Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26 октября 2015 г. N 07АП-9262/15

г. Томск

26 октября 2015 г.

Дело N А03-9427/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 19 октября 2015 г.

Полный текст постановления изготовлен 26 октября 2015 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бородулиной И.И.

судей Марченко Н.В., Усаниной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Карташовой Н.В. без использования средств аудиозаписи

при участии: без участия,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Стройэталонинвест" и Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю

на решение Арбитражного суда Алтайского края

от 13 августа 2015 года по делу N А03-9427/2015 (судья Трибуналова О.В.)

по заявлению Комитета по управлению муниципальной собственностью города Барнаула (ИНН 2202000060, ОГРН 1022201770381), г. Барнаул,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (ИНН 2221022528, ОГРН 1022201518547), г. Барнаул,

с участием в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: общества с ограниченной ответственностью "Стройэталонинвест", г. Барнаул, общества с ограниченной ответственностью "АлтайИнжиниринг", г. Барнаул,

о признании незаконным решения от 28.04.2015 по делу N 164/15,

УСТАНОВИЛ:

Комитет по управлению муниципальной собственностью города Барнаула (далее - Комитет, заявитель) обратился в Арбитражный суд Алтайского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (далее - УФАС России по Алтайскому краю, антимонопольный орган) об оспаривании решения от 28.04.2015 N 164/15 о нарушении законодательства о контрактной системе.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Стройэталонинвест" (далее - ООО "Стройэталонинвест") и общество с ограниченной ответственностью "АлтайИнжиниринг" (далее - ООО "АлтайИнжиниринг")

Решением от 13.08.2015 Арбитражного суда Алтайского края заявленное требование удовлетворено.

В апелляционной жалобе УФАС России по Алтайскому краю, ссылаясь на нарушение норм материального права, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, просит состоявшийся судебный акт отменить, принять по делу новый судебный акт.

По мнению антимонопольного органа, признание судом действий заказчика по направлению проекта контракта технической ошибкой не является верным поскольку, закон не запрещает в пределах установленного срока размещать и (или) изменять проекты документов, а исчисление сроков должно осуществляется исходя из положений Гражданского кодекса, с момента совершения последних действий заказчиком, следовательно, поскольку 15.04.2015 заказчиком повторно направлен проект контракта, окончание срока подписания приходится на 20.04.2015.

Указывает, что неустойка (штраф, пеня) не может быть оплачена за счет средств банковской гарантии, поскольку является неосновным обязательством по контракту, исполнение которого обеспечено банковской гарантией. Исходя из содержания проекта контракта заказчику не требовалось обеспечения иных обязательств кроме возмещения убытков заказчика, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств по контракту.

ООО "Стройэталонинвест" так же подана апелляционная жалоба, в которой, ссылаясь на нарушение норм материального права, несоответствие выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела, просит состоявшийся судебный акт отменить, принять новое решение.

В обоснование доводов жалобы указывает, что срок подписания контракта зависит от даты размещения проекта контракта, следовательно, ООО "Стройэталонинвест" не нарушило срок его подписания.

Исходя из текста банковской гарантии, условий ее размещения, требований к банку-гаранту, и иных требований, установленных статьей 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Федеральный закон N 44-ФЗ) все обязательства согласно представленной банковской гарантии, а именно возмещение убытков заказчика, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, обеспечены ООО "Стройэталонинвест".

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

В отзыве на апелляционные жалобы Комитет и ООО "АлтайИнжиниринг" просят оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения дела (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 АПК РФ), не обеспечили явку своих представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции в порядке части 6 статьи 121, частей 3 и 5 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ счёл возможным рассмотреть дело в отсутствие участников процесса.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта Арбитражного суда Алтайского края в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 13.03.2015 по результатам электронного аукциона N 0317300301915000090 "Выполнение работ по капитальному ремонту сети канализации от краевой клинической больницы до ул. Широкая просека" ООО "Стройэталонинвест" признано победителем.

Муниципальным заказчиком по указанному аукциону является Комитет.

В единой информационной системе 16.03.2015 был размещен итоговый протокол, 19.03.2015 победителю направлен муниципальный контракт N 2015.0090.

ООО "Стройэталонинвест" 24.03.2015 вернуло контракт без подписи с протоколом разногласий.

Заказчик направил контракт победителю 25.03.2015 с учетом замечания, указанного в протоколе.

30.03.2015 в 23:09 ООО "Стройэталонинвест" направил протокол разногласий с иными замечаниями.

