Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2015 г. N 15АП-3576/15 (ключевые темы: доходы федерального бюджета - договор поставки - накладная - волонтеры - односторонний порядок)

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2015 г. N 15АП-3576/15

город Ростов-на-Дону

27 октября 2015 г.

дело N А32-7294/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 20 октября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 октября 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Барановой Ю.И.

судей В.В. Ванина, О.А.Ереминой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Айдинян Т.Г.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "ДАШстрой": представитель Киселев В.Ю. по доверенности от 26.01.2015 г., паспорт (до перерыва); представитель Чиндяскин Н.А. по доверенности от 16.10.2014 г., паспорт;

от общества с ограниченной ответственностью "Строй-Олимп": представитель Чакрян А.А. по доверенности от 30.06.2015 г., паспорт

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ДАШстрой" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 13.01.2015 по делу N А32-7294/2014 по иску общества с ограниченной ответственностью "ДАШстрой" к ответчику - обществу с ограниченной ответственностью "Строй-Олимп" о взыскании задолженности по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Строй-Олимп" к обществу с ограниченной ответственностью "ДАШстрой" при участии третьего лица - Временного управляющего ООО "ДАШстрой" о взыскании денежных средств принятое в составе судьи Баганиной С.А.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ДАШстрой" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Строй-Олимп" о взыскании 542 036 117,63 руб. долга.

Ответчик возражал против удовлетворения заявленных исковых требований, предъявил встречный иск о взыскании 410 299 633 руб., в том числе 222 000 000 руб. неосновательного обогащения по договору N 17/09/12 от 17.09.2012, 98 500 000 руб. по договору N 10/11/12 от 10.11.2012, 89 799 633 руб. долга по договору поставки.

Заявил ходатайство об уточнении встречных исковых требований, просил взыскать 258 296 153,55 руб. долга.

Определением от 29.12.2014 ходатайство судом удовлетворено.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечен временный управляющий ООО "ДАШстрой" Шатохин Виктор Александрович.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 13.01.2015 по первоначальному иску: в удовлетворении ходатайства третьего лица о назначении повторной судебной экспертизы отказано. С общества с ограниченной ответственностью "Строй-Олимп" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ДАШстрой" взыскано 124 778 854,50 руб. долга. В остальной части иска отказано. В удовлетворении требования о возмещении 50 000 руб. расходов на оплату услуг представителя отказано. С ООО "Строй-Олимп" в доход федерального бюджета взыскано 46 040 руб. госпошлины. С общества с ограниченной ответственностью "ДАШстрой" взыскано в доход федерального бюджета 153 960 руб. госпошлины. СООО "Строй-Олимп" в пользу ООО "Южная оценочная компания "Эксперт" взыскано 116 055 руб. стоимости услуг эксперта. С общества с ограниченной ответственностью "ДАШстрой" в пользу ООО "Южная оценочная компания "Эксперт" взыскано 33 945 руб. стоимости услуг эксперта.

По встречному иску: ходатайство истца об уменьшении суммы иска удовлетворено. С общества с ограниченной ответственностью "ДАШстрой" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строй-Олимп" 257 791 160,02 руб. долга. В остальной части иска отказано. С общества с ограниченной ответственностью "ДАШстрой" в доход федерального бюджета взыскано 199 600 руб. госпошлины. С ООО "Строй-Олимп" в доход федерального бюджета взыскано 400 руб. госпошлины.

В результате зачета первоначального и встречного исков выданы исполнительные листы: на взыскание с общества с ограниченной ответственностью "ДАШстрой" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строй-Олимп" 257 791 160,02 руб. долга; на взыскание с ООО "Строй-Олимп" в доход федерального бюджета 46 440 руб. госпошлины; на взыскание с общества с ограниченной ответственностью "ДАШстрой" в доход федерального бюджета 200 000 руб госпошлины; на взыскание с ООО "Строй-Олимп" в пользу ООО "Южная оценочная компания "Эксперт" 103 590 руб. стоимости услуг эксперта; на взыскание с общества с ограниченной ответственностью "ДАШстрой" в пользу ООО "Южная оценочная компания "Эксперт" 46 410 руб. стоимости услуг эксперта.

Не согласившись с указанным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "ДАШстрой" обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил изменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Так как, ООО "ДАШстрой" в материалы дела были представлены акты форм КС-2, КС-3, как подписанные сторонами, так и подписанные заявителем в одностороннем порядке, не общую сумму 668 534 698, 39 руб. В материалы дела представлена экспертиза, согласно которой работы на общую сумму 668 534 698, 39 руб. фактически выполнены. В материалах дела отсутствует только доказательства выполнения работ на сумму 348 255 843, 89 руб. Таким образом, заявитель полагает, что суд должен был сделать вывод о выполнении работ на сумму 668 534 698, 39 руб. ООО "ДАШстрой", так как другой стороной данное обстоятельство не оспорено. Кроме того, заявитель считает, что зачета по правилам ст. 410 ГК РФ в отношениях ООО "ДАШстрой" и ООО "Строй-Олимп" быть не может, отношения между ними регулируются процессуальным законодательством, исполнительный лист в любом случае должен быть предъявлен в рамках дела о банкротстве ООО "ДАШстрой". Более того, заявление ООО "Строй-Олимп" о зачете в адрес заявителя не направлялось. Указал, что суд первой инстанции вышел за пределы заявленных ООО "Строй-Олимп" исковых требований в размере 258 296 153, 55 руб., фактически взыскав 382 570 014, 52 руб. Ответчик несет последствия уточнения требований. Просил назначить повторную экспертизу по делу. Не доказано выполнение работ иной организацией.

