Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 3 ноября 2015 г. N 04АП-7069/14

г. Чита

3 ноября 2015 г.

Дело N А78-9653/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 29 октября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 3 ноября 2015 года.

Четвёртый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Рылова Д.Н., Желтоухова Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Фоминой О.С., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федерального государственного унитарного предприятия "Российская телевизионная и радиовещательная сеть" на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Забайкальского края от 26 августа 2015 года по делу N А78-9653/2014 по заявлению Федерального государственного унитарного предприятия "Российская телевизионная и радиовещательная сеть" (адрес места нахождения: г. Москва, ул. Академика Королева, д. 13, 1; ОГРН 1027739456084, ИНН 7717127211) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (адрес места нахождения: г. Чита, ул. Лермонтова, д. 14; ОГРН 1027501158541, ИНН 7536033755) о признании недействительными решения от 29 июля 2014 года N 02-05-3481 (в части пунктов 2 и 3) и предписания от 29 июля 2014 года N 02-05-3482 о недопущении нарушения антимонопольного законодательства,

с участием в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - Общества с ограниченной ответственностью "Эксперт-Плюс" (адрес места нахождения: г. Чита, ул. Журавлева, д. 36; ОГРН 1087536009912, ИНН 7536097100),

(суд первой инстанции: Горкин Д.С.)

при участии в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле:

от ФГУП "РТРС": Матвиив Василий Васильевич, доверенность N 87 от 8 апреля 2015 года;

от Забайкальского УФАС: Корсунова Екатерина Николаевна, специалист-эксперт отдела антимонопольного контроля и рекламы, доверенность N 8 от 12 января 2015 года;

от ООО "Эксперт-Плюс": не было (извещено)

и установил:

Федеральное государственное унитарное предприятие "Российская телевизионная и радиовещательная сеть" (далее - ФГУП "РТРС", предприятие) обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК Российской Федерации) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (далее - Забайкальское УФАС, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 29 июля 2014 года N 02-05-3481 (в части пунктов 2 и 3) и предписания от 29 июля 2014 года N 02-05-3482 о недопущении нарушения антимонопольного законодательства.

Определением Арбитражного суда Забайкальского края от 23 сентября 2014 года (т. 1, л.д. 1) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью "Эксперт-Плюс" (далее - ООО "Эксперт-Плюс").

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 18 ноября 2014 года, оставленным без изменения постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 4 февраля 2015 года, в удовлетворении заявленных предприятием требований отказано.

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 19 июня 2015 года названные судебные акты судов первой и апелляционной инстанций отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Забайкальского края.

Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал на правильность выводов антимонопольного органа и судов о нарушении ФГУП "РТРС" требований части 8 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ), однако посчитал, что суды двух инстанции не дали оценку доводам предприятия об отсутствии какого-либо обоснования антимонопольным органом в оспариваемом решении того, каким образом выявленное нарушение части 8 статьи 4 Закона N 223-ФЗ могло привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в чем выразилось нарушение порядка определения победителя запроса предложений, а также на несоответствие предписания содержанию решения, на основании которого оно выдано, ввиду отсутствия в решении выводов о нарушении предприятием пункта 3 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). По мнению суда кассационной инстанции, арбитражные суды, признавая законным оспариваемое предписание, не дали ему оценку на соответствие нормам Закона о защите конкуренции, а также немотивированно не учли доводы предприятия от том, что в резолютивной части предписания возложены обязанности на ФГУП "РТРС" без указания его филиала на той территории, на которой осуществляет свои функции Забайкальское УФАС.

По результатам повторного рассмотрения дела решением Арбитражного суда Забайкальского края от 26 августа 2015 года в удовлетворении заявленных предприятием требований вновь отказано. Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях предприятия нарушений требований Закона о защите конкуренции и соблюдении антимонопольным органом процедурных норм при вынесении обжалуемого решения и выдаче предписания о недопущении нарушения законодательства.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, предприятие обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, ссылаясь на неправильное применение норм материального права. В частности, ФГУП "РТРС" отмечает, что отсутствие в извещении о проведении спорной закупки указания на срок для отказа от проведения закупки является формальным нарушением Положения о закупке предприятия, которое не привело и не могло привести к нарушению прав участников закупки. При этом антимонопольный орган не обосновал, каким образом данное нарушение может или могло привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции в соответствии с частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

