Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2015 г. N 06АП-5219/15

г. Хабаровск

27 октября 2015 г.

А73-14386/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 22 октября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 октября 2015 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Харьковской Е.Г.

судей Вертопраховой Е.В., Швец Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Габитовой Е.В.

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "АРТЕфакт": представитель не явился;

от управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Гуринович Е.В. представитель по доверенности от 18.11.2014, Красногор М.А. представитель по доверенности от 06.02.2015;

от комитета по печати и массовым коммуникациям Правительства Хабаровского края: представитель не явился;

от общества с ограниченной ответственностью "Социальная экспертиза": представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

на решение от 05.08.2015 по делу N А73-14386/2014

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Манника С.Д.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "АРТЕфакт"

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

третьи лица: комитет по печати и массовым коммуникациям Правительства Хабаровского края, общество с ограниченной ответственностью "Социальная экспертиза"

о признании незаконным решения от 28.07.2014 N РНП-76-50

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "АРТЕфакт" (ОГРН 1057326036294, ИНН 7326025155, далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - антимонопольный орган), о признании недействительным решение от 28.07.2014 N РНП-76-50 и обязать антимонопольный орган исключить сведения об обществе из реестра недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены: комитет по печати и массовым коммуникациям Правительства Хабаровского края (далее - комитет), общество с ограниченной ответственностью "Социальная экспертиза" (далее - ООО "Социальная экспертиза").

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 12.12.2014, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 19.02.2015 в удовлетворении заявленных требований отказано. Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 23.06.2015 судебные акты по делу отменены, дело направлено на новое рассмотрение

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 05.08.2013 по делу N А73-14386/2014 заявленные обществом требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом, антимонопольный орган обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции от 05.08.2015 по делу N А73-14386/2014 отменить, принять новый судебный акт. В обоснование доводов апелляционной жалобы антимонопольный орган ссылается на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Участвующие в деле лица о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом по правилам статьи 123 АПК РФ. В судебное заседание апелляционной инстанции ООО "АРТЕфакт", комитет по печати и массовым коммуникациям Правительства Хабаровского края, ООО "Социальная экспертиза" явку своих представителей не обеспечили. С учетом разъяснений, изложенных в пунктах 4, 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителей в порядке статьи 156 АПК РФ.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель антимонопольного органа доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Изучив материалы дела, оценив установленные обстоятельства, заслушав представителя участвующего в деле лица, исследовав доводы, изложенные в апелляционной жалобе, пояснении и отзыве, Шестой арбитражный апелляционный суд не установил оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы. Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции и отклоняет доводы жалобы исходя из следующего.

Статьёй 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее Закона о контрактной системе) предусмотрено, что контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с указанным Федеральным законом. В случае не предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

В статье 104 Закона о контрактной системе предусмотрена обязанность заказчика в случае уклонения единственного участника закупки от заключения контракта в течение 5 рабочих дней с даты истечения указанного в документации о закупке срока подписания контракта направлять в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию о факте уклонения и подтверждающие документы.

В соответствии с пунктом 12 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062, по результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Как следует из материалов дела, 25.04.2014 на официальном сайте комитета по печати и массовым коммуникациям Правительства Хабаровского края www.zakupki.gov.ru было размещено извещение N 0122200002514001750 о проведении открытого аукциона в электронной форме "Оказание услуг по проведению социологического исследования "Оценка населением эффективности деятельности органов исполнительной власти Хабаровского края, органов местного самоуправления городских округов и муниципальных районов Хабаровского края, руководителей органов местного самоуправления городских округов и муниципальных районов Хабаровского края".

В извещении были указаны: начальная (максимальная) цена контракта 1650000 руб.; источник финансирования - из средств краевого бюджета; дата окончания подачи заявок - 07.05.2014 10:00; проведение аукциона - 16.05.2014; срок поставки товара или завершения работы - в течение 15 дней с момента заключения контракта; размер обеспечения исполнения контракта - 82500 руб.

В извещении также было отражено, что в соответствии с частью 2 статьи 37 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" если участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в части 1 статьи 37 Закона о контрактной системе, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 статьи 37 Закона о контрактной системе.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 13.05.2014 к участию в аукционе были допущены 5 участников, в соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 20.05.2014 (опубликован 21.05.2014), рассмотрены вторые части заявок указанных участников аукциона.

Победителем электронного аукциона признано ООО "АРТЕфакт", предложившее цену контракта - 891000 руб., второе место заняло ООО "Социальная экспертиза" с предложением о цене контракта - 899250 руб.

Через электронную торговую площадку РТС-Тендер общество направило проект контракта, подписанный электронной подписью, и документ об обеспечении исполнения контракта - банковскую гарантию N БГ-140530/0122200002514001750 от 05.06.2014, выданную ЗАО АКБ "Военно-Промышленный Банк".

Заказным письмом с уведомлением от 11.06.2014 б/н (л.д. 62-63 том 3) комитет уведомил ЗАО АКБ "Военно-Промышленный Банк" о принятии указанной банковской гарантии, выданной ООО "АРТЕфакт". При этом к письму приложены и документы, перечисленные в пункте 1.4 банковской гарантии. По состоянию на 11.06.2014 комитетом не было получено документа подтверждающего, что банк получил уведомление о принятии банковской гарантии и подтверждения того, что банковская гарантия вступила в силу.