Определением 28.05.2015 г. суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам, предусмотренным для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

На основании определения Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 октября 2015 года судьи Чотчаева Б.Т. на судью Еремину О.А. в связи с нахождением судьи Чотчаева Б.Т. в трудовом отпуске.

В соответствии с частью 2 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после замены судьи дело рассматривается сначала.

По ходатайству о проведении повторной экспертизы в суде апелляционной инстанции стороны пояснили следующее.

Непосредственный заявитель ходатайства о проведении экспертизы ООО "ДАШстрой" указал, что ранее перечислил на депозитный счет 15-го арбитражного апелляционного суда сумму 450 000 руб. только при условии назначения судом экспертизы в экспертную организацию ООО "СтройТехЭксперт", при этом указал, что имеется письмо от этой организации датированное 22.12.2014 г. (ранее направленное в суд первой инстанции) (л.д. 131, т.4). Актуальную информацию о данной экспертной организации, экспертах, представитель общества представить отказался. Указал, что если суд определит выбрать иную организацию, предложенную другой стороной, общество категорически требует возврата денежных средств с депозитного счета суда.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Строй-Олимп" в судебном заседании представил сведения об альтернативных экспертных учреждениях, но указал, что в свою очередь оплату за экспертизу проводить не намерен.

На основании изложенного, ходатайство о назначении повторной экспертизы, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку заявитель не представил актуальные (на день рассмотрения апелляционной жалобы) сведения об экспертной организации, экспертах, их квалификации. При этом, отказался предоставлять такую информацию на протяжении 4-х судебных заседаний. Кроме того, ходатайство заявителя о возврате денежных средств в случае назначения экспертизы иному лицу, направлено на невозможность назначения судом экспертизы с учетом кандидатур и квалификации экспертов, стоимости, что противоречит нормам законодательства Российской Федерации о судебно-экспертной деятельности, а также положениями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об обеспечении процессуальных прав лиц, участвующих в деле.

Денежные средства в размере 450 000 руб. подлежат возврату ООО "ЮгТранс-Строй"-лицу, оплатившему денежные средства за ООО "ДАШстрой".

При наличии фактического отказа сторонами внесения денежных средств, проведение экспертизы не представляется возможным. В соответствии со ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле несут процессуальные последствия совершения либо несовершения процессуальных действий.

Представитель ООО "СтройОлимп" заявил ходатайство об уточнении исковых требований, просил взыскать сумму 271 129 477 руб. 02 коп. по договору поставки и 221 145 руб. 50 коп. неотработанной суммы по договорам подряда N N 17/09/12 от 17.09.2012 г., N 02/10/12 от 02.10.2012 г., N 10/11/12 от 10.11.2012 г.

В судебном заседании указал, что все произведенные платежи на сумму 320 278 854 руб. 50 коп. без разделения по назначению платежа должны быть учтены в оплату выполненных истцом работ, поскольку все договоры содержат одинаковый предмет на строительство одних и тех же объектов.

Суд разъяснил последствия заявления уточнения исковых требований с учетом нахождения ООО "ДАШстрой" в процедуре банкротства. Общество настаивало на принятии уточнений исковых требований.

В порядке ст. 49 АПК РФ требования об уточнении требований подлежит удовлетворению судом.

Формулирование предмета и оснований иска является правом истца. При этом, в силу статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Процессуальный закон не предоставляет суду право изменять предмет или основания иска по своему усмотрению с целью использования более эффективной защиты прав истца. Такие действия суда являлись бы нарушением норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также принципов равноправия и состязательности сторон.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 14.10.2015 г. по 20.10.2015 г.

По окончанию перерыва стороны в прениях указали, что поддерживают свои позиции, иных ходатайств в судебном заседании представители не заявили, указали, что более представить и пояснить нечего.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, между сторонами заключены договоры подряда N 17/09/12 от 17.09.2012 г., N 02/10/12 от 02.10.2012 г., N 10/11/12 от 10.11.2012 г.

В соответствии с договором N 17/09/12 от 17.09.2012 истец (субподрядчик) обязался выполнить для ответчика (генподрядчика) работы по строительству объекта "Многоквартирные жилые дома для размещения временного персонала, волонтеров и сил безопасности, привлекаемых на период проведения Олимпийских зимних игр и Параолимпийских зимних игр 2014 года в г. Сочи".

Из материалов дела следует, и сторонами не оспаривается, что работы по данному договору субподрядчиком не производились, но перечисление денежных средств в качестве авансовых платежей генподрядчиком осуществлялось. Размер перечисленных денежных средств составил 125 000 000 руб.

