Авангардстрой" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "СОЭКС-УТПП" 11 000 руб. денежные средства за проведение экспертизы.

Исполнительные листы выданы после вступления решения в законную силу.

Перечислены с депозитного счета Арбитражного суда Ульяновской области денежные средства в размере 120 000 руб. 00 коп. Обществу с ограниченной ответственностью "СОЭКС-УТПП".

Обществу с ограниченной ответственностью "Тех Сервис-М" выдана справка на возврат из федерального бюджета 29 275 руб. 00 коп. госпошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Авангардстрой" обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Ульяновской области от 31.07.2015 г. и принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что суд первой инстанции не правомерно установил, что не было необходимости приобретать по договору N 121/п материалы на сумму 592491 руб. данный вывод не правомерен в связи с тем, что ни одна из сторон не заявила в период поставки о расторжении договора и, следовательно, истец выполнял взятые на себя обязательства, при чем материалы заказывались заранее. При этом суд не учёл, что все указанные материалы использованы в ремонте, это видно из материалов экспертизы и в представленных фотографиях. Ответчик не представил документы, подтверждающие выполнение работ третьими лицами. Также заявитель ссылается на то, что судом первой инстанции не приняты работы выполненные истцом по договору N 31/11. По мнению заявителя, судом не дана оценка актам скрытых работ по которым ответчиком подписаны акты скрытых работ и ответчику и третьему лица по одним и тем же видам работ. Заявитель ссылается на то, что обязательства ответчика по заключенным договорам не выполнены в полном объеме. Заказчик не передал подрядчику всю необходимую техническую документацию для выполнения работ. Также суд первой инстанции делая неправомерные выводы, удовлетворил встречные исковые требования ответчика о взыскании неустойки за невыполнение работ в срок. Заявитель так же считает, что суд не принял во внимание, что обе стороны по делу должны предоставлять доказательства, а именно что ответчиком не были представлены доказательства выполнения работ, которые они оплатили третьему лицу в виде строительной документации необходимой для подписания формы КС-2, КС-3. Судом первой инстанции не приняты во внимание пояснения истца о том, что акт выполненных работ является актом, изготовленным повторно. Заявитель ссылает на то, что судом первой инстанции не дана оценка заключенного договора между ответчиком и истцом.

Ответчик по первоначальному иску и третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, явку представителей в суд не обеспечили.

Суд, руководствуясь статьями 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассматривает дело и апелляционную жалобу в отсутствии неявившихся лиц.

В судебном заседании представители заявителя жалобы поддержали жалобу по доводам в ней изложенным, заявили ходатайство о вызове свидетелей, которые, по мнению представителей, могут подтвердить виды, объем и сроки выполнения работ.

Суд отказал у удовлетворения ходатайства, т.к. данные доказательства не будут являться допустимыми в силу требований ст. 68 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Материалами дела подтверждается, что 18.10.2012 между ООО "ТехСервис-М" (Заказчик) и ООО "Авангардстрой" (Подрядчик) заключен договор подряда N 121/П, согласно которому Подрядчик обязуется выполнить работы по строительству учебно-тренинговой базы г. Ульяновск, Засвияжский район, ул. Азовская, 60, а Заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Пунктом 3.1 договора N 121/П от 18.10.2012 и локальными сметными расчетами N 517, N 512, N 504, N 524, N 527, N 525, N 526, N 523, N 521 стороны согласовали стоимость работ - 10 750 000 руб. 00 коп.

Пунктом 4.1 договора N 121/П от 18.10.2012 и графиком производства строительно-монтажных работ установлены календарные сроки выполнения работ: начало работ - 18.10.2012, окончание работ - 31.03.2013.

