Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 ноября 2015 г. N 15АП-17305/15

город Ростов-на-Дону

03 ноября 2015 г.

дело N А53-17758/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 28 октября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 ноября 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Смотровой Н.Н., Сурмаляна Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Струкачевой Н.П.,

при участии:

от Управления Судебного департамента в Волгоградской области: главный специалист Гостюнина С.А. по доверенности от 15.05.2015 N 34, паспорт;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области: представитель Моргунова Ю.В. по доверенности от 15.09.2015 N 64, удостоверение;

от ООО "Экспертно-информационный центр "Советник": представитель

Чекменева О.А. по доверенности от 15.05.2015, паспорт;

остальные участники процесса своих представителей в судебное заседание не направили, уведомлены надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.08.2015 по делу N А53-17758/2015, принятое судьей Пименовым С.В., по заявлению Управления Судебного департамента в Волгоградской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Спектр 7"; общество с ограниченной ответственностью "Экспертно-информационный центр "Советник"; общество с ограниченной ответственностью "РТС-ТЕНДЕР" о признании недействительными ненормативных актов,

УСТАНОВИЛ:

Управление Судебного департамента в Волгоградской области (далее -заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Управление) от 19.06.2015 по делу N 1102/03 в части пунктов 2, 3, 4 и предписания от 19.06.2015 N 573/03.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 28.08.2015 г. требования заявителя удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение, сославшись на то, что заказчик обязан разместить информацию по аукциону на официальном сайте Российской Федерации в сети "Интернет" без каких-либо ограничений, связанных с ее ознакомлением. Вместе с тем в рамках данных торгов заказчик разместил документацию с ограничениями для ознакомления: участникам было доступно для ознакомления только 22 позиции вместо требуемых 143. При таких обстоятельствах, доступ к информации о закупке для потенциальных участников аукциона был ограничен. Любые действия по ограничению доступа к торгам являются мерами, направленными на устранение конкуренции, формирование недобросовестной конкуренции, исключение прозрачности осуществления закупок. Также Управление указало, что сведения, указанные в извещении, не соответствуют сведениям, приведенным в документации об аукционе. Кроме того Управление считает незаконным указание в проекте контракта размера штрафа в виде фиксированной суммы, прописанной в рублях. Изменение условий контракта (при его заключении и исполнении) запрещено законом. Положения контракта должны содержать фиксированную сумму штрафа за ненадлежащее исполнение сторонами (заказчиком, поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств по контракту, пеней за каждый день просрочки исполнения поставщиком обязательства, предусмотренного контрактом, и порядок ее определения. Установление заказчиком в проекте контракта размера штрафа, выраженного в конкретных процентах от цены контракта, является достаточным для целей соблюдения требования закона поскольку такое определение размера штрафа свидетельствует о том, что штраф установлен в виде фиксированной суммы, которая позволяет сторонам контракта однозначно определить сумму такого штрафа путем умножения цены контракта на установленный процент. Таким образом, при изменении цены контракта по соглашению сторон соответственно должна быть изменена прописанная в рублях сумма штрафных санкций, что не предусмотрено законом, а в случае прописания размера штрафа в виде фиксированной процентной ставки размер штрафа от цены контракта будет соответствовать размеру штрафа, установленного Постановлением Правительства РФ от 25 ноября 2013 N 1063.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В материалы дела от ООО "РТС-ТЕНДЕР" поступило ходатайство о рассмотрении жалобы в их отсутствие.

В судебном заседании представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Представитель Управления Судебного департамента в Волгоградской области не согласился с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Представитель ООО "Экспертно-информационный центр "Советник" указал на законность и обоснованность оспариваемого судебного акта.

Другие лица участвующие в деле своих представителей в судебное заседание не направили; о месте его и времени извещены надлежащим образом. В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие представителей участвующих в деле лиц.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела 27.05.2015 на официальном сайте Российской Федерации Управление Судебного департамента в Волгоградской области разместило извещение о проведении электронного аукциона N 0129100005615000217 на право заключения государственного контракта на выполнение работ по техническому обслуживанию и текущему ремонту систем видеонаблюдения в городских и районных судах г.Волгограда и Волгоградской области. Дата и время начала подачи заявок 27.05.2015, дата и время окончания подачи заявок 04.06.2015. Начальная (максимальная) цена контракта составила 2099000,65 рублей.

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе было подано 6 заявок, 2 из которых были допущены к участию в аукционе, что подтверждается протоколом, размещённом на официальном сайте Российской Федерации 05.06.2015.

Итоги электронного аукциона были оформлены протоколом, размещённом на официальном сайте Российской Федерации 09.06.2015.

На действия комиссии Управления Судебного департамента в Волгоградской области в Управление поступила жалоба ООО "Спектр 7", для рассмотрения которой возбуждено дело N 1102/03.