02 октября 2012 года между ООО "Строй-Олимп" (генподрядчик) и ООО "ДАШстрой" (субподрядчик) заключен договор строительного подряда N 02/10/12, по условиям которого субподрядчик принял на себя обязательства по выполнению работ по строительству объекта "Многоквартирные жилые дома для размещения временного персонала, волонтеров и сил безопасности, привлекаемых на период проведения XXII Олимпийских игр и XI Параолимпийских зимних игр в 2014 году в г. Сочи (проектные и изыскательские работы, строительство)" в соответствии с условиями договора и рабочей документацией (т. 1 л.д. 16).

В соответствии с пунктом 3.1 договора цена работ являлась твердой и определялась из расчета 23000 (двадцать три тысячи) рублей за 1 м 2 общей площади квартир. Предварительный объем составлял 54000 м 2, предварительная стоимость составляла 1 242 000 000 руб.

Пунктом 5.2 договора установлен срок выполнения работ: начало работ - 28 сентября 2012 года, окончание работ - 31 ноября 2013 г.

В соответствии с пунктом 4.1 договора оплата за выполненные работы осуществляется на основании справки о стоимости выполненных работ и затрат за месяц (форма КС-3) и акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) в течении 30 банковских дней, следующих за датой получения генподрядчиком оригинала счета.

10 ноября 2012 года между ООО "Строй-Олимп" (генподрядчик) и ООО "ДАШстрой" (субподрядчик) заключен договор строительного подряда N 10/11/12, по условиям которого субподрядчик принял на себя обязательства по выполнению работ по строительству объекта "Многоквартирные жилые дома для размещения временного персонала, волонтеров и сил безопасности, привлекаемых на период проведения XXII Олимпийских игр и XI Параолимпийских зимних игр в 2014 году в г. Сочи (проектные и изыскательские работы, строительство)" в соответствии с условиями договора и рабочей документацией (т. 1 л.д. 56).

В соответствии с пунктом 3.1 договора цена работ являлась твердой и определялась из расчета 23000 (двадцать три тысячи) рублей за 1 м 2 общей площади квартир. Предварительный объем составлял 53000 м 2, предварительная стоимость составляла 1 219 000 000 руб.

Пунктом 5.2 договора установлен срок выполнения работ: начало работ - ноябрь 2012 года, окончание работ - октябрь 2013 г.

В соответствии с пунктом 4.1 договора оплата за выполненные работы осуществляется на основании справки о стоимости выполненных работ и затрат за месяц (форма КС-3) и акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) в течении 15 календарных дней, следующих за датой получения Генподрядчиком оригинала счета.

Заявляя иск, ООО "ДАШстрой" указало, что по договорам N 02/10/12 от 02.10.2012 г., N 10/11/12 от 10.11.2012 г. оно выполнило работы на общую сумму 668 534 865,13 рублей.

В подтверждение факта выполнения работ субподрядчиком представлены акты ф. КС-2 N 1 за декабрь 2012 года на сумму 2 017 581,17 руб.; N2 за декабрь 2012 года на сумму 5 787 375,51 руб.; N 2 за декабрь 2012 года на сумму 3 018 788,42 руб.; N 2 за декабрь 2012 года на сумму 4 749 454,02 руб.; N 5 за декабрь 2012 года на сумму 4 348 410,55 рублей; N 6 за декабрь 2012 года на сумму 5 795 609,49 рублей; N 7 за декабрь 2012 года на сумму 2 010 109,77 рублей; N 8 за декабрь 2012 года на сумму 6 008 949,57 рублей; КС-2 N 9 за ноябрь - декабрь 2012 года на сумму 739 025,86 рублей; N 10 за декабрь 2012 г. на сумму 3 255 183,87 рублей; N 11 за декабрь 2012 на сумму 6 355 631,11 рублей; N 12 за декабрь 2012 на сумму 9 255 074,01 рублей; N 13 за декабрь 2012 на сумму 13 912 598,82 рублей; N 14 за декабрь 2012 на сумму 854 922,63 рублей; N 15 за декабрь 2012 на сумму 4 749 454,02 рублей; N 16 за декабрь 2012 на сумму 7 926 492,67 рублей; N 17 за декабрь 2012 на сумму 8 840 069,71 рублей; N 18 за декабрь 2012 на сумму 7 576 526,19 рублей; N 19 за декабрь 2012 на сумму 6 358 631,11 рублей; N 20 за декабрь 2012 года на сумму 2 979 577,97 руб. (т. 1 л.д. 82-173).

Работы на сумму 126 498 747,50 рублей приняты генподрядчиком, актам приемки выполненных работ (форма КС-2) подписаны им без замечаний. Поскольку ответчик уклонялся от приемки работ в остальной части, сопроводительным письмом от 14.11.2013 в его адрес субподрядчиком направлены акты приемки выполненных работ (т. 1 л.д. 206). До настоящего времени акты приемки выполненных работ ответчиком на сумму 542 036 117,63 руб. не подписаны, оплата работ в полном объеме не произведена.

