Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 октября 2015 г. N 17АП-12352/15

г. Пермь

26 октября 2015 г.

Дело N А60-41503/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 20.10.2015.

Постановление в полном объеме изготовлено 26.10.2015.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сусловой О.В.,

судей Виноградовой Л.Ф., Кощеевой М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кириенко И.К.,

рассмотрев апелляционную жалобу истца, муниципального казенного учреждения "Городское благоустройство",

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 16.07.2015,

принятое судьей Микушиной Н.В.,

по делу N А60-41503/2014

по иску муниципального казенного учреждения "Городское благоустройство" (ОГРН 1106671002426, ИНН 6671310298,

г. Екатеринбург)

к АО "Свердловскавтодор" (ОГРН 1106658022250, ИНН 6658374729,

г. Екатеринбург)

об обязании устранить недостатки в работе,

при участии

от истца: не явились,

от ответчика: Колодкина Н.А., доверенность от 27.08.2015 N 141-523, Корсун О.М., доверенность от 09.02.2015 N 141-98,

установил:

муниципальное казенное учреждение "Городское благоустройство" (далее - учреждение, истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к ОАО "Свердловскавтодор" (далее - общество, ответчик) об обязании безвозмездно устранить недостатки в результате работ по объекту "Ремонт дорог с применением фрезы на пр. Ленина (нечетная сторона)", а именно:

- устранить провалы и разрушение покрытия вокруг колодцев, ливневых дождеприемников по пр. Ленина у домов N 5/1, 7/1, 11а, 11б, 13, 15, 19;

- устранить шелушение, колейность на протяжении всего участка;

- устранить продольные и поперечные трещины на протяжении всего участка;

- устранить выбоины по пр. Ленина у домов 7-7/1, возле трамвайного пути.

Решением арбитражного суда от 16.07.2015 в удовлетворении иска отказано.

В апелляционной жалобе истец просит отменить решение и принять по делу новый судебный акт, ссылается на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, неправильное применение норм процессуального права (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), неприменение закона, подлежащего применению (статья 755 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Ответчиком представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

После принятия судом первой инстанции обжалуемого решения в единый государственный реестр юридических лиц 14.08.2015 внесены сведения об изменении наименования ответчика на акционерное общество "Свердловскавтодор", о чем ответчик в порядке статьи 124 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сообщил в судебном заседании суда апелляционной инстанции 19.10.2015.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между учреждением (заказчик) и обществом (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 0162300005312004232-0152284-03 (далее - контракт), по условиям которого (пункт 1) подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить работы: "Ремонт дорог с применением фрезы на пр. Ленина (нечетная сторона)" на объектах согласно пункту 3 технического задания (далее - объект), а также произвести все необходимые подготовительные, монтажные, включая ремонт элементов обустройства участка автомобильной дороги, иные неразрывно связанные с объектом ремонта работы и испытания (далее - подрядные работы), сдать объект заказчику пригодным к эксплуатации, а заказчик обязуется принять результат выполненных подрядных работ и оплатить или обеспечить оплату в соответствии с настоящим контрактом.

Сроки выполнения работ: начало - 24.09.2012, окончание - 31.10.2012 (пункты 2.1, 2.2 контракта).

Цена контракта составляет 2 836 470 руб. 32 коп. (пункт 3.1 контракта).

Пунктом 7.1 контракта предусмотрено, что гарантийный срок на результат работ составляет 3 года с даты сдачи объекта в эксплуатацию. В течение гарантийного срока по выбору заказчика подрядчик обязуется:

1) безвозмездно устранять недостатки выполненных работ в указанный заказчиком срок;

2) возместить расходы заказчика по устранению недостатков выполненных работ. Стоимость работ по устранению недостатков определяется на основании заключения в текущем уровне цен на дату проведения работ по устранению недостатков.

Объект принят приемочной комиссией в эксплуатацию, о чем свидетельствует акт приемки законных работ по ремонту участка автомобильной дороги от 31.10.2012.

Комиссией в составе представителей комитета благоустройства, администрации Верх-Исетского района и заказчика 18.04.2014 проведено обследование объекта и выявлены следующие дефекты (недостатки):

1) провал и разрушения покрытия вокруг колодцев, ливневых дождеприемников по ул. Ленина, д. 5/1, 7/1, 11а, 11б, 13, 15, 19;

2) износ, шелушение, колейность на всем участке;

3) продольные и поперечные трещины на всем участке;

4) выбоины по ул. Ленина, д. 7-7/1, возле трамвайного пути.