В обоснование своей позиции, заявитель апелляционной жалобы также приводит доводы о том, что предписание Забайкальского УФАС не соответствует содержанию решения, на основании которого оно выдано. Так, в пункте 1 предписания указано на недопущение при проведении конкурсных процедур нарушений требований пункта 3 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, которым установлен запрет при проведении запроса предложений действий, которые могут привести к нарушению порядка определения победителя или победителей запроса предложений, однако в решении антимонопольного органа такая норма Закона о защите конкуренции отсутствует, поскольку Забайкальское УФАС не установило, что предприятие совершило действия в части нарушения порядка определения победителя.

Предприятие указывает, что пункт 2 предписания обязывает его информировать антимонопольный орган обо всех конкурсных процедурах без указания территории проведения, в свою очередь, Забайкальское УФАС вправе выносить предписания только в отношении территории Забайкальского края, где оно выполняет функции по контролю за соблюдением законодательства при проведении закупочной деятельности. Предоставление информации в отношении всех проводимых конкурсных процедур всеми филиалами ФГУП "РТРС" является, по мнению предприятия, нарушением его прав как субъекта экономических отношений. Как отмечает заявитель апелляционной жалобы, предписание не соответствует пункту 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, поскольку предписание выдано в отношении такого способа закупки, как конкурс, тогда как решение антимонопольного органа вынесено в отношении запроса предложений.

В отзыве от 9 октября 2015 года N 02-05-4570 на апелляционную жалобу антимонопольный орган выражает согласие с решением суда первой инстанции и просит оставить его без изменения. ООО "Эксперт-Плюс" письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило.

О времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы ООО "Эксперт-Плюс" извещено надлежащим образом в порядке, установленном главой 12 АПК Российской Федерации, что подтверждается возвращенными почтовыми конвертами N N 67200290322775 и 67200290322799, а также отчетом о публикации 2 октября 2015 года на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети "Интернет" (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству, однако явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, что не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, изучив материалы дела, выслушав представителей ФГУП "РТРС" и Забайкальского УФАС, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 11 июня 2014 года ФГУП "РТРС" на официальном сайте государственных закупок (http://zakupki.gov.ru) было размещено извещение N 31401240678 о проведении закупки - выполнение работ по проектированию и монтажу систем вентилирования и кондиционирования (кондиционеров) на 105 объектах; способ проведения закупки - запрос предложений; начальная (максимальная) цена договора 1 800 000 рублей (т. 1, л.д. 106-107).

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в открытом запросе предложений к участию в открытом запросе предложений допущено две заявки: от ООО "Эксперт-Плюс" и индивидуального предпринимателя Аглеева Д.Р. (т. 1, л.д. 110-112).

По итогам оценки и сопоставления поступивших заявок комиссия рекомендовала заключить договор на выполнение работ с победителем - индивидуальным предпринимателем Аглеевым Д.Р., заявка которого заняла первое место (протокол оценки от 2 июля 2014 года, т. 1, л.д. 113-118).

Однако 8 июля 2014 года в филиал ФГУП "РТРС" "Забайкальский КРТПЦ" поступило письмо предпринимателя Аглеевым Д.Р. (т. 1, л.д. 116), в соответствии с которым победитель отказался от заключения договора с ФГУП "РТРС".

Согласно протоколу заседания закупочной комиссии от 16 июля 2014 года предприятием принято решение в соответствии с подпунктом 7.4.2 пункта 7.4 раздела 7 Положения о закупках отказаться от проведения запроса предложений на этапе заключения договора (т. 1, л.д. 117-118).

Посчитав, что заказчик (ФГУП "РТРС") должен был направить проект контракта второму участнику (ООО "Эксперт-Плюс"), последнее обратилось с жалобой в Забайкальское УФАС, в которой просило применить к заказчику административное взыскание за нарушение сроков заключения контракта и понудить заказчика заключить контракт с участником, заявке которого присвоен второй номер (т. 1, л.д. 44-45).