Поскольку с претензией субподрядчика от 10.01.2014 генподрядчик не согласился, о чем уведомил письмом от 12.02.2014 (т. 1 л.д. 177-179), субподрядчик обратился в суд с настоящим иском.

Согласно расчету истца задолженность генподрядчика по оплате работ составляет 542 036 117,63 рублей.

Оценив представленные документы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о частичном удовлетворении иска по следующим обстоятельствам.

Правоотношения сторон по договорам регулируются нормами Гражданского кодекса РФ о договоре подряда (ст. ст. 740 - 757 ГК РФ).

В соответствии со ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (п. 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда"). Сдача результатов работы подрядчиком и приемка их заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (п. 1, 2 ст. 720, 753 ГК РФ).

Пунктом 4 статьи 753 ГК РФ установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

В силу абзаца 2 пункта 4 статьи 753 ГК РФ, пунктом 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В соответствии с п. п. 12, 13 Информационного письма N 51 от 24.01.2000 г. Президиума ВАС РФ "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ, а так же по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Поскольку ООО "Строй-Олимп" были выдвинуты возражения к объему работ, указанному в актах КС-2, по ходатайству субподрядчика, судом первой инстанции была назначена судебная строительно-техническая экспертиза.

Проведение экспертизы поручено эксперту ООО "Южная оценочная компания "Эксперт" Беклемешеву Александру Юрьевичу.

Перед экспертом поставлен вопрос: "Определить объем и стоимость фактически выполненных ООО "ДАШстрой" работ на объекте "Многоквартирные жилые дома для размещения временного персонала, волонтеров и сил безопасности, привлекаемых на период проведения ХХII Олимпийских игр и ХI Паралимпийских зимних игр в 2014 году в г. Сочи (проектные и изыскательские работы, строительство)".

Согласно заключению эксперта N571-14 от 21.10.2014 объем фактически выполненных ООО "ДАШстрой" работ на объекте "Многоквартирные жилые дома для размещения временного персонала, волонтеров и сил безопасности, привлекаемых на период проведения ХХII Олимпийских игр и ХI Паралимпийских зимних игр в 2014 году в г. Сочи (проектные и изыскательские работы, строительство) соответствует суммарному объему работ, указанному в актах о приемке выполненных работ, подписанных ООО "Строй-Олимп" и ООО "Дашстрой", а также в локальном сметном расчете, составленном на основании актов скрытых работ, которые также подписаны теми же сторонами. Стоимость фактически выполненных ООО "ДАШстрой" работ на объекте "Многоквартирные жилые дома для размещения временного персонала, волонтеров и сил безопасности, привлекаемых на период проведения ХХII Олимпийских игр и ХI Паралимпийских зимних игр в 2014 году в г. Сочи (проектные и изыскательские работы, строительство) составляет 320 278 854,50 руб.

Кроме того, в материалы дела представлены дополнения эксперта по объяснению возникших у сторон вопросов от 25.12.2014, 26.12.2014 дополнительно пояснил, что в таблицах 5 и 6 заключения приводятся данные по актам КС-2, составленным ООО Дашстрой на сумму 668 534 698,39 руб. Работы, указанные в данных актах, фактически присутствуют на объекте, между тем, исполнительная документация представлена ООО "Дашстрой" на сумму 320 278 854 руб. 50 коп.

Эксперт указал, что акты на сумму 126 498 747,5 руб. подписаны обеими сторонами, акты на сумму 542 035 950,89 руб. подписаны подрядчиком в одностороннем порядке. К ним подтверждающие документы имелись только на работы на сумму 193 780 107 руб. Выполненные работы, по которым не удалось установить документально подтвержденный факт их выполнения силами ООО "ДАШстрой", составляет 348 255 843,89 руб. В таблице 3 на стр. 10-18 заключения экспертом произведено разделение предоставленных актов выполненных работ на подписанные генподрядчиком и подписанные субподрядчиком в одностороннем порядке, в том числе акты КС-2 N 1 от 28.10.2013, N 5 от 29.10.2013, N 9 от 29.10.2013 отнесены к актам, подписанным в одностороннем порядке, проанализированы и сделан вывод, что работы, не подтвержденные актами скрытых работ, в расчете не могут быть учтены. Все взаиморасчеты производились между сторонами с применением ФЕР, кроме того, объекты строительства имеют федеральное значение, поэтому вся сметная документация велась с применением ФЕР; индекс изменения ТЕР не применим.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что заключение эксперта Беклемешева А.Ю N 571-14 от 21.10.2014. с учетом пояснений, составлено в результате объективного и полноценного исследования представленных в материалы дела доказательств, осмотра состояния объекта в присутствии представителей обеих сторон, содержание заключения оглашено в судебном заседании и исследовано судом наряду с другими доказательствами по делу, возражения субподрядчика на заключение эксперта судом исследованы и отклонены, оно оценено по основаниям ст. 71 АПК РФ и признано допустимым доказательством. Возражения субподрядчика сводятся к несогласию с выводами эксперта по существу, что не может быть принято судом в обоснование вывода о недопустимости полученного в ходе судебной экспертизы доказательства.