Аукционной комиссией заказчика принято решение, оформленное протоколом отказа от заключения контракта от 16.06.2014 N 4 и размещенного на электронной площадке заказчиком 17.06.2014, о том, что на основании части 13 статьи 70, части 6 статьи 37, части 5 статьи 96 Закона о контрактной системе ООО "АРТЕфакт" признано уклонившимся от подписания контракта.

При этом как следует из протокола, основанием для отказа от заключения контракта послужило то обстоятельство, что в пункте 1.4. банковской гарантии было указано условие, при котором гарантия вступает в силу с момента получения гарантом письменного уведомления бенефициара о принятии гарантии. Из этого комитет сделал вывод, что на момент направления победителем заказчику подписанного контракта банковская гарантия фактически не представлена и в соответствии с частью 4 статьи 104 Закона о контрактной системе 16.06.2014 (до опубликования протокола отказа) обратился в антимонопольный орган с письмом N 01-46-623 (л.д. 51-52 том 3) о включении ООО "АРТЕфакт" в реестр недобросовестных поставщиков.

В силу пункта 12 приказа ФАС России от 27.08.2007 N 267 полномочия по приятию решений о включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков возложены на территориальные органы ФАС России. После внеплановой проверки, проведённой по факту уклонения общества от заключения государственного контракта, УФАС по Хабаровскому краю на основании части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе приняло решение от 28.07.2014 N РНП-76-50 о включении ООО "АРТЕфакт" в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Общество обратилось о признании решения антимонопольного органа недействительным в арбитражный суд, который обоснованно удовлетворил требование общества, верно указав, что включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой один из видов юридической ответственности, поскольку такое включение является санкцией за недобросовестное поведение поставщика в регулируемой сфере правоотношений и влечет за собой негативные последствия в виде лишения возможности хозяйствующего субъекта в течение двух лет участвовать в государственных (муниципальных) торгах. По смыслу статьи 104 Закона о контрактной системе включению в реестр подлежат сведения о поставщике, умышленно уклонившемся от заключения контракта. При этом недобросовестность поставщика должна быть установлена в ходе проводимой антимонопольным органом проверки.

В рассматриваемом случае, принимая решение от 28.07.2014 N РНП-76-50 о включении ООО "АРТЕфакт" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением общества от заключения государственного контракта антимонопольный орган исходил из того, что представленная победителем банковская гарантия от 05.06.2014 не соответствует требованиям части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе и разделу 9 части 1 Инструкции участникам аукциона в электронной форме аукционной документации, поскольку вопреки установленным требованиям содержит условие (пункт 1.4) о том, что данная гарантия вступает в силу с момента получения гарантом (ЗАО АКБ "Военно-Промышленный Банк") письменного уведомления бенефициара (комитет по печати и массовым коммуникациям Правительства края) о принятии гарантии. Однако это не противоречит статье 373 ГК РФ.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 утверждены требования к форме банковской гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, согласно которым банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа с учетом требований, установленных законодательством Российской Федерации.

Требования к банковской гарантии определены в статье 45 Закона о контрактной системе, из положений которой следует, что до принятия решения в соответствии с частью 5 статьи 96 о признании участника аукциона уклонившимся от заключения контракта заказчик в любом случае обязан выполнить условия, предусмотренные частями 5 - 7 статьи 45 Закона.

Однако, как следует из материалов дела банковская гарантия N БГ140530/0122200002514001750 от 05.06.2014, выданная ЗАО АКБ "Военно-Промышленный Банк", размещена ООО "АРТЕфакт" на электронной торговой площадке вместе с проектом контракта, подписанного электронной подписью.

Заказчик вправе был отказать в принятии банковской гарантии на стадии ее представления и рассмотрения всех условий. Однако, комитет, рассмотрев представленную в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию, не установил её несоответствие требованиям пунктов 2 - 4 статьи 45 Закона о контрактной системе и постановлению N 1005, и в установленном частью 7 статьи 45 Закона о контрактной системе порядке не известил ООО "АРТЕфакт" об отказе в принятии банковской гарантии. При таких обстоятельствах отсутствовали у общества основания замены способа обеспечения исполнения контракта.

Из письма от 11.06.2014 б/н (л.д. 62-63 том 3), из письма от 16.06.2014 N 04-46-623 (л.д. 51-52 том 3) также следует, что комитет принял указанную банковскую гарантию, уведомив ЗАО АКБ "Военно-Промышленный Банк".

Суд первой инстанции верно признал указанные выше обстоятельства не свидетельствующими о намерении общества уклониться от заключения государственного контракта, поэтому действия аукционной комиссии, выразившиеся в принятии решения, оформленного протоколом от 16.06.2014 N 4 об отказе в заключении контракта, являются незаконными, как не соответствующими требованиям части 7 статьи 45, части 5 статьи 96 Закона о контрактной системе и постановлению Правительства Российской Федерации N 1005.

Апелляционный суд считает, что антимонопольным органом не доказана недобросовестность поставщика как основание для включения его в реестр. При таких обстоятельствах решение антимонопольного органа от 28.07.2014 N РНП-76-50 является незаконным, препятствующим обществу в осуществлении предпринимательской и экономической деятельности по участию в проводимых торгах. Ссылки на судебные акты по иным делам с другим объемом обстоятельств не является подтверждением позиции антимонопольного органа.

Проверив законность и обоснованность оспариваемого решения суда, апелляционная инстанция не установила оснований для отмены или изменения судебного акта, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 05.08.2015 по делу N А73-14386/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.Г. Харьковская

Судьи

Е.В. Вертопрахова Е.А. Швец