В ходе рассмотрения дела N 13 о нарушении антимонопольного законодательства Забайкальским УФАС было установлено отсутствие со стороны заказчика нарушения сроков заключения контракта и обязанности заключения контракта с участником, заявке которого присвоен второй номер, однако выявлено несоответствие извещения о закупке подпункту 8 пункта 6.1 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ФГУП "РТРС", утвержденного приказом от 15.04.2014 N 152 (далее - Положение о закупке ФГУП "РТРС"), и части 8 статьи 4 Закона N 223-ФЗ, поскольку в извещении о закупке не указан срок, в течение которого заказчик вправе отказаться от проведения процедуры закупки.

Решением антимонопольного органа от 29 июля 2014 года N 02-05-3481 (т. 1, л.д. 37-41), с учетом определения от 16 октября 2014 года N 02-05-5158 об исправлении описки (т. 2, л.д. 11), жалоба ООО "Эксперт-Плюс" признана необоснованной (пункт 1). Одновременно решено выдать заказчику обязательное для исполнения предписание о недопущении нарушения пункта 3 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции (пункт 2), а материалы дела передать уполномоченному должностному лицу Забайкальского УФАС для возбуждения дела об административном правонарушении в отношении ФГУП "РТРС" (пункт 3).

На основании указанного решения предприятию выдано предписание от 29 июля 2014 года N 02-05-3482 о недопущении нарушения антимонопольного законодательства (т. 1, л.д. 42-43), в соответствии с которым ФГУП "РТРС" предписано не допускать при проведении конкурсных процедур нарушения требований пункта 3 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции (пункт 1); информировать Забайкальское УФАС в течение третьего и четвертого кварталов 2014 года ежемесячно в срок до 10 числа месяца, следующего за отчетным, о проводимых в отчетном периоде конкурсных процедурах с указанием номера закупки, наименования и даты составления и размещения в единой информационной системе извещений, протоколов закупки, договоров, заключенных по результатам проведенных в отчетном периоде торгов (пункт 2).

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, ФГУП "РТРС" оспорило их в судебном порядке.

Суд апелляционной инстанции считает ошибочными выводы суда первой инстанции о законности оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа ввиду следующего.

В соответствии со статьей 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом N 223-ФЗ, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (часть 1).

Действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов (часть 2).

При рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений (часть 17).

По результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции (часть 20).

В свою очередь, на основании пункта 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выдает организатору торгов, конкурсной или аукционной комиссии, продавцу государственного или муниципального имущества, организатору продажи обязательные для исполнения предписания о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации, проведения торгов, продажи государственного или муниципального имущества, порядка заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, в том числе предписания об отмене протоколов, составленных в ходе проведения торгов, о внесении изменений в документацию о торгах, извещение о проведении торгов, об аннулировании торгов.

Согласно частям 1 и 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Частью 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ предусмотрено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В соответствии со статьей 4 Закона N 223-ФЗ извещение о закупке, в том числе извещение о проведении открытого конкурса или открытого аукциона, является неотъемлемой частью документации о закупке. Сведения, содержащиеся в извещении о закупке, должны соответствовать сведениям, содержащимся в документации о закупке (часть 8). В документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке (часть 10).

Как следует из материалов дела, в подпункте 8 пункта 6.1.1 Положения о закупке ФГУП "РТРС" закреплено, что в извещении о закупке указывается, в том числе, срок, в течение которого заказчик вправе отказаться от проведения закупки (т. 1, л.д. 49-64).

В соответствии с подпунктом 1.3.3 Документации на выполнение работ по проектированию и монтажу систем вентилирования и кондиционирования (кондиционеров) на 105 объектах заказчик вправе на любом этапе отказаться от проведения запроса предложений, разместив сообщение об этом на официальном сайте (т. 1, л.д. 65-105).

Однако в извещении, размещенном предприятием в единой информационной системе на сайте http://zakupki.gov.ru, указание на такое право заказчика отсутствует.

Таким образом, ФГУП "РТРС" допущено нарушение требований части 8 статьи 4 Закона N 223-ФЗ.

Данное обстоятельство подтверждено в постановлении Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 19 июня 2015 года по настоящему делу и заявителем апелляционной жалобы по существу не оспаривается.

Вместе с тем, придя к выводу о несоответствии сведений, содержащихся в извещении о закупке, сведениям, содержащимся в документации о закупке, антимонопольный орган немотивированно посчитал, что подобными действиями ФГУП "РТРС" нарушило положения пункта 3 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Названной нормой Закона о защите конкуренции предусмотрено, что при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе запрещается нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений.