С учетом изложенного, довод общества о том, что заключение эксперта не содержит обоснования вывода о стоимости работ, является несостоятельным.

Суд апелляционной инстанции отмечает, сторонами не представлена проектно-сметная документация на исследуемые работы, в связи с чем, объем выполненных именно ООО "ДАШстрой" работ правомерно определен экспертом с учетом первичных документов: на основании актов о приемке выполненных работ и актов освидетельствования скрытых работ, подписанных сторонами. При этом, экспертом проанализированы представленные акты, произведена их систематизация. Эксперт подтвердил факт выполнения работ, указанных в подписанных актах ф.КС-2 на общую сумму 126 498 747,50 руб. Работы, указанные в актах освидетельствования скрытых работ, подписанных ООО "ДАШстрой" и ООО "Строй-Олимп", и указанные в актах ф.КС-2, подписанных ООО "ДАШстрой" в одностороннем порядке, также считаются выполненными в соответствии с проектными решениями, на общую сумму 193 780 107 руб.

Таким образом, подтвержденный объем работ, выполненный ООО "ДАШстрой" составляет сумму 320 278 854,50 руб.

В остальной части требования истца признаются судом апелляционной инстанции необоснованными по следующим основаниям.

Судом установлено, что ни в материалы дела, ни эксперту в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции ООО "ДАШстрой" не представлена первичная исполнительная документация, подтверждающая факт выполнения работ на объекте силами ООО "ДАШстрой" в объемах, превышающих объемы работ, установленные экспертом. Между тем, между сторонами имеется спор, кто именно выполнял часть работ на объекте в превышающей части.

Заявителем не представлено документов на закупку материалов, ни журнала общих работ, ни доказательств наличия сотрудников для проведения работ в спорной части. Представленные ООО "ДАШстрой" акты скрытых работ не подписаны генподрядчиком, доказательства направления указанных актов (скрытых) не представлено. Ответчиком не представлено пояснений, какой именно акт скрытых работ относится к конкретному неподписанному акту формы КС-2.

Кроме того, не представлены пояснения по обстоятельствам прекращения работ и оставления объекта строительства, доказательства уведомления об этом заказчика, принятия мер для проведения экспертизы в указанный момент.

Напротив, ООО "Строй Олимп" указано, что истец ушел с объекта без предупреждения, работы не выполнил. Указал, что часть работ выполнена его силами самостоятельно. Работы на объекте не ведутся.

В обоснование выполнения части работ на объекте ООО "Строй-Олимп" представлены договоры с подрядными организациями ПСП ДВП ОАО "РЖДстрой", ООО "Капиталстрой", ООО "ЮгКлимат", ООО "Авангартстрой", акты скрытых работ по объектам Дом N 1, N 2, N 3 сертификаты соответствия, договоры поставки необходимых материалов, платежные документы об оплате данных работ.

ООО "ДАШстрой" не представлены первичные документы в обоснование выполненных работ: Дом N 1: работы по устройству полов ниже отм. 00., работы по устройству перегородок, установку оконных блоков (за исключением учтенного экспертом объема 1-10 этажи секции 7-8). В остальной части ООО "Строй-Олимп" представлен договор на изготовление и поставку блоков с ООО "Юг Климат" на спорный объект. На работы по устройству выравнивания слоя внутренних помещений, по наружной отделке и утеплению фасада исполнительная документация также представлена ответчиком (акты скрытых работ, сертификаты). ООО "Строй Олимп" представлены договоры на закупку лифтового оборудования.

По дому N 2 и N 3 также первичные документы заявителем не представлены, подтверждено выполнение работ установке оконных блоков в секциях 1-2,3-4 5-6 с 1 по 7 этаж. Данный объем учтен экспертом.

В отношении Акта N 13 на сумму 1 672 722 руб. 68 коп. ООО "Строй-Олимп" представлена исполнительная документация на выполнение работ собственными силами.

В отношении Акта N 18 на сумму 37 298 596 руб., ответчиком указано, что дом состоит из 4-х секций, между тем, акт содержит данные о 5 секциях. Факт выполнения работ первичными документами не подтвержден.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле должно доказать обстоятельства, на которые ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами- ст. 68 АПК РФ.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что расчет эксперта стоимости выполненных ООО "ДАШстрой" является обоснованным, в оставшейся части факт выполнения работ субподрядчик не доказал. ООО "ДАШстрой" не представило пояснений, какие именно работы и по каким актам не учтены экспертом, первичную исполнительную документацию. От проведения экспертизы (дополнительной) заявитель фактически отказался.

Таким образом, с учетом выводов эксперта стоимость фактически выполненных субподрядчиком работ составляет 320 278 854,50 руб.

