Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 ноября 2015 г. N 09АП-42367/15

г. Москва

18 ноября 2015 г.

Дело N А40-77398/14

Резолютивная часть постановления объявлена 11.11.2015.

Постановление изготовлено в полном объеме 18.11.2015.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи М.С. Сафроновой,

судей О.Г. Мишакова, А.С. Маслова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем К.В. Дюдюшевой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СБК- Инвест" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.07.2015 по делу N А40-77398/14, принятое судьей О.Ю. Суставовой, по заявлению ООО "СБК-Инвест" (ИНН 7736611812) к ИФНС России N 36 по г. Москве (ИНН 7736119488) о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от ООО "СБК- Инвест" - Шиенок И.М. по дов. от 03.11.2015 N 02-11/15, Болотова О.В. по дов. от 08.12.2014 N 03-12/14, Вечерка А.А. по дов. от 02.04.2015 N 01-04/15, от ИФНС России N 36 по г. Москве - Каточков А.И. по дов. от 03.02.2015 N 03-12/003226,

Власюк В.А. по дов. от 26.06.2015 N 03-12/021710, Джандубавева Г.З. по дов. от 03.02.2015 N 03-12/003226,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.07.2015 ООО "СБК-Инвест" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) отказано в удовлетворении требований к ИФНС России N 36 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 25.12.2013 N 1170 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Налогоплательщик не согласился с принятым судом решением, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования в полном объеме.

Через канцелярию суда поступил отзыв инспекции, в котором она просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель налогоплательщика доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней, представил письменные пояснения, просил отменить решение суда.

Представитель инспекции возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, считая ее необоснованной, дополнительно представил письменные пояснения, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения суда судом апелляционной инстанции проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Выслушав представителей сторон, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва инспекции, письменных пояснений налогоплательщика по апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение суда подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что в период с 25.03.2013 по 30.09.2013 налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам за период с 01.01.2010 по 31.12.2011, по итогам которой составлен акт проверки от 13.11.2013 N 930 (т. 2 л.д. 4-27).

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, акта проверки от 13.11.2013 N 930 налоговым органом вынесено решение от 25.12.2013 N 1170 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (т. 2 л.д. 40-59), в соответствии с которым инспекция доначислила обществу налог на прибыль организаций в общем размере 2 756 066 руб. (пункт 1 резолютивной части решения); привлекла организацию к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль организаций, в виде штрафа в размере 551 213,2 руб. (пункт 2 резолютивной части решения); начислила пени за несвоевременную уплату налогов (сборов) по состоянию на 25.12.2013 по налогу на прибыль организаций в размере 478 912,40 руб., по НДФЛ 2011 года - 60,72 руб. (пункт 3 резолютивной части решения); предложено уменьшить убытки исчисленные налогоплательщиком по данным налогового учета при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль в сумме 114 337 792 руб. за 2011 год (пункт 4 резолютивной части решения); уплатить суммы налогов, пени, штрафа, а также внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Налогоплательщик, не согласившись с принятым налоговым органом решением, обратился в УФНС России по г. Москве с апелляционной жалобой, рассмотрев которую вышестоящий налоговый орган решением от 04.03.2014 N 21-19/020064 (т.1 л.д.14-24) оставил решение инспекции без изменения.

Суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны при недостаточном исследовании фактических обстоятельств по делу, на основании неправильного применения норм материального права.

По эпизоду с взаимоотношениями с ООО с иностранными инвестициями "ТагАЗ" (п. 2.1.1 акта проверки).

Предметом налоговой проверки по рассматриваемому эпизоду являлись следующие хозяйственные операции с участием общества.

По договору уступки права требования от 11.02.2011 N 27-02-07/1105/1-УП (т. 2 л.д. 77-80) Сбербанк России уступил обществу за вознаграждение требование к ООО с иностранными инвестициями "ТагАЗ" по кредитным договорам на сумму 2 000 000 000 руб.

После этого между обществом и ООО с иностранными инвестициями "ТагАЗ" заключены договоры о предоставлении отступного, в результате чего принадлежащие обществу права требования прекращены. Так, по договору от 11.02.2011 N 1 (т. 3, л.д. 127-130) в качестве отступного предоставлена доля в уставном капитале ООО "Ласточка" стоимостью 1 100 0000 руб.; по договору от 11.02.2011 N 2 (т. 3, л.д. 105-112) в качестве отступного предоставлена доля в уставном капитале ООО с иностранными инвестициями "Гостиница Ростов" стоимостью 900 000 000 руб.

Цена уступки права требования по договору от 11.02.2011 N 27-02-07/1105/1-УП (т. 2 л.д. 77-80) оплачена обществом за счет кредита банка, полученного по договору об открытии невозобновляемой кредитной линии от 25.03.2011 N 30-14/1 (т. 3 л.д. 93-103) (далее - кредитный договор N 30-14/1). По указанному договору в 2011 г. обществом уплачены проценты в сумме 103 161 592 руб., которые включены обществом в состав расходов по налогу на прибыль.

По мнению суда первой инстанции, кредитный договор N 30-14/1 заключен банком и обществом в целях реализации схемы по уклонению от налогообложения и в действительности является договором комиссии, в связи с чем расходы общества по уплате процентов необоснованно учтены в составе налоговой базы.

Данный вывод суда основан на неправильном применении положений НК РФ и ГК РФ, а также противоречит имеющимся в материалах дела доказательствам. Судом не применены положения п. 7 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53.