Согласно части 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции положения части 1 данной статьи распространяются, в том числе, на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Законом N 223-ФЗ.

Приведенными положениями части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции определены правовые основы антимонопольного контроля в отношении порядка заключения договора посредством конкурентных процедур. Существо антимонопольных требований к участникам соответствующих правоотношений заключается в том, что такие способы заключения договора, как торги, запрос котировок и запрос предложений, являются конкурентными, то есть выбор победителя, с которым будет заключен договор, осуществляется в строгом соответствии с правилами, установленными законом и утвержденными заказчиком и (или) организатором данных процедур.

То есть положения статьи 17 Закона о защите конкуренции призваны защитить конкуренцию на рынке товаров (работ, услуг), являющихся предметом, в том числе, запроса предложений.

Однако не всякое отступление от правил проведения запроса предложений, установленных Законом N 223-ФЗ, иными нормативными правовыми актами или документацией о запросе предложений, может приводить к ограничению конкуренции на соответствующем товарном рынке, а ограничение количества участников не всегда признается в качестве нарушения антимонопольного законодательства.

Для квалификации действий (бездействия) по организации и проведению конкурентных процедур (включая запрос предложений) как нарушающих требования антимонопольного законодательства необходимы установление и оценка последствий тех или иных нарушений специального законодательства, регламентирующего порядок проведения запроса предложений и Закона о защите конкуренции с точки зрения их фактического либо возможного влияния на конкурентную среду.

По мнению суда апелляционной инстанции, в рассматриваемом случае отсутствие указания в извещении, размещенном предприятием в единой информационной системе на сайте http://zakupki.gov.ru, о праве заказчика (предприятия) на любом этапе отказаться от проведения запроса предложений, разместив сообщение об этом на официальном сайте, само по себе не свидетельствует о нарушении последним порядка определения победителя запроса предложений.

Частью 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что комиссия при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства: оценивает доказательства и доводы, представленные лицами, участвующими в деле; определяет нормы антимонопольного и иного законодательства Российской Федерации, нарушенные в результате осуществления рассматриваемых комиссией действий (бездействия); устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; разрешает вопрос о выдаче предписаний и об их содержании, а также о необходимости осуществления других действий, направленных на устранение и (или) предотвращение нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно части 3 статьи 41 Закона о защите конкуренции в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства содержатся, в том числе, выводы о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в действиях (бездействии) ответчика по делу; выводы о наличии или об отсутствии оснований для выдачи предписания и перечень действий, включаемых в предписание и подлежащих выполнению; выводы о наличии или об отсутствии оснований для принятия антимонопольным органом других мер по пресечению и (или) устранению последствий нарушения антимонопольного законодательства, обеспечению конкуренции.

Аналогичные требования к решению антимонопольного органа закреплены в пункте 3.147 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339 (далее - Административный регламент).

Суд апелляционной инстанции полагает, что приведенные выше общие требования к содержанию решений антимонопольного органа относятся и к решениям, принимаемым на основании статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Между тем в мотивировочной части решения Забайкальского УФАС от 29 июля 2014 года N 02-05-3481 не содержится каких-либо суждений в обоснование того, что несоблюдение предприятием положений части 8 статьи 4 Закона N 223-ФЗ привело к нарушению запретов, установленных частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

На странице 4 решения антимонопольного органа после описания допущенного предприятием нарушения положения части 8 статьи 4 Закона N 223-ФЗ (со ссылкой на подпункт 8 пункта 6.1 Положения о закупках ФГУП "РТРС" и пункт 1.3.3 документации) лишь приведены положения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции (без указания соответствующих пунктов).

При этом в резолютивной части решения Забайкальским УФАС сделан немотивированный вывод о нарушении ФГУП "РТРС" пункта 3 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции (т. 1, л.д. 41).

Однако одно лишь цитирование рассматриваемой нормы (части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции), вопреки суждениям суда первой инстанции, не может свидетельствовать о выполнении антимонопольным органом требований части 3 статьи 41 Закона о защите конкуренции и пункта 3.147 Административного регламента.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений.