По результатам рассмотрения дела N 1102/03, 19.06.2015 Управление вынесло решение, которым жалоба ООО "Спектр 7" признана необоснованной, а Управление Судебного департамента в Волгоградской области признано нарушившим часть 5, 8 статьи 34 и часть 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) и выдано предписание об аннулировании аукциона.

19.06.2015 Управлению Судебного департамента в Волгоградской области выдано предписание N 573/03 об устранении нарушений в срок до 30.06.2015.

Полагая, что названные ненормативные акты не соответствуют закону, Управление Судебного департамента в Волгоградской области обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с настоящим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частями 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта или отдельных положений, решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт, действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, исходя из указанных выше правовых норм, в предмет доказывания по настоящему делу входят следующие обстоятельства:

- нарушение оспариваемым решением и предписанием управления прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности;

- несоответствие оспариваемого решения и предписания управления закону или иному нормативному правовому акту.

Федеральный закон N 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (часть 1 статьи 1).

Определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) путём проведения аукционов регламентировано положениями параграфа 2 главы 3 Федерального закона N 44-ФЗ, в частности статьями 59-71 Федерального закона N 44-ФЗ.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать информацию, в том числе требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 -6 статьи 66 Федерального закона N 44-ФЗ и инструкции по её заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Частью 2 статьи 65 Федерального закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе должна быть доступна для ознакомления без взимания платы.

Необходимость включения в конкурсную документацию инструкции по заполнению заявки на участие установлена пунктом 4 части 1 статьи 50 Федерального закона N 44-ФЗ. Требования к её составлению законодательством не предусмотрены.

Согласно пункту 9.6 аукционной документации заявитель определил, что участники электронного аукциона заполняют первые части своих заявок на участие в электронном аукционе в соответствии с требованиями пункта 9.3. Части 1. настоящей документации об электронном аукционе. При указании конкретных показателей поставляемых товаров, участнику закупки следует учитывать исключения, которыми являются диапазонные значения показателей, конкретизировать которые не представляется возможным. Также необходимо учитывать, что для работы с разделом 2 Приложения N 1 к настоящей документации об электронном аукционе требуется в поле табличного редактора, содержащего текст, двойным щелчком левой кнопки манипулятора "мышь" активировать его просмотр. Для перемещения текста документа можно применять прокрутку манипулятора "мышь" или клавиши управления курсором "стрелка влево", "стрелка вверх", "стрелка вниз", "стрелка вправо" на клавиатуре. Для вывода текста на печать рекомендуем выделить текст, скопировать в текстовый редактор и отправить на печать (т.1 л.д. 65-66).

Приложение N 1 к аукционной документации размещено заявителем на официальном сайте Российской Федерации в формате, созданном приложением состав Microsoft Office - Excel, программой для работы с электронными таблицами.

Возможность работы с информацией, указанной в приложении N 2 аукционной документации, подтверждается Управлением, на что указано в оспариваемом решении.

Таким образом, действия, которые необходимо произвести для ознакомления с разделом 2 Приложения N 1 к документации об электронном аукционе, заключаются в открытии указанного документа, в том числе нажатии кнопок мыши, которые осуществляются без взимания дополнительной платы.

На основании изложенного апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции, что заявитель, обеспечил доступ к информации о закупке для потенциальных участников аукциона. Доказательств обратного, в материалы дела Управлением не представлено.

Довод апелляционной жалобы о том, что сведения, указанные в извещении, не соответствуют сведениям, приведенным в документации об аукционе, подлежит отклонению по следующим основаниям.

Согласно части 1.1 Федерального закона N 44-ФЗ, заказчик вправе установить требование об отсутствии в предусмотренном настоящим Федеральным законом реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки, в том числе информации об учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа участника закупки - юридического лица.

Пунктом 8.2 аукционной документации (л.д. 63) заявитель установил требование к участникам аукциона: об отсутствии в предусмотренном Федеральным законом N 44-ФЗ Реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки, в том числе информации об учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа участника закупки - юридического лица, а также, учитывая положения части 21 ст.112 Федерального закона N 44-ФЗ, отсутствие сведений об участнике закупки в реестре недобросовестных поставщиков, сформированном в порядке, действовавшем до дня вступления в силу Федерального закона N 44-ФЗ.

Извещение N 0129100005615000217 содержит требование к участникам: об отсутствии в предусмотренном Федеральным законом N 44-ФЗ реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки, в том числе информации об учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа участника закупки - юридического лица (в соответствии с частью 1.1 Статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ).

Руководством пользователя ООС (версия 5.1) размещённом на официальном сайте Российской Федерации указано, что в блоке "Требования к участникам" отметьте флажками поля с необходимыми требованиями и укажите уточняющую информацию в полях под ними при необходимости.

Таким образом, не возможность заявителя аутентичного указания в извещении о проведении аукциона требования к участникам и пункта 8.2 аукционной документации, не зависит от действий заказчика, а обусловлена техническими возможностями информационного ресурса.