31.10.2012 между ООО "ТехСервис-М" (Заказчик) и ООО "Авангардстрой" (Подрядчик) заключен договор подряда N 31/11, согласно которому Подрядчик обязуется выполнить работы по строительству АЗК N 87 на км 806+700 автомобильной дороги М-5 "Урал", Ульяновская область, Николаевский район, а Заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Согласно сайту http://www.rosneft.ru (Ульяновск) АЗК-87 имеет адрес Ульяновская обл., Николаевский р-н, пос. Вязовой, в 1786 м на юго-запад от дома по ул. Мира, 130.

Пунктом 3.1 договора и локальными сметными расчетами N 510, N 528, N 514, N 522, N 513, N 506 стороны согласовали стоимость работ - 25 000 000 руб. 00 коп.

Пунктом 4.1 договора и графиком производства строительно-монтажных работ установлены календарные сроки выполнения работ: начало работ - 31.10.2012, окончание работ - 30.06.2013.

Статья 702 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Подрядчиком по договору N 121/П (Азовская,60) выполнены и приняты заказчиком работы на 6617451 руб. 65 коп., что подтверждается актами, подписанными заказчиком без замечаний N525 от 27.02.2013 (на установку окон) на 398 293,47 руб., N524 от 12.03.2013 на 118617,16 руб., N521 от 27.02.2013 на 343963,52 руб., N527 от 27.02.2013 на 204937,34 руб., N526 от 27.02.2013 на 191237,86 руб., N523 от 27.02.2013 на 147253,65 руб., N517 от 27.02.2013 на 1410701,58 руб., N512/2 от 06.02.2013 на 1328193,56 руб., N512/1 от 21.12.2012 на 1198537,35 руб., N504 от 28.11.2012 на 1275716,29 руб.

Оплата со стороны ответчика составила 6 230 000 руб. 00 коп.

По расчету истца задолженность составила 979 942 руб.78 коп., в том числе 387 451 руб. 78 коп. - по выполненным работам (акты подписаны), 592 491 руб. - по завезенным материалам.

Подрядчиком по договору N 31/11 (АЗК N 87) выполнены и приняты заказчиком работы на 8 315 732 руб.27 коп.

Подрядчиком по договору N 31/11 (АЗК N 87) выполнены и не приняты работы на 1 910 888 руб. 46 коп. по актам N 543 от 05.06.2012 на 266762,60 руб., N 544 от 05.06.2014 на 234462,46 руб., N 545 от 05.06.13 на 4810,86 руб., N 546 от 05.06.2013 на 123558,98 руб., N547 от 05.06.2013 на 824 235,90 руб., N548 от 05.06.2013 на 316 581,02 руб., N549 от 05.06.2013 на 140 476,64 руб.

Оплата со стороны ответчика составила 7 204 258 руб., что ответчиком не оспорено.

По расчету истца задолженность ответчика составила 3 707 362 руб. 00 коп., в том числе 1 111 474 руб. 27 коп. - по выполненным работам (акты подписаны), 1 910 888 руб. 46 коп. по выполненным работам (акты не подписаны), 685 000 руб. 00 коп. - по завезенным материалам.

Как пояснил истец, в мае 2013 заказчик перестал допускать подрядчика на объект для производства работ, от приемки работ по актам отказался.

В претензиях от 25.05.2013 истец потребовал оплатить задолженность по договору 121/п в сумме 979 942 руб. 78 коп. и по договору N 31/11 в сумме 3 707 362 руб. коп., в связи с закрытием доступа к строительной площадке.

Ответчик в письме, не содержащем даты составления, на претензии истца, в том числе от 25.05.2013, указывает на то, что акты не могут быть приняты ввиду того, что работы выполнены не истцом, а третьими лицами, ООО "Авангардстрой" допустило значительные нарушения сроков, в связи с чем, может быть взыскана неустойка.

Как следует из материалов дела, по договору N 121/П (Азовская,60) выполнены и приняты заказчиком работы на 661 7451 руб. 65 коп., оплачено 6 230 000 руб. 00 коп., задолженность составила 387 451 руб. 65 коп.