Из материалов дела следует, что по договору от 10.11.2012 г. ООО "СтройОлимп" произведены платежи в сумме 195 500 000 руб. по следующим платежным поручениям: N28 от 28.01.2013, N 60 от 07.02.2013, N 63 от 08.02.2013, N 182 от 13.02.2013, N 195 от 19.03.2013, N 212 от 25.03.2013, N 248 от 02.04.2013, N 280 от 14.04.2013, N 301 от 18.04.2013, N 332 от 30.04.2013, N 349 от 14.05.2013, N 373 от 24.05.2013, N 407 от 07.06.2013, N 409 от 10.06.2013, N 470 от 26.06.2013, N 478 от 01.07.2013, N 488 от 04.07.2013, N 486 от 04.07.2013, N 494 от 08.07.2013, N 539 от 17.07.2013, N 575 от 31.07.2013. руб.

Таким образом, по договорам N N 02/10/12 от 02.10.2012 г. и 10/11/12 от 10.11.2012 г. задолженность составляет 124 778 885 руб. и подлежит взысканию. В остальной части требований надлежит отказать.

ООО "Строй-Олимп" указало, что в оплату указанных работ необходимо учесть сумму 125 000 000 руб., оплаченную по договору от 17.09.2014 г., поскольку объекты строительства являются одними и те же.

Данные доводы подлежат отклонению судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Из платежных поручений на сумму 125 000 000 руб. следует назначение платежа "по договору от 17.09.2014." С учетом заключения нескольких договоров между сторонами, проведения оплат с указанием каждого из договоров, доказательств проведения зачета до подачи настоящего иска в суд сторонами в материалы дела не представлено.

В соответствии с пунктом 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований" разъяснено, что обязательство не может быть прекращено зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил, после предъявления иска к лицу, имеющему право заявить о зачете.

Также суд апелляционной инстанции отмечает, что после объявления резолютивной части постановления в суд от ООО "Строй-Олимп" поступило ходатайство в электронном виде о приобщении писем от 11.11.2013 г. и 16.11.2013 г., о проведении сторонами зачета по указанной сумме.

Данные документы судом не оцениваются, поскольку поступили в суд после оглашения резолютивной части. Кроме того, по окончанию перерыва, присутствовал представитель ООО "Строй-Олимп", который на вопрос суда указал, что никаких новых документов нет, позиция общества неизменна, ходатайства отсутствуют.

Таким образом, указанное ходатайство о приобщении документов стороной не было заявлено в заседании, не представлены подлинные документы, не раскрыты доказательства перед другой стороной. Рассмотрение дела продолжается более полутора лет, на всем протяжении времени указанные документы ООО "Строй-Олимп" не представлялись. Суд оценивает действия стороны по направлению в суд документов за 10 минут до заседания (которые заведомо не могут быть зарегистрированы и своевременно переданы суду), без заявления данного ходатайства присутствующим в судебном заседании представителем стороны без раскрытия указанных доказательств перед иными участниками процесса как злоупотребление процессуальными правами.

В соответствии со ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

ООО "Строй-Олимп" заявлен встречный иск о взыскании с ООО "ДАШстрой" неотработанного аванса по договорам подряда на общую сумму 221 145, 50 коп. и по договору поставки на сумму 271 129 477 руб. 02 коп. в соответствии с уточнениями, принятыми судом в порядке ст. 49 АПК РФ. При этом, общество указало, что сумма 125 000 000 руб. по договору от 17.09.2012 г. в сумму встречного иска не включена, поскольку подлежит учету в качестве платежей при определении суммы взыскания, заявленного ООО "ДАШстрой".

Судом разъяснены последствия заявления данного ходатайства, общество настаивало.

На основании изложенного, суд исходит из заявленных ООО "Строй-Олимп" требований.

В части требований о взыскании долга 271 129 477 руб. 02 коп. по договору поставки судом установлено следующее.

В материалы дела представлен договор поставки без даты, в котором отражено, что ООО "Строй-Олимп" (поставщик) передает, а ООО "ДАШстрой" (покупатель) принимает в собственность и оплачивает товар и оказанные услуги в количестве, номенклатуре, по ценам и на условиях, указанных в спецификациях, являющихся неотъемлемой частью настоящего договора. При этом, в пунктах 1.2,.1.2.1 договора отмечено, что под "товаром" понимается арматура, бетон, горная масса, обрезная доска, фанера, инвентарная опалубка, бытовые вагончики; под "услугой" понимаются услуги строительной техники.

В копии договора поставки, представленной генподрядчиком, не указана дата его подписания, но наличие такого договора субподрядчиком не оспорено, возражения со ссылкой на пункт 6 ст. 71 АПК РФ не приведены, из чего следует, что договор фактически имел место и сторонами исполнялся.

Правоотношения сторон по договору регулируются положениями о договоре поставки (ст. ст. 506 - 524 ГК РФ).

По правилам ст. 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Согласно положениям ст. 516 ГК РФ покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки.

Если договором поставки предусмотрено, что оплата товаров осуществляется получателем (плательщиком) и последний неосновательно отказался от оплаты либо не оплатил товары в установленный договором срок, поставщик вправе потребовать оплаты поставленных товаров от покупателя.