Ввиду не подписания контракта со стороны подрядчика в установленный срок, равно как и непредставления в указанный срок обеспечения исполнения контракта 31.03.2015, победитель аукциона признан Комитетом уклонившимся от заключения контракта.

По результатам рассмотрения жалобы ООО "Стройэталонинвест" решением антимонопольного органам от 08.04.2015 действия заказчика признаны незаконными. Комитету выдано предписание в течение трех дней, начиная с 10 апреля 2015, рассмотреть протокол разногласий и разместить доработанный проект контракта либо повторно разместить в единой информационной системе проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона.

Исполнения предписание антимонопольного органа, Комитет отменил протокол об уклонении победителя от заключения контракта по итогам аукциона в электронной форме от 31.03.2015 и 10.04.2015 доработанный проект контракта N 2015.0090 на выполнение работ по капитальному ремонту сети канализации от краевой клинической больницы до ул. Широкая просека, с указанием в отдельном документе причины отказа учесть частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания, направлен для подписания обществу "Стройэталонинвест".

15.04.2015 в 17:00 [GMT+3 Москва, Волгоград] ООО "Стройэталонинвест" прикрепило на площадке банковскую гарантию, при этом контракт им подписан только 16.04.2015 в 10:47 [GMT +3 Москва, Волгоград].

Общество признано Комитетом нарушившим срок подписания контракта.

Кроме того, по результатам рассмотрения представленной банковской гарантии N БГ 090106631-2015, выданной 15.04.2015 Акционерным Обществом К2 Банк и опубликованной в реестре банковских гарантий на сайте zakupki.gov.ru 16 апреля 2015 года заказчиком принято решение об отказе в принятии банковской гарантии по основаниям, предусмотренным пунктах 2 - 3 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе.

21.04.2015 между комитетом и ООО "АлтайИнжиниринг" заключен муниципальный контракт.

ООО "Стройэталонинвест" обжаловало действия заказчика в антимонопольный орган.

Решением УФАС России по Алтайскому краю от 28.04.2015 жалоба ООО "Стройэталонинвест" признана обоснованной, действия заказчика, выразившиеся в нарушении части 13 статьи 70, части 5 статьи 96 Закона о контрактной системе, неправомерными.

Считая решение УФАС России по Алтайскому краю незаконным и нарушающим его права и законные интересы в сфере экономической деятельности, Комитет обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что Комитет правомерно признал ООО "Стройэталонинвест" уклонившимся от подписания контракта, кроме того представленная банковская гарантия не обеспечивает ООО "Стройэталонинвест" своих обязательств по контракту, так как содержит ограничение ответственности гаранта лишь размером суммы убытков по контракту.

Апелляционный суд поддерживает выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198 АПК РФ основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются с 01.01.2014 Федеральным законом N 44-ФЗ, которым в том числе установлен единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Статья 70 Федерального закона N 44-ФЗ устанавливает порядок заключения контракта по результатам электронного аукциона.

Так, согласно части 2 статьи 70 Федерального закона N 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта.

Согласно части 3 статьи 70 Федерального закона N 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

В соответствии с частью 4 статьи 70 Федерального закона N 44-ФЗ победитель электронного аукциона, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 настоящей статьи, размещает в единой информационной системе протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона. При этом победитель такого аукциона, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов.

В силу части 5 статьи 70 Федерального закона N 44-ФЗ в течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронного аукциона в единой информационной системе в соответствии с частью 4 настоящей статьи протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в единой информационной системе доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона. При этом размещение в единой информационной системе заказчиком проекта контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона допускается при условии, что победитель такого аукциона разместил в единой информационной системе протокол разногласий в соответствии с частью 4 настоящей статьи не позднее чем в течение тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона.

В течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе документов, предусмотренных частью 5 настоящей статьи, победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, или предусмотренный частью 4 настоящей статьи протокол разногласий (часть 6 статьи 70 Федерального закона N 44-ФЗ).

В течение трех рабочих дней с даты размещения в единой информационной системе проекта контракта, подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронного аукциона, и предоставления таким победителем обеспечения исполнения контракта заказчик обязан разместить контракт, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, в единой информационной системе (часть 7 статьи 70 Федерального закона N 44-ФЗ).