В силу требований части 1 статьи 65, части 3 статьи 189 и части 5 статьи 200 АПК Российской Федерации в рассматриваемом случае на Забайкальском УФАС лежит обязанность по доказыванию того обстоятельства, что нарушение предприятием формальных требований части 8 статьи 4 Закона N 223-ФЗ привело или могло привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а именно к нарушению порядка определения победителя или победителей запроса предложений.

В постановлении Арбитражного суда Восточно-Сибирского суда от 19 июня 2015 года по настоящему делу указано на необходимость надлежащей оценки довода предприятия об отсутствии обоснования антимонопольным органом в оспариваемом решении того, каким образом выявленное нарушение части 8 статьи 4 Закона N 223-ФЗ могло привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в чем выразилось нарушение порядка определения победителя запроса предложений.

При повторном рассмотрении дела суд первой инстанции в нарушение требований части 2 статьи 289 АПК Российской Федерации указания суда кассационной инстанции не исполнил, сославшись лишь на наличие в мотивировочной части решения антимонопольного органа ссылки на часть 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Как отмечалось выше, простое цитирование Забайкальским УФАС данной нормы не означает соблюдение им установленных требований к содержанию решения.

В отзывах на заявление и апелляционную жалобу предприятия антимонопольным органом также не приведено сколько-нибудь убедительного обоснования того, каким образом выявленное нарушение части 8 статьи 4 Закона N 223-ФЗ могло привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции и в чем конкретно выразилось нарушение порядка определения победителя запроса предложений.

Например, в письменных пояснениях от 23 июля 2015 года N 02-05-3167 (т. 3, л.д. 8-10) и отзыве от 9 октября 2015 года N 02-05-4570 на апелляционную жалобу Забайкальское УФАС лишь указывает, что им "было принято решение, что рассматриваемые действия могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе нарушению порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений".

О мотивах принятия такого решения антимонопольный орган умалчивает.

На соответствующий вопрос суда апелляционной инстанции представитель Забайкальского УФАС Корсунова Е.Н. также не смогла дать аргументированного объяснения (протокол судебного заседания от 29 октября 2015 года).

Таким образом, антимонопольным органом не исполнена возложенная на него частью 1 статьи 65, частью 3 статьи 189 и частью 5 статьи 200 АПК Российской Федерации процессуальная обязанность доказывания наличия обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемых решения и предписания.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что доказательств нарушения предприятием собственно порядка определения победителя запроса предложений в материалах дела не имеется.

Проанализировав условия Положения о закупке ФГУП "РТРС" и документации, суд апелляционной инстанции установил, что заказчиком в разделе 3.7 документации определен порядок рассмотрения и оценки заявок и выбора победителя, включающий стадию рассмотрения заявок и стадию оценки и сопоставления заявок; установлены критерии и предельные значения баллов по каждому критерию и т.д. (т. 1, л.д. 74-76).

Нарушений со стороны предприятия порядка рассмотрения и оценки заявок (раздела 3.7 документации) антимонопольным органом не установлено. Пункт 1.3.3, нарушение которого вменено предприятию, расположен в ином разделе документации, не относящемся к порядку определения победителя запроса предложений.

Судом апелляционной инстанции также установлено, что протокол рассмотрения заявок на участие в открытом запросе предложений от 2 июля 2014 года и протокол сопоставления и оценки заявок на участие в открытом запросе предложений от 2 июля 2014 года соответствуют требованиям Положения о закупке ФГУП "РТРС", документации и содержит все необходимые сведения, определенные пунктом 3.7.5 документации (т. 1, л.д. 110-115).

Законные интересы участников при проведении запроса предложений не нарушены, поскольку к участию в открытом запросе предложений были допущены обе изначально поданные заявки (предпринимателя Аглеева Д.Р. и ООО "Эксперт-Плюс").

Открытый запрос предложений прошел в установленном законом порядке. Нарушений порядка определения победителя (предпринимателя Аглеев Д.Р.) допущено не было, поскольку все участники запроса предложений находились в равных условиях, заказчиком было принято предложение, которое наилучшим образом соответствовало установленным им в документации требованиям к работе.

Заявка ООО "Эксперт-Плюс" заняла второе место, что последним не оспаривается.