Факт приема-передачи от генподрядчика субподрядчику в период с 24.09.2012 по 13.05.2013 стройматериалов подтверждается представленными в дело товарными накладными, подписанными сотрудниками ООО "ДАШстрой". Факт оказания субподрядчику услуг спецтехникой генподрядчика подтвержден актами оказания услуг, подписанными обеими сторонами, и субподрядчиком не оспаривается. Суммарная стоимость оказанных услуг и переданных стройматериалов составляет 271 129 477,02 руб. и в этой части разногласий у сторон не возникло.

В суде первой инстанции ООО "ДАШстрой" представил товарные накладные на возврат материалов. ООО "Строй-Олимп" подготовил аналогичный расчет и упорядочил расчеты ссылками на первичные документы, при сравнении данных по возвращенным материалам возникли разногласия в части накладных N 135 и N 137 на сумму 230 000 руб., т.к. покупатель выявил отсутствие в расчете поставщика таких накладных, отсутствие в своем расчете накладной N 123 на сумму 185 000 руб. Сторонам предложено сверить расчеты в этой части по номерам накладных, однако такая сверка не произведена.

Поскольку у субподрядчика в перечне накладных отсутствовала накладная N123 на сумму 185 000 руб., а у генподрядчика в реестре накладных отсутствовали накладные N 137 и N 135 на общую сумму 230 000 руб., судом выполнен расчет самостоятельно с учетом этих обстоятельств.

Из материалов дела следует, что по товарным накладным NN 38 от 15.05.2013, 55 от 16.05.2013, 71 от 14.05.2013, 72 от 14.05.2013, 73 от 15.05.2013, 74 от 16.05.2013, 75 от 24.04.2013, 76 от 04.06.2013, 77 от 08.06.2013, 78 от 15.06.2013, 80 от 08.06.2013, 81 от 09.06.2013, 82 от 11.06.2013, 83 от 12.06.2013, 84 от 13.06.2013, 85 от 14.06.2013, 86 от 14.06.2013, 87 от 17.06.2013, 88 от 21.06.2013, 89 от 21.06.2013, 90 от 23.06.2013, 91 от 23.06.2013, 92 от 25.06.2013, 94 от 10.06.2013, 96 от 17.06.2013, 97 от 19.06.2013, 98 от 19.06.2013, 99 от 22.05.2013, 100 от 22.05.2013, 101 от 11.06.2013, 102 от 12.06.2013, 119 от 25.06.2013, 120 от 26.06.2013, 121 от 28.06.2013, 122 от 29.06.2013, 123 от 30.06.2013, 124 от 01.06.2013, 125 от 01.06.2013, 126 от 01.06.2013, 127 от 02.06.2013, 128 от 14.06.2013, 130 от 04.07.2013, 131 от 06.07.2013, 132 от 08.07.2013, 135 от 09.07.2013, 136 от 10.07.2013, 137 от 10.07.2013, 138 от 12.07.2013, 139 от 15.07.2013, 140 от 17.07.2013, 158 от 08.07.2013, 159 от 13.07.2013 на общую сумму 13 338 317 руб. частично стройматериалы были возвращены генподрядчику (поставщику), в связи с чем суммарная стоимость стройматериалов и услуг подлежит уменьшению на сумму 13 338 317 руб.

Таким образом, из стоимости поставки оборудования 271 129 477 руб. 02 коп. руб. 01 коп. подлежит исключению сумма 13 338 317, задолженность составляет 257 791 руб. 160 коп.

Также обоснованны требования истца в части взыскания суммы 221 145 руб. 50 коп. Материалами дела подтверждается перечисление в адрес ООО "ДАШстрой" 125 000 000 руб. по договору от 17.09.2012 г., который сторонами не исполнен.

В соответствии со ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Между тем, общество самостоятельно формулирует свои исковые требования. Суд не может выйти за пределы исковых требований.

Таким образом, встречные требования подлежат удовлетворению в общей сумме 258 012 306 руб.

В остальной части требований надлежит отказать.

При этом, зачет взысканных сумм судом не проводится по следующим основаниям.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 29.04.2014 по делу N А32-13471/2014-38/31-Б принято заявление ООО "ДАШстрой" о признании его несостоятельным (банкротом), возбуждено производство по делу.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 30.05.2014 по делу N А32-13471/2014-38/31-Б в отношении ООО "ДАШстрой" введена процедура наблюдение, временным управляющим утвержден Шатохин Виктор Александрович.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 22.01.2015 по делу N А32-13471/2014-38/31-Б ООО "ДАШстрой" признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, утвержден конкурсным управляющим утвержден Шатохин Виктор Александрович.

В соответствии с абзацем седьмым пункта 1 статьи 63 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения не допускается прекращение денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования, если при этом нарушается установленная пунктом 4 статьи 134 Закона очередность удовлетворения требований кредиторов.

Согласно абзацу девятому пункта 1 статьи 81 Закона с даты вынесения арбитражным судом определения о введении финансового оздоровления не допускается прекращение денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования, предоставления отступного или иным способом, если при этом нарушается очередность удовлетворения установленных пунктом 4 статьи 134 Закона требований кредиторов либо если такое прекращение приводит к преимущественному удовлетворению требований кредиторов одной очереди, обязательства которых прекращаются, перед другими кредиторами.