При этом, в данной ситуации с учётом положений части 6 и 7 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ, заявитель установил требования, предъявляемые в равной мере ко всем участникам закупок. Доказательств установления заявителем требований к участникам закупок в нарушение требований Федерального закона N 44-ФЗ, в материалы дела не представлено.

Согласно части 1 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Частью 5 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трёхсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определённой в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии с часть 8 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ, штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определённой в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 утверждены Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом (далее - Правила).

Пунктом 2 Правил установлено, что размер штрафа, определённый с учётом положений законодательства Российской Федерации, устанавливается в контракте в фиксированном виде в соответствии с настоящими Правилами.

Размер штрафа устанавливается условиями контракта в виде фиксированной суммы, рассчитываемой как процент цены контракта или её значения, определяемого в случаях, предусмотренных Федеральным законом N 44-ФЗ (пункт 3 Правил).

В соответствии с частью 2 статьи 50 Федерального закона N 44-ФЗ к конкурсной документации должен быть приложен проект контракта, который является неотъемлемой частью конкурсной документации.

Частью 1 статьи 54 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что по результатам конкурса контракт заключается на условиях, указанных в заявке на участие в конкурсе, поданной участником конкурса, с которым заключается контракт.

Частью 4 статьи 68 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что электронный аукцион проводится путём снижения начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении о проведении такого аукциона, в порядке, установленном настоящей статьёй.

В проекте контракта, в пункте 7.2.1. заявитель определил, что в случае просрочки Заказчиком исполнения обязательств, предусмотренных настоящим Контрактом, Подрядчик вправе потребовать уплату пеней в размере одной трёхсотой действующей на день уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка РФ от неуплаченной в срок суммы. Такая пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства.

В пункте 7.2.2 проекта контракта указано, что в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, Подрядчик вправе потребовать уплаты штрафов в виде фиксированной суммы в размере 52 475 рублей 02 копейки (Постановление Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063) из расчёта 2,5 процента цены Контракта.

Кроме этого, в пункте 7.3.1 проекта контракта указано, что в случае просрочки исполнения Подрядчиком обязательств по настоящему Контракту, Заказчик направляет Подрядчику требование об уплате пеней. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере, определённом в порядке, установленном Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063, но не менее чем одна трёхсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка РФ от цены Контракта, уменьшенной на сумму пропорционально объёму обязательств, предусмотренных Контрактом, и фактически исполненных Подрядчиком. Указанная пеня определяется по формуле.

В пункте 7.3.2 проекта контракта заявитель указал, что в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, Заказчик направляет Подрядчику требование об уплате штрафов в виде фиксированной суммы в размере 209 900 рублей 07 копеек (Постановление Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063) из расчёта 10 процентов цены Контракта.

Согласно извещению о проведении электронного аукциона N 0129100005615000217 на право заключения государственного контракта на выполнение работ по техническому обслуживанию и текущему ремонту систем видеонаблюдения в городских и районных судах г.Волгограда и Волгоградской области, начальная (максимальная) цена контракта составила 2099000,65 рублей.

Как пояснил представитель заявителя в судебном заседании, указание размера штрафа в пункте 7.2.2. в размере 52475, 02 руб. и в пункте 7.3.2 в размере 209900,07 руб. была определена в проекте контракта исходя из начальной (максимальной) цены контракта - путём умножения цены контракта на установленный процент. В случае заключения, когда цена контракта с победителем, указавшим в заявке цену контракта ниже начальной (максимальной) цены, размер штрафа должен будет исчислен от такой цены путём умножения цены контракта на установленный процент.

Таким образом, ссылка антимонопольного органа на положения ч.2 ст. 34 Федерального закона N 44-ФЗ о невозможности изменений условий контракта не состоятельна. При изменении цены контракта законно и обосновано подлежит изменению и размер штрафа, поскольку его сумма рассчитана как процент от цены контракта. В данном случае условием исполнения является размер процента штрафа, предусмотренный Постановлением Правительства РФ. Постановлением РФ от 25.11.2013 N 1063 он не подлежит изменению, а взаимозависимые величины, как цена контракта и штраф, рассчитанный от цены контракта, подлежит перерасчету.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу, что решение Управления от 19.06.2015 по делу N 1102/03 не соответствует положениям Федерального закона N 44-ФЗ и нарушает права заявителя при выполнении возложенных на него распорядительных функций.

Следовательно, выданное на его основании предписание N 573/03 также является незаконным и необоснованным.

Таким образом, фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права не нарушены, доводов, которые бы опровергали выводы суда не приведено, в связи с чем суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены принятого судебного акта. Апелляционная жалоба антимонопольного органа отклоняется.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии со статьей 270 АПК РФ основанием для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.08.2015 по делу N А53-17758/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

Н.Н. Смотрова Г.А. Сурмалян