По договору N 31/11 (АЗК N 87) выполнены и приняты заказчиком работы на 8 315 732 руб.27 коп., оплачено 7 204 258 руб., задолженность составила 1 111 474 руб. 27 коп.

В пункте 1 статьи 407 Кодекса предусмотрено, что обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Надлежащее исполнение прекращает обязательство (пункт 1 статьи 408 Кодекса).

В силу пункта 2 статьи 408 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор, принимая исполнение, обязан по требованию должника выдать ему расписку в получении исполнения полностью или в соответствующей части.

В материалы дела представлены расписки от 21.03.2013 на сумму 1 050 000 руб. и от 11.04.2013 на сумму 1 100 000 руб., в соответствии с которыми ООО "Авангардстрой" получен аванс на строительство АЗС N 87. Денежные средства получены лично директором Головым А.В.

Директор истца по первоначальному иску факт получения денежных средств не отрицал, но в суде первой инстанции пояснил, что указанный аванс он получил как частное лицо от ЗАО "Ульяновскнефтепродукт" на достройку другой АЗС - в р.п. Новоспасское Ульяновской области.

Однако, суд апелляционной инстанции не принимает данные доводы ввиду следующего.

Из представленных расписок прямо следует, что они получены по объекту АЗС N 87.

Кроме того, ответчиком представлены в материалы дела расходные кассовые ордера от 20.03.2013 N 27, от 10.04.2013 N 39. подтверждающие выдачу денежных средств из кассы предприятия.

Истец доказательств наличия иных обязательств, по которым были бы перечислены денежные средства по распискам, в материалы дела не представил.

Довод заявителя жалобы о том, что организации должны рассчитываться через расчетный счет не принимается, поскольку этот факт не подтверждает нереальность хозяйственной операции.

Отказ от подписания и оплаты предъявленных Подрядчиком ко взысканию работ мотивирован выполнением спорных работ третьим лицом - ООО "СимбирскСтройСервис".

При этом Заказчиком в материалы дела представлены договор от 25.05.2013, заключенный между Заказчиком и ООО "СимбирскСтройСервис" в качестве подрядчика, в соответствии с условиями которого ООО "СимбирскСтройСервис" обязуется выполнить работы по завершению строительства АЗК N 87, здания УТБ по адресу ул. Азовская, 60, с ценой работ, определяемых на основании актов формы КС-2 и КС-3 (т.4, л.д. 73-91).

Согласно представленным в материалы дела актам по форме КС-2, справок по форме КС-3 ООО "СимбирскСтройСервис" в период с 01.06.2013 по 21.10.2013 были выполнены работы на общую сумму 15 413 721 руб. 54 коп., подписанные ответчиком и третьим лицом без замечаний и возражений (т. 4, л.д. 92-54), также для проведения экспертизы представлены акты скрытых работ,

В соответствии со ст. 711, 720 ГК РФ основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии со ст. 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Заказчик не лишен права оспаривать качество, объем и стоимость выполненных работ.

Согласно ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

По ходатайству истца судом первой инстанции была назначена судебная экспертиза. Перед экспертом поставлены вопросы:

1)Соответствует ли объем фактически выполненных строительных работ, указанный подрядчиком в документах представленных истцом?

2)Возможно ли установить объем выполненных работ истцом или третьим лицом, претендующим на этот же объем, являются ли работы указанные в актах идентичными?

3) если возможно определить, кем выполнены спорные работы, то в каком объеме и стоимости выполнены работы истцом.

Экспертные организации сообщили о возможности проведения экспертизы по поставленным вопросам.

Из экспертного заключения по первому вопросу следует: объем фактически выполненных строительных работ на объектах соответствует объема работ выполненных истцом согласно представленных на экспертизу актов о приемке работ по форме КС-2, подписанных заказчиком ООО "ТехСервис - М";

по второму, третьему вопросу: в связи с тем, что общий журнал работ (КС-6), журнал учета выполненных работ (КС-6а), журнал бетонных работ, журнал сварочных работ, журнал по гидроизоляции, антикоррозийной защите, окраске стальных конструкций, журнал входного контроля поступающих материалов на объекты не были представлены на экспертизу, установить объем выполненных работ истцом или третьим лицом не предоставляется возможным.