В силу абзаца третьего пункта 8 статьи 142 Закона в ходе конкурсного производства зачет требования допускается только при условии соблюдения очередности и пропорциональности удовлетворения требований кредиторов.

Согласно ст. 134 Закона о банкротстве требования кредиторов удовлетворяются в следующей очередности:

в первую очередь производятся расчеты по требованиям граждан, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, путем капитализации соответствующих повременных платежей, а также компенсация морального вреда;

во вторую очередь производятся расчеты по выплате выходных пособий и оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и по выплате вознаграждений авторам результатов интеллектуальной деятельности;

в третью очередь производятся расчеты с другими кредиторами.

Доказательств соблюдения прав всех кредиторов ответчиком не представлено.

Судом апелляционной инстанции установлено, что требования по встречному иску в силу разъяснений, данных в пунктах 3, 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 63, не являются текущими. Указанное свидетельствует о невозможности в рассматриваемом деле проведения зачета взаимных требований организаций, в отношении одной из которых возбуждено производство по делу о банкротстве.

Согласно ст. 110 АПК РФ расходы по уплате госпошлины по иску, расходы заказчика на оплату услуг эксперта относятся к судебным издержкам и подлежат отнесению на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям.

Истцам по первоначальному и встречному искам предоставлялась отсрочка по уплате госпошлины по 200 000 руб. каждому, поэтому взыскание осуществляется в доход федерального бюджета.

По первоначальному иску удовлетворенные требования составляют 23,03% от заявленной суммы, поэтому истец обязан уплатить в доход федерального бюджета 153 959 руб. 19 коп., а ответчик - 46 040 руб. 81 коп. госпошлины.

По встречному иску удовлетворенные требования составляют 95,09% от заявленной суммы, поэтому ООО "Дашстрой" обязан уплатить в доход федерального бюджета 190 168 руб. 95 коп., а ООО "Строй-Олимп"-9 831 руб. 05 коп. госпошлины.

Всего с ООО "Дашстрой" в доход Федерального бюджета подлежит взысканию сумма госпошлины по искам в размере 344 129 руб., с ООО "Строй-Олимп" в размере 55 872 руб.

Как указано в исковом заявлении, для представления интересов истца в суде заключен договор с ООО "Юридическое агентство "ГАРАНТ". В соответствии с договором стоимость услуг представителя составляет 50 000 рублей. Данные расходы истец просит отнести на ответчика, однако, доказательства оплаты услуг (платежные документы) в материалы дела не представлены.

С учетом данного обстоятельства требование о взыскании 50 000 руб. судебных расходов на оплату услуг представителя заявлено неправомерно и удовлетворению не подлежит.

По правилам, предусмотренным п. 6 ст. 110 АПК РФ неоплаченные или не полностью оплаченные расходы на проведение экспертизы подлежат взысканию в пользу эксперта или государственного судебно-экспертного учреждения с лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Поскольку стоимость услуг эксперта Беклемешева А.Ю. составила 450 000 руб., на депозит суда первой инстанции от истца поступило 300 000 руб. и финансовым отделом арбитражного суда эксперту выплачено только 300 000 руб., оставшаяся часть в сумме 150 000 руб. подлежит отнесению на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям.

С учетом результатов экспертизы, на ООО "ДАШстрой" подлежит отнесению в дополнение к уплаченным 300 000 руб. - еще 46 365 руб., на ООО "Строй-олимп" следует возложить обязанность по оплате услуг эксперта в сумме 103 635 руб.

ООО "ЮгТранс-Строй" подлежит возврату с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда 450 000 руб., уплаченных за экспертизу за ООО "Дашстрой" по платежному поручению 250 от 25.05.2015 г.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 13.01.2015 г. по делу N А32-7294/2014 отменить по основаниям ч.4 ст. 270 АПК РФ.

Принять новое решение.

По первоначальному иску:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строй-Олимп" (ИНН 2319051860, ОГРН 1122367001239) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ДашСтрой" (ИНН 2337039062, ОГРН 1082337001405) 124 778 885 руб. задолженность, 691 руб. расходы по госпошлине по апелляционной жалобе.

В остальной части иска отказать.

По встречному иску:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ДашСтрой" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строй-Олимп" 258 012 306 руб. задолженность.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ДашСтрой" в доход Федерального бюджета РФ 344 129 руб. госпошлину по искам.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строй-Олимп" в доход Федерального бюджета РФ 55 872 руб. госпошлину по искам.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ДашСтрой" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Южная оценочная компания "Эксперт" (ИНН 2308099010) 46 365 руб. стоимость экспертизы.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строй-Олимп" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Южная оценочная компания "Эксперт" (ИНН 2308099010) 103 635 руб. стоимость экспертизы.

Возвратить ООО "ЮгТранс-Строй" с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда 450 000 руб., уплаченных за экспертизу за ООО "ДашСтрой" по платежному поручению 250 от 25.05.2015 г.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

В.В. Ванин О.А.Еремина