По результатам осмотра объекта комиссией составлен акт обследования гарантийного объекта от 18.04.2014, в котором указано, что подрядчик обязан устранить выявленные дефекты (недостатки) с соблюдением требований пункта 10.16 СНиП 3.06.03-85 при наступлении стабильной ночной температуры +5 градусов в течение 10 дней.

Подрядчиком 11.06.2014 получены акт обследования гарантийного объекта от 18.04.2014, а также письмо заказчика от 09.06.2014 N 1534, содержащее требование об устранении выявленных недостатков в 30-тидневный срок с момента его получения.

Неисполнение ответчиком гарантийного обязательства по устранению недостатков в работе послужило основанием для обращения учреждения в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции пришел к выводам о возникновении дефектов не по причине некачественного выполнения ответчиком работ, недоказанности истцом обстоятельств, на которых основаны исковые требования, в связи с чем отказал в удовлетворении иска, сославшись на положения статей 758, 763 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 1, 2 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Суд апелляционной инстанции находит, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене ввиду следующего.

Согласно пункту 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

На основании пункта 1 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункт 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Пунктом 7.1 контракта предусмотрена обязанность подрядчика безвозмездно устранить недостатки в установленный заказчиком срок.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В данном случае заказчиком в течение гарантийного срока обнаружены недостатки, о чем заявлено подрядчику в письме от 09.06.2014 N 1534.

Между тем ответчиком выявленные недостатки не устранены и надлежащими доказательствами не подтверждено, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В связи с чем истец вправе требовать безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

По заключению эксперта федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Уральский государственный лесотехнический университет" Демидова Д.В. от 16.06.2015, на котором основаны выводы суда первой инстанции, изложенные в решении, и возражения ответчика против иска, причиной образования дефектов и повреждений является недостаточная прочность дорожной одежды, назначение заказчиком ремонта дорожной одежды вместо капитального ремонта; выявленные дефекты и повреждения являются дефектами эксплуатационного характера; выполненные подрядчиком работы соответствуют условиям договора, технической документации, строительным нормам и правилам.

В силу статьи 8 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", действие которого распространяется на судебно-экспертную деятельность лиц, не являющихся государственными судебными экспертами, эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме.

Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

В заключении эксперта или комиссии экспертов должна быть отражена оценка результатов исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным вопросам (статья 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", пункт 8 части 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Из ОДН 218.1.052-2002 "Оценка прочности нежестких дорожных одежд", утвержденных распоряжением Минтранса России от 19.11.2002 N ОС-1040-р, следует, что при проведении обследований дорожных одежд с целью оценки их прочности выполняют полевые испытания (линейные и контрольные) дорожных одежд на характерных участках, длиной не менее 500 метров, как в расчетный, так и в нерасчетные периоды года. Испытания конструкций нагрузкой осуществляют методом статического нагружения колесом грузового автомобиля, иными методами. По результатам испытаний определяют модуль упругости (прогиб) дорожной конструкции, являющийся критерием несущей способности (прочности) (пункты 1.1"б", 1.5, 1.6, 2.1.1, 2.1.4, 2.3.4, 2.3.5, 2.4.4, 2.4.5).

Однако экспертом выводы о недостаточной прочности дорожной одежды, необходимости выполнения капитального ремонта дороги сделаны без отбора проб, проведения и анализа полевых, лабораторных испытаний дорожной одежды, лишь по результатам визуального осмотра с использованием рейки, рулетки, а выводы о соответствии работ условиям контракта, обязательным требованиям, а также об эксплуатационном характере недостатков не обоснованы в заключении.

Объект исследован экспертом частично, на одном произвольно выбранном участке выполнения подрядных работ (от ул. Маршала Жукова до ул. Вайнера), длиной 200 метров, в то время как площадь всего участка составляет 7 908,50 кв. метров. Осмотр недостатков, являющихся предметом спора, в полном объеме не проведен.

Кроме того, эксперт является инженером по специальности "Лесоинженерное дело", имеет специализацию "Сухопутный транспорт леса", проходил обучение в Уральской государственной лесотехнической академии по дисциплинам "Основы строительного дела", "Проектирование, строительство и эксплуатация лесовозных дорог". Высшим образованием по специальности "Автомобильные дороги" не обладает.