Экспертом установлен перечень идентичных работ, выполненных истцом и ООО "СимбирскСтройСервис".

В судебном заседании суда первой инстанции в порядке ч.2 ст.55 АПК РФ были опрошены эксперты Беляков Сергей Николаевич и Белякова Татьяна Владимировна, которые пояснили, что ввиду отсутствия вышеперечисленных документов, а также отсутствия проектной документации, провести обмер для установления фактического объема выполненных работ не представляется возможным.

Эксперты выразили мнение о том, что наличие подписи заказчика в акте свидетельствует о принятии работ, следовательно, об их фактическом выполнении.

Определением суда от 16.06.2014 назначена дополнительная экспертиза, поставлены вопросы:

1. Эксперту сравнить работы ООО "Авангардстрой" и ООО "СимбирскСтройСервис" (пересекающиеся) с проектом по АЗК N 87, определить фактически выполнены работы только одним из подрядчиков или, возможно, и истцом и ООО "СимбирскСтройСервис".

2. Соответствует ли объем строительных материалов, отраженных в актах ООО "СимбирскСтройСервис" объемам выполненных работ (соотносятся ли объемы работ с указанными в актах материалами) в части щебня (Николаевский район), отделочного материала и минеральной ваты (ул. Азовская).

Из экспертного заключения следует, что по первому вопросу дать ответ не представилось возможным ввиду отсутствия документов. По второму вопросу в акте N 18/2 от 25.07.2013ООО "СимбирскСтройСервис" установлен материал заказчика -песок 2337,5 куб.м. в акте N 18/2 от 25.07.2013.

Как следует из таблиц 15, 16, экспертного заключения эксперты установили идентичные работы, выполненные истцом и третьим лицом.

Субподрядчик ООО "Авангардстрой" на сумму 1 910 888 руб. 46 коп. по актам:

- N 543 от 05.06.2012 на 266 762,60 руб. - устройство полов (уплотнение грунта щебнем, устройство подстилающих слоев песчаных, устройство бетонных полов),

- N 544 от 05.06.2014 на 234 462,46 руб. - установка перегородок из ГВЛ, штукатурные работы (оштукатуривание поверхностей, устройство перегородок, из ГВЛ),

- N 545 от 05.06.13 на 4 810,86 руб. - земляные работы под навес, разработка грунта в отвал экскаваторами, доработка вручную, засыпка траншей и котлованов, уплотнение грунта, засыпка вручную пазух котлованов,

- N 546 от 05.06.2013 на 123 558,98 руб. - фундаменты под навес (устройство бетонной подготовки, устройство ж/б фундаментов под колонны объемом до 3 м3, установка анкерных болтов, гидроизоляция боковая обмазочная битумная в 2 слоя),

- N 547 от 05.06.2013 на 824 235,90 руб. - металлоконструкции навеса (монтаж м/к колонн, монтаж м/к балок покрытия, монтаж прочих деталей из сортовой стали, окраска металлических огрунтованных поверхностей эмалью ПФ-115),

- N 548 от 05.06.2013 на 316 581,02 руб. - засыпка песком заезда и выезда (устройство подстилающих и выравнивающих слоев основания из песка,

- N 549 от 05.06.2013 на 140 476,64 руб. - аккумулирующая емкость дождевых сточных вод: (разработка грунта в отвал, доработка грунта вручную, устройство основания песчаного под емкость, монтаж емкости, гидроизоляция боковая обмазочная битумная в 2 слоя, огрунтовка металлических поверхностей за 1 раз битумной грунтовкой, засыпка траншей бульдозерами, засыпка вручную пазух котлована, уплотнение грунта трамбовками.