Как указано в решении суда, инспекция сделала вывод о том, что условия кредитного договора от 25.03.2011 N 30-14/1 между ОАО "Сбербанк России" и обществом соответствуют условиям договора комиссии.

Суд апелляционной инстанции считает, что вывод инспекции не может являться основанием для отказа учета процентов за пользование денежными средствами в составе расходов общества для целей налогообложения по следующим основаниям.

В соответствии с п. 2 ст. 170 ГК РФ в редакции, действовавшей в период заключения оспариваемого договора, притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, ничтожна; к сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа сделки, применяются относящиеся к ней правила. Аналогичные нормы содержит действующая в настоящее время редакция п. 2 ст. 170 ГК РФ.

Согласно п. 77 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25 при установлении в ходе налоговой проверки факта занижения налоговой базы вследствие неправильной юридической квалификации налогоплательщиком совершенных сделок и оценки налоговых последствий их исполнения налоговый орган, руководствуясь подпунктом 3 пункта 2 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации, вправе самостоятельно осуществить изменение юридической квалификации сделок, статуса и характера деятельности налогоплательщика и обратиться в суд с требованием о взыскании доначисленных налогов.

Если суд на основании оценки доказательств, представленных налоговым органом и налогоплательщиком, придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения не учел операции либо учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания данной операции или совокупности операций в их взаимосвязи.

Аналогичная позиция содержится в п. 7 постановления Пленума ВАС России от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Исходя из приведенных положений п. 2 ст. 170 ГК РФ, а также п. 77 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25 и п. 7 постановления Пленума ВАС России от 12.10.2006 N 53, суд, придя к выводу о притворном характере кредитного договора N 30-14/1 и обоснованности его квалификации как договора комиссии, был обязан на основании решения налогового органа определить размер подлежащего уплате обществом налога на прибыль с учетом положений НК РФ о налогообложении деятельности комиссионера.

Между тем оспариваемое решение инспекции не содержит определения налоговых последствий совершенных обществом сделок исходя из квалификации кредитного договора N 30-14/1 как договора комиссии.

Так, в соответствии с п. 9 ст. 251 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются доходы в виде имущества (включая денежные средства), поступившего комиссионеру, агенту и (или) иному поверенному в связи с исполнением обязательств по договору комиссии, агентскому договору или другому аналогичному договору, а также в счет возмещения затрат, произведенных комиссионером, агентом и (или) иным поверенным за комитента, принципала и (или) иного доверителя, если такие затраты не подлежат включению в состав расходов комиссионера, агента и (или) иного поверенного в соответствии с условиями заключенных договоров. К указанным доходам не относится комиссионное, агентское или иное аналогичное вознаграждение.

Согласно п. 9 ст. 270 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются расходы в виде имущества (включая денежные средства), переданного комиссионером, агентом и (или) иным поверенным в связи с исполнением обязательств по договору комиссии, агентскому договору или иному аналогичному договору, а также в счет оплаты затрат, произведенной комиссионером, агентом и (или) иным поверенным за комитента, принципала и (или) иного доверителя, если такие затраты не подлежат включению в состав расходов комиссионера, агента и (или) иного поверенного в соответствии с условиями заключенных договоров.

Таким образом, в состав налоговой базы комиссионера подлежит включению в первую очередь причитающееся ему комиссионное вознаграждение.

Придя при рассмотрении настоящего дела к выводу о том, что кредитный договор N 30-14/1 является договором комиссии, при определении налоговых последствий судом не применены положения п. 9 ст. 251, п. 9 ст. 270 НК РФ.

В решении суда, как и в решении инспекции, не определен размер комиссионного вознаграждения общества, а также иных доходов и расходов, подлежащих учету при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль. В действительности, какое-либо комиссионное вознаграждение, которое могло бы быть включено в налоговую базу, обществу не выплачивалось. Доказательства уплаты комиссионного вознаграждения в материалах дела отсутствуют.

Оценка правовой природы уплаченных обществом процентов с точки зрения квалификации кредитного договора N 30-14/1 как договора комиссии и возможности учета данных расходов в составе налоговой базы судом первой инстанции не дана. Судом не учтены положения п. 9 ст. 251, п. 9 ст. 270 НК РФ при учете в составе налоговой базы доходов и расходов, связанных с приобретением активов, их эксплуатацией и последующей реализацией. (ООО с иностранными инвестициями "Гостиница Ростов", ООО "Ласточка").

Таким образом, суд, не пересматривая примененный налогоплательщиком порядок исчисления налоговой базы, основанный на иной квалификации сделки между банком и обществом, произвольно исключил из состава расходов сумму комиссионного вознаграждения, что противоречит п. 9 ст. 251, п. 9 ст. 270 НК РФ, п. 77 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25, п. 7 постановления Пленума ВАС России от 12.10.2006 N 53 и является основанием для отмены решения суда.

Относительно вопроса о притворности кредитного договора N 30-14/1.

Как указано в решении суда, сделка (договор от 25.03.2011 N 30-14/1), представленная в виде кредитных взаимоотношений, является притворной.

Данный вывод основан на неправильном применении норм материального права и не подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами.

В соответствии со ст. 153 ГК РФ сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

Согласно п. 2 ст. 170 ГК РФ в редакции, действовавшей в рассматриваемый период, притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа сделки, применяются относящиеся к ней правила.

Как следует из приведенных положений ГК РФ, о притворности сделки могут свидетельствовать обстоятельства, подтверждающие, что