Им неверно определен вид экспертизы (автотехническая, а не строительно-техническая), предмет экспертизы (исследование технического состояния дороги, дорожных условий на месте дорожно-транспортного происшествия) и, соответственно, основные задачи экспертизы.

При таких обстоятельствах экспертное заключение нельзя признать обоснованным и достоверным. Оно не может быть принято арбитражным судом в качестве доказательства, подтверждающего полное отсутствие вины подрядчика в возникновении недостатков, и положено в основу судебного акта.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции ответчик, на котором лежит бремя доказывания отсутствия своей вины в возникновении недостатков, ходатайство о назначении повторной экспертизы не заявил, заявленное истцом ходатайство о назначении повторной экспертизы не поддержал, поэтому в силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должен нести риск наступления последствий совершения или несовершения им процессуальных действий.

Помимо этого ответчик, заявляя возражения против иска, обоснованные упомянутым экспертным заключением, ссылается на недостаточную прочность дорожной одежды, необходимость проведения капитального ремонта дороги, поручение ему выполнения работ после окончания летнего строительного сезона и установления низкой температуры воздуха, а также на ежегодное прохождение по дороге военной техники (танков без башмаков) в связи с празднованием Дня Победы (9 мая).

Согласно пункту 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

На основании пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с разделом 2 технологической карты на устройство тонкослойного асфальтобетонного фрикционного защитного слоя покрытия по технологии "Новачип", которая входит в состав проекта производства работ, разработанного самим подрядчиком по исполнение контракта на основе ГОСТ, СНиП, ВСН, технология устройства тонкослойного асфальтобетонного фрикционного защитного слоя покрытия по технологии "Новачип" рекомендуется к использованию на дорожных покрытиях, обладающих достаточной несущей способностью, но при этом характеризующихся наличием:

- прогрессирующей сетки трещин, отдельных редких и частых трещин;

- шелушения поверхности покрытия;

- незначительной относительно стабилизировавшейся колейности;

- ранее отремонтированных выбоин (заплаты), ухудшающих ровность дороги и комфортность проезда.

Данная технология также используется на тех покрытиях, где параметры шероховатости не обеспечивают требуемые сцепные качества.

Как установлено разделом 4 названной технологической карты, укладка тонкослойного покрытия допускается при отсутствии дождя на сухую или влажную (но не мокрую) поверхность, если температура этой поверхности не ниже плюс 10С.

Согласно пункту 10.16 СНиП 3.06.03-85 "Автомобильные дороги", утвержденным постановлением Госстроя СССР от 20.08.1985 N 133, покрытия и основания из асфальтобенных смесей следует устраивать в сухую погоду. Укладку горячих смесей следует производить весной и летом при температуре окружающего воздуха не ниже 5С, осенью - не ниже 10С.

Таким образом, подрядчик должен был выполнить устройство тонкослойного асфальтобетонного фрикционного защитного слоя покрытия по технологии "Новачип" на дорожном покрытии, обладающем достаточной несущей способностью, при температуре окружающего воздуха не ниже 10С.

Вместе с тем материалы дела свидетельствуют о том, что ответчик, являясь профессионалом в области строительства автомобильных дорог, осуществляя деятельность на территории Свердловской области с 2010 года и зная о ежегодном прохождении по дороге военной техники в связи с празднованием Дня Победы (9 мая), на свой риск приступил к выполнению предусмотренных контрактом работ и завершил их.

Исходя из общего журнала работ, протокола лабораторных испытаний от 19.10.2012 N 99, справок ФГБУ "Уральское управление по гидрометеорологии и мониторингу окружающей среды" от 23.03.2015 N ОМ-11-188-1/437, от 25.03.2015 N ОМ-11-196/402 устройство тонкослойного асфальтобетонного фрикционного защитного слоя покрытия по технологии "Новачип" выполнено подрядчиком 09.10.2012, когда минимальная температура воздуха составляла 1,8С, среднесуточная температура воздуха - 8,2С, температура поверхности почвы - 7С.