Однако договор на выполнение работ по проектированию и монтажу систем вентилирования и кондиционирования (кондиционеров) на 105 объектов с предпринимателем Аглеевым Д.Р. как победителем открытого запроса предложений заключен не был по причине отказа победителя от его заключения.

В свою очередь, отказ заказчика от заключения договора с ООО "Эксперт-Плюс" как лицом, заявка которого заняла второе место, не является нарушением прав и законных интересов данного общества.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции соглашается с доводом предприятия о формальном характере выявленных антимонопольным органом нарушений, допущенных при проведении запроса предложений. Отсутствие указания в извещении о проведении закупки о праве заказчика (предприятия) на любом этапе отказаться от проведения запроса предложений само по себе не влечет за собой нарушение установленного пунктом 3 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции запрета на совершение действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции (нарушение порядка определения победителя запроса предложений).

Доказательств, опровергающих данные выводы, антимонопольным органом суду апелляционной инстанции не представлено.

Более того, по мнению суда апелляционной инстанции, сформированному на основании пассивного процессуального поведения антимонопольного органа (в том числе при повторном рассмотрении настоящего дела), искомые обстоятельства в ходе антимонопольного расследования Забайкальским УФАС не устанавливались.

При таких условиях суд апелляционной инстанции признает не доказанным Забайкальским УФАС нарушение ФГУП "РТРС" пункта 3 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, в связи с чем приходит к выводу о незаконности оспариваемого решения (в части пунктов 2 и 3).

Относительно предписания от 29 июля 2014 года N 02-05-3482 о недопущении нарушения антимонопольного законодательства суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно части 20 статьи 18.1, части 4 статьи 41 и части 1 статьи 50 Закона о защите конкуренции, пункта 3.149 Административного регламента предписание выдается на основании решения антимонопольного органа.

Следовательно, признание незаконным решения, во исполнение которого выдано предписание о недопущении нарушения антимонопольного законодательства, одновременно влечет за собой и недействительность такого предписания.

Кроме того, по мнению суда апелляционной инстанции, оспариваемое предприятием предписание антимонопольного органа (исходя из его буквального содержания), выдано в отношении другого способа закупки - конкурса, в то время как решение Забайкальского УФАС вынесено в отношении проведенного предприятием запроса предложений.

Так, предписанием от 29 июля 2014 года N 02-05-3482 о недопущении нарушения антимонопольного законодательства заказчику (ФГУП "РТРС") предписано не допускать при проведении конкурсных процедур нарушения требований пункта 3 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции (пункт 1); информировать Забайкальское УФАС в течение третьего и четвертого кварталов 2014 года ежемесячно в срок до 10 числа месяца, следующего за отчетным, о проводимых в отчетном периоде конкурсных процедурах с указанием номера закупки, наименования и даты составления и размещения в единой информационной системе извещений, протоколов закупки, договоров, заключенных по результатам проведенных в отчетном периоде торгов (пункт 2).

В действующем законодательстве отсутствует легальное определение понятия "конкурсная процедура".

При этом в статье 24 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" указано, что заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Из изложенного следует, что запрос предложений, являясь одним из конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), не относится к конкурсу (конкурсной процедуре).

Однако в оспариваемом предписании указано на недопущение нарушений и представление отчетов именно в отношении конкурсных (а не конкурентных) процедур.

В порядке, предусмотренном статьей 51.1 Закона о защите конкуренции, описки (опечатки), допущенные в оспариваемом предписании, антимонопольным органом не исправлялись (в том числе и после предъявления предприятием требования о признании предписания незаконным по рассматриваемому мотиву), соответствующее определение не выносилось.

В этой связи доводы антимонопольного органа, приведенные в отзыве на апелляционную жалобу, о том, что в предписании имеется в виду только запрос предложений как конкурентный способ закупки, не могут быть признаны обоснованными, поскольку в оспариваемом предписания прямо указано именно на конкурсные процедуры.

Согласно правовой позиции, выраженной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 9 июля 2013 года N 2423/13, предписание государственного органа должно отвечать условию законности. Исполнимость предписания является другим важным требованием к этому виду ненормативного правового акта, поскольку предписание исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается срок, за нарушение которого наступает административная ответственность. Исполнимость предписания следует понимать как наличие реальной возможности у лица, привлекаемого к ответственности, устранить в указанный срок выявленное нарушение.