Согласно части 13 статьи 70 Закона о контрактной системе победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

Как установлено судом первой инстанции, 10.04.2014 Комитет исполнил предписание контролирующего органа, отменив протокол об уклонении победителя от заключения контракта по итогам аукциона в электронной форме от 31.03.2015 и 10.04.2015 доработанный проект контракта N 2015.0090 на выполнение работ по капитальному ремонту сети канализации от краевой клинической больницы до ул. Широкая просека с указанием причин отказа учесть частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания направлен для подписания обществу "Стройэталонинвест".

Таким образом, ООО "Стройэталонинвест" должно было разместить в единой информационной системе проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица до 15.04.2015.

15.04.2015 в 17:00 [GMT+3 Москва, Волгоград] ООО "Стройэталонинвест" прикрепил на площадке банковскую гарантию, не подписав проект контракта.

ООО "Стройэталонинвест" подписан контракт только 16.04.2015 в 10:47 [GMT +3 Москва, Волгоград].

На основании вышеизложенного суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о нарушении ООО "Стройэталонинвест" срока подписания проекта контракта.

Доводы апелляционных жалоб об отсутствии в законе запрета в пределах установленного срока на размещение и (или) изменение проектов документов, исчисление сроков в соответствии с положениями Гражданского кодекса, с момента совершения последних действий заказчиком, то есть с 15.04.2015 - даты повторного направления заказчиком проекта контракта, окончание срока подписания 20.04.2015, правомерно отклонены судом первой инстанции.

Доказательств того, что размещенный 15.04.2015 проект контракта представляет собой изменённый либо доработанный проект контракта, апеллянтами в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не представлено, равно как и не представлено доказательств того, что размещенный 15.04.2015 проект контракта отличался по своему содержанию от проекта, размещенного 10.04.2015.

Закон о контрактной системе, четко регламентирующий порядок размещения и подписания контракта, не содержит возможности его повторного размещения (за исключением случаев размещения доработанного проекта контракта при рассмотрении протокола разногласий либо повторного размещения в единой информационной системе проекта контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона) и, как следствие, не предусматривает возможности продления срока заключения контракта.

Наличие или отсутствие технической ошибки в виде повторного размещения контракта в рассматриваемом случае не влияет на обязанность лица, ставшего победителем, по своевременному его подписанию в пределах срока, предусмотренного Гражданским кодексом Российской Федерации и Законом о контрактной системе.

Таким образом, арбитражный суд приходит к выводу о том, что Комитет правомерно признал ООО "Стройэталонинвест" уклонившимся от подписания контракта.

Частями 1 и 3 статьи 96 Закона о контрактной системе предусмотрено, что заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

Согласно части 4 статьи 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В случае не предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта (часть 5 статьи 96 Закона о контрактной системе).

Пунктом 6.1 контракта предусмотрено, что способами обеспечения исполнения Контракта является банковская гарантия, выданная банком и соответствующая требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе и требованиям пункта 6.8 контракта или внесение денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется подрядчиком самостоятельно.

Пунктом 6.6 контракта предусмотрено, что по контракту должны быть обеспечены обязательств подрядчика по возмещению убытков заказчика, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств по контракту, а также обязанность по выплате неустойки (штрафа, пени), возврату аванса и иных долгов, возникших у подрядчика перед заказчиком.

Представленная ООО "Стройэталонинвест" банковская гарантия содержит ограничение ответственности гаранта лишь размером суммы убытков по контракту (в части непокрытых неустойкой) и не касается исполнения обществом основного обязательства, а также и обязанностей общества, например, по уплате неустойки или возврату аванса, как это закреплено в контракте.

С учетом указанных обстоятельств довод антимонопольного органа о том, что неустойка (штраф, пеня) не может быть оплачена за счет средств банковской гарантии, поскольку не является основным обязательством по контракту, исполнение которого обеспечено банковской гарантией, правового значения не имеет.

Отсутствие в банковской гарантии условий, свидетельствующих об обеспечении банком надлежащего исполнения обществом основного обязательства по контракту является достаточным основанием для отказа обществу в заключении данного контракта.

Факт несоответствия представленной обществом банковской гарантии условиям конкурсной документации и требованиям действующего законодательства установлен.

В этой связи у суда первой инстанции отсутствовали основания для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Доводы апелляционных жалоб не опровергают выводы, содержащиеся в обжалуемом решении суда первой инстанции, а выражают лишь несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены законно принятого судебного акта.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционных жалоб, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Алтайского края от 13.08.2015 по делу N А03-9427/2015 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Стройэталонинвест" и Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

И.И. Бородулина

Судьи

Н.В. Марченко Н.А. Усанина