При этом он не предупреждал заказчика о недостаточной прочности дорожной одежды (несущей способности верхней части дорожной одежды), необходимости выполнения капитального ремонта дороги (а не ремонтных работ, предусмотренных контрактом), невозможности выполнения работ в срок при такой температуре окружающего воздуха, недопустимости очередного прохождения по дороге военной техники.

Подрядчик не приостанавливал работы до получения ответа на предупреждение об этом, не отказался от исполнения контракта в связи с этими обстоятельствами и гарантировал качество работ в течение 3 лет с даты сдачи объекта в эксплуатацию.

Поэтому ответчик в силу пункта 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации лишен права ссылаться на данные обстоятельства при рассмотрении настоящего иска.

Вопреки доводам ответчика материалы дела не свидетельствуют о том, что действия истца могут быть квалифицированы как злоупотребление правом (статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

С учетом изложенного, а также предмета иска, имеющего неимущественный характер, положения статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, на которые ссылается ответчик, применению при рассмотрении данного дела не подлежат.

При указанных обстоятельствах обжалуемое решение следует отменить на основании пунктов 2, 4 части 1, пункта 1 части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено частью 1 статьи 174 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при принятии решения, обязывающего ответчика совершить определенные действия, не связанные со взысканием денежных средств или с передачей имущества, арбитражный суд в резолютивной части решения указывает лицо, обязанное совершить эти действия, а также место и срок их совершения.

Арбитражный суд может указать в решении, что истец вправе осуществить соответствующие действия за счет ответчика со взысканием с него необходимых расходов в случае, если ответчик не исполнит решение в течение установленного срока (часть 3 статьи Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, иск следует удовлетворить в полном объеме, обязав общество устранить недостатки в разумный срок (до 01.07.2016), определенный с учетом даты начала строительного сезона (12 мая), а также предоставить истцу право осуществить соответствующие действия за счет ответчика со взысканием с него необходимых расходов в случае, если последний не исполнит решение в течение установленного срока.

Ссылки общества на отсутствие дома N 19 по пр. Ленина, возле которого учреждение требует устранить недостатки, и крышки люка колодца у данного дома, не соответствуют действительности, опровергаются актом обследования гарантийного объекта от 18.04.2014, подписанным членами комиссии. По пояснениям истца, указанный дом находится на перекрестке пр. Ленина и ул. Вайнера (пр. Ленина, 19/ул. Вайнера, 6).

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы на уплату государственной пошлины в сумме 4 000 руб., понесенные истцом при подаче искового заявления, судебные расходы на уплату государственной пошлины в сумме 2 250 руб., понесенные истцом в связи с рассмотрением апелляционной жалобы, относятся на ответчика.

Поскольку учреждением при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина уплачена в меньшем размере, чем это предусмотрено подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, в установленный определением суда апелляционной инстанции от 28.08.2015 срок не представлен платежный документ, подтверждающий доплату государственной пошлины в сумме 750 руб., и настоящее постановление принято судом в пользу истца, недостающая сумма государственной пошлины подлежит взысканию с ответчика в доход федерального бюджета применительно к части 3 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 266, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 16.07.2015 по делу N А60-41503/2014 отменить.

Иск удовлетворить.

Обязать АО "Свердловскавтодор" в срок до 01.07.2016 безвозмездно устранить недостатки в результате работ по объекту "Ремонт дорог с применением фрезы на пр. Ленина (нечетная сторона)", а именно:

- устранить провалы и разрушение покрытия вокруг колодцев, ливневых дождеприемников по пр. Ленина у домов N 5/1, 7/1, 11а, 11б, 13, 15, 19;

- устранить шелушение, колейность на протяжении всего участка;

- устранить продольные и поперечные трещины на протяжении всего участка;

- устранить выбоины по пр. Ленина у домов 7-7/1, возле трамвайного пути.

Предоставить МКУ "Городское благоустройство" право осуществить соответствующие действия за счет АО "Свердловскавтодор" со взысканием с него необходимых расходов в случае, если АО "Свердловскавтодор" не исполнит решение в течение установленного срока.

Взыскать с АО "Свердловскавтодор" в пользу МКУ "Городское благоустройство" 6 250 руб. судебных расходов на уплату государственной пошлины.

Взыскать с АО "Свердловскавтодор" в доход федерального бюджета 750 руб. государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

О.В. Суслова

Судьи

Л.Ф. Виноградова М.Н. Кощеева