Идентичные виды работ были выполнены ООО "СимбирскСтройСервис" по актам N 1/3 от 30.06.2013 на сумму 352 685,40 руб., N1/3 от 30.06. 2013 на сумму 258 740,35 руб., N 1/2 от 30.06. 2013 на сумму 9 964,58 руб., 1/2 от 30.06. 2013на сумму 70 769,84 руб., N 1/2 от 30.06. 2013 на сумму 721 545,24 руб., N 1/1 от 30.06. 2013 на сумму 368 458,93 руб., N 1/4 от 30.06. 2013 на сумму 119 626,59 руб.

Таким образом, эксперт, обладающий специальными техническим познаниями в облаем строительства сделал обоснованный, ничем не опровергнутый вывод о фактическом выполненных работ ООО "СимбирскСтройСервис", основываясь на имеющихся в материалах дела документах.

Кроме того, пунктом 2.20 договора подряда предусмотрено, что "акт о приемке выполненных работ, форма N КС-2 составляется на основании данных Журнала учета выполненных работ (форма N КС-6а)".

В силу п. 11.1. договоров подряда с момента начала работ и до завершения "Подрядчик" ведет журнал производства работ на русском языке. Форма журнала согласовывается "Заказчиком" и "Подрядчиком" и соответствует типовой межотраслевой форме N КС-6, утвержденной постановлением Росстатагентства России от 11.11.1999 N 100.

Общий журнал работ (КС-6), журнал учета выполненных работ (КС-6а), журнал бетонных работ, журнал сварочных работ, журнал по гидроизоляции, антикоррозийной защите, окраске стальных конструкций, журнал входного контроля поступающих материалов на объекты не были представлены на экспертизу.

Таким образом, представленными двусторонними актами с третьим лицом, выводами экспертного заключения, письменным отзывом ООО "СимбирскСтройСервис" доказано, что спорный объем работ выполнен третьим лицом, и отказ ООО "ТехСервис-М" от подписания односторонних актов на сумму 1 910 888 руб. 46 коп. является при таких обстоятельствах обоснованным.

Кроме того, согласно исковому заявлению и материалам дела допуск подрядчика на строительные площадки был прекращен 10.05.2013, что ставит под сомнение доводы истца о доказанности факта выполнения подрядчиком работ по представленным односторонним актам, поскольку согласно им работы выполнялись в период по 05.06.2013, в том числе по одному из актов с 10.05.2013.

Акт о приемке выполненных работ N 513 составлен 05.06.2013, отчетный период по 20.05.2013 (т.3 л.д.71).

Кроме того, в деле имеется акт о приемке выполненных работ с таким же номером и датой, но с другим им отчетным периодом по 24.05.2013 (т.3 л.д. 76).

Периоды работ указанные в актах КС-2 не совпадают с периодами работ, указанными справках КС-3. Во всех справках КС-3 указан период работ с 10.05.2013 г. по 05.06.2013 г., то ест период, в который доступ к строительной площадке по утверждению самого же истца был закрыт.

Истец также просил взыскать стоимость завезенного на объекты материала:

- по договору 121/п на 592491 руб.: каркас УРСА по накладной N У000003673 от 12.04.2013 на сумму 26932 руб., пароизоляция для стен кровли и Ондутис, дюбель, влаго - ветроизоляция для стен по накладной N У000003825 от 16.04.2013 на 12464 руб.50 коп., алюминиевые композитные панели "WINBOND" на сумму 496400 руб. 92 коп. по накладной N 62 от 06.03.2013, маты УРСА на сумму 24796,16 руб. по накладной NУ000005136 от 20.05.2013, маты УРСА, дюбель для крепления теплоизоляции, дюбель с шурупом по накладной NУ000005132 от 20.05.2013 на 20422,08 руб., профиль потолочный на 11476,29 руб. по накладной от 31.05.2013 N1118.