Учитывая приведенную правовую позицию, а также принимая во внимание положения части 20 статьи 18.1, пункта 3.1 части 1 статьи 23, части 4 статьи 41 и статьи 50 Закона о защите конкуренции, суд апелляционной инстанции полагает, что предписание (для признания его законным) должно быть направлено на устранение исключительно выявленных нарушений.

Поскольку порядок проведения предприятием конкурсов (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс) предметом проверки антимонопольного органа не являлся, то оспариваемое предписание, обязывающее ФГУП "РТРС" совершить определенные действия, связанные с проводимыми в третьем и четвертом кварталах 2014 года конкурными процедурами (а не запросами предложений), является незаконным и по этому основанию.

Наконец, суд апелляционной инстанции отмечает, что оспариваемое предписание вынесено в отношении ФГУП "РТРС" (без указания его филиала).

Вопреки суждениям антимонопольного органа и суда первой инстанции, указание в предписании наименования ФГУП "РТРС", а не филиала "Забайкальский краевой радиотелевизионный передающий центр" ФГУП "РТРС", не подразумевает, что такое предписание выдано только лишь в отношении филиала.

Так, из вводной части предписания следует, что заказчиком является филиал "Забайкальский краевой радиотелевизионный передающий центр" ФГУП "РТРС", однако в резолютивной части предписания антимонопольный орган предписывает уже непосредственно ФГУП "РТРС" совершить определенные действия, что расценивается судом апелляционной инстанции не иначе, как выдача предписания именно в адрес ФГУП "РТРС", а не его филиала.

Как отмечалось выше, антимонопольный орган не воспользовался предоставленным ему статьей 51.1 Закона о защите конкуренции правом на исправление допущенных в предписании описок (опечаток), и имеющиеся сомнения в наименовании лица, в отношении которого выдано предписание, не устранил.

Имея в виду, что оспариваемым предписанием на ФГУП "РТРС" (без указания филиала) возложена обязанность информировать Забайкальское УФАС в течение третьего и четвертого кварталов 2014 года ежемесячно в срок до 10 числа месяца, следующего за отчетным, о проводимых в отчетном периоде конкурсных процедурах (к таковым относятся открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс) с указанием номера закупки, наименования и даты составления и размещения в единой информационной системе извещений, протоколов закупки, договоров, заключенных по результатам проведенных в отчетном периоде торгов, на территории Российской Федерации, то следует признать, что такое предписание антимонопольного органа не обладает достаточной степенью конкретизации, чтобы считаться исполнимым.

Кроме того, в соответствии с пунктом 3 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом ФАС России от 26.01.2011 N 30 (в редакции, действовавшей на момент вынесении оспариваемого предписания), территориальный орган осуществляет свою деятельность на территории одного или нескольких субъектов Российской Федерации во взаимодействии с территориальными органами федеральных органов исполнительной власти, органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями, в том числе с многофункциональными центрами предоставления государственных и муниципальных услуг.

Следовательно, выдавая предписание в отношении ФГУП "РТРС" без указания его филиала, Забайкальское УФАС вышло за пределы своих полномочий, определенных конкретной территорией (Забайкальский край), на которой данный антимонопольный орган правомочен осуществлять свою деятельность.

На основании изложенного, исследовав и оценив по правилам статьи 71 АПК Российской Федерации все имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, а также выполнив указания суда кассационной инстанции, суд апелляционной инстанции полагает, что решение антимонопольного органа от 29 июля 2014 года N 02-05-3481 (в части пунктов 2 и 3) и вынесенное на его основании предписание от 29 июля 2014 года N 02-05-3482 о недопущении нарушения антимонопольного законодательства Забайкальского УФАС не соответствуют требованиям Закона о защите конкуренции, нарушают права и законные интересы ФГУП "РТРС", в связи с чем обжалуемое решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием нового судебного акта о признании недействительными указанных ненормативных правовых актов.