Вопреки доводам жалобы, поскольку не доказана и необходимость приобретения Подрядчиком материалов для выполнения работ после 10.05.2013, во взыскании стоимости товара, приобретенного по накладным N У000005136 от 20.05.2013, N У000005132 от 20.05.2013 на 20422,08 руб., от 31.05.2013 N 1118 на общую сумму 56 694 руб. 53 коп. отказано также правомерно.

По договору N 31/11 (АЗК N 87) истец просил взыскать стоимость грязного щебня на сумму 600000 руб., в подтверждение представлены договор N 36 от 15.04.2013, спецификация на поставку песчано - гравийной смеси, товарная накладная N 189 от 15.05.2013 на сумму 600000 руб. на 2000 тонн и 111 рейсов доставки, один лист транспортной накладной и стоимость пожарного резервуара на 85000 руб. согласно накладной N163 от 22.04.2013 (т.3).

Во взыскании стоимости грязного щебня на сумму 600 000 руб. отказано также правомерно, поскольку отсутствует необходимость в щебне как материале, необходимом для производства предусмотренных договором работ, и использования его при строительстве.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Гражданского кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, мотивы принятия или отказа в принятии доказательств отражает в судебном акте.

Исковые требования составляют 4 687 307 руб. 48 коп. С учетом произведенной оплаты в сумме 2 150 000 руб. (расписки), обоснованном отказе в принятии невыполненных работ на сумму 1 910 888 руб. 46 коп., стоимости материалов, завезенных на объекты после 10.05.2013 на сумму 56 694 руб. 53 коп., стоимости грязного щебня на сумму 600 000 руб., исковые требования ООО "Авангардстрой" удовлетворению не подлежат.

Поскольку Подрядчиком были нарушены сроки выполнения работ, заказчиком были предъявлены встречные исковые требования о взыскании 3 575 000 руб. 00 коп. неустойки за нарушение срока выполнения работ, в том числе: по договору N 121/п в размере 1 075 000 руб. 00 коп. за период просрочки с 31.03.2013 по 21.01.2014, по договору N 31/11 в размере 2 500 000 руб. 00 коп. за период просрочки с 30.06.2013 по 21.01.2014. В ходе рассмотрения дела истец (по встречному иску) уточнил исковые требования, в соответствии с которым просит взыскать неустойку за период с 01.04.2013 по 10.05.2013 в размере 430 000 руб. 00 коп. по договору N 121/п.

Пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что неустойкой признается определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Абзацем 2 пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если иное не установлено законом, иными правовыми актами, или не предусмотрено договором, подрядчик несёт ответственность за нарушение как начального и конечного срока, так и промежуточных.

В соответствии с пунктом 14.3 договора предусмотрено, что при задержке сдачи объекта свыше 30 дней Подрядчик уплачивает неустойку (пеню) в размере 0,1% договорной стоимости объекта за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательства, при этом общая сумма неустойки не может превышать 10% от договорной стоимости.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Из материалов дела явствует, что ООО "Авангардстрой" нарушило, предусмотренный п.4.1. договора, срок выполнения работ - 31.03.2013.

По расчету ООО "ТехСервис - М" неустойка составила за период с 01.04.2013 по 10.05.2013 - 430 000 руб. 00 коп.

Проверенный расчет неустойки является верным, поскольку соответствует установленным обстоятельствам, условиям договора и нормам закона.

Встречные исковые требования являются обоснованными.

Таким образом, доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, который всесторонне исследовав материалы и обстоятельства дела, дал им надлежащую правовую оценку. При этом отсутствуют нарушения или неправильное применения норм материального права, нарушения или неправильное применения норм процессуального права, которые привели или могли привести к принятию неправильного решения.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 31 июля 2015 года по делу N А72-11636/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Авангардстрой" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

К.К. Туркин

Судьи

Е.Г. Демина В.А. Морозов