Согласно части 3 статьи 271 АПК Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, по платежным поручениям от 9 сентября 2014 года N 3933 (т. 1, л.д. 11), от 19 сентября 2014 года N 4117 (т. 1, л.д. 123), от 17 декабря 2014 года N 5398 (т. 2, л.д. 47), от 17 декабря 2014 года N 5399 (т. 2, л.д. 48), от 7 апреля 2015 года N 4309 (т. 2, л.д. 93) и от 22 сентября 2015 года N 14127 (т. 3, л.д. 62) ФГУП "РТРС" уплачена государственная пошлина в общей сумме 12 000 рублей (4 000 рублей - за рассмотрение дела судом первой инстанции, 5 000 рублей - в связи с подачей апелляционной жалобы и 3 000 рублей - в связи с подачей кассационной жалобы).

Однако в соответствии с подпунктами 4 и 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Налоговый кодекс) подлежала уплате государственная пошлина в общей сумме 6 000 рублей, из которых 2 000 рублей - за рассмотрение дела судом первой инстанции и 1 000 рублей - в связи с подачей апелляционной жалобы согласно подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса (в редакции, действовавшей до 1 января 2015 года); 1 500 рублей - в связи с подачей апелляционной жалобы при повторном рассмотрении дела и 1 500 рублей - в связи с подачей кассационной жалобы согласно подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса (в редакции, действующей с 1 января 2015 года).

При этом суд апелляционной инстанции считает необходимым указать, что суд первой инстанции определением от 11 сентября 2014 года об оставлении заявления без движения необоснованно предложил предприятию доплатить государственную пошлину за оспаривание предписания антимонопольного органа (т. 1, л.д. 119).

В пункте 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 марта 1998 года N 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства" разъяснено, что требование о признании недействительными решения антимонопольного органа и выданного на его основе предписания следует рассматривать как одно требование. Поэтому требования о признании недействительными предписания и решения, на основании которого оно выдано, не являются самостоятельными и оплачиваются государственной пошлиной как единое требование.

Таким образом, излишне уплаченная государственная пошлина по платежным поручениям от 19 сентября 2014 года N 4117, от 17 декабря 2014 года N 5399, от 7 апреля 2015 года N 4309 и от 22 сентября 2015 года N 14127 в общей сумме 6000 рублей подлежит возврату предприятию из федерального бюджета.

На основании статьи 110 АПК Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны (часть 1). По таким же правилам распределяются судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной жалобы (часть 5).

В пункте 21 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11 июля 2014 года N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" указано: если судебный акт принят не в пользу государственного органа, расходы заявителя по уплате государственной пошлины подлежат возмещению соответствующим органом в составе судебных расходов на основании части 1 статьи 110 АПК Российской Федерации. Законодательством не предусмотрено освобождение государственных органов от возмещения судебных расходов в случае, если решение принято не в их пользу.

Следовательно, освобождение Забайкальского УФАС как государственного органа от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса не влечет за собой освобождение его от исполнения обязанности по возмещению судебных расходов, понесенных стороной, в пользу которой принято решение. В связи с удовлетворением заявленных ФГУП "РТРС" требований уплаченная им государственная пошлина в размере 6 000 рублей подлежит отнесению на антимонопольный орган.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Забайкальского края от 26 августа 2015 года по делу N А78-9653/2014, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 26 августа 2015 года по делу N А78-9653/2014 отменить.

Принять новый судебный акт.

Решение от 29 июля 2014 года N 02-05-3481 (в части пунктов 2 и 3) и предписание от 29 июля 2014 года N 02-05-3482 о недопущении нарушения антимонопольного законодательства Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю признать недействительными как несоответствующие Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю устранить допущенные нарушения прав и законных интересов федерального государственного унитарного предприятия "Российская телевизионная и радиовещательная сеть".

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ОГРН 1027501158541, ИНН 7536033755) в пользу федерального государственного унитарного предприятия "Российская телевизионная и радиовещательная сеть" (ОГРН 1027739456084, ИНН 7717127211) судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 6000 рублей.

Арбитражному суду Забайкальского края выдать исполнительный лист.

Возвратить федеральному государственному унитарному предприятию "Российская телевизионная и радиовещательная сеть" (ИНН 7717127211) из федерального бюджета излишне уплаченную по платежным поручениям от 17 декабря 2014 года N 5399, от 19 сентября 2014 года N 4117, от 7 апреля 2015 года N 4309 и от 22 сентября 2015 года N 14127 государственную пошлину в сумме 6000 рублей, выдав справку.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

Председательствующий судья

Г.Г. Ячменёв

Судьи

Д.Н. Рылов Е.В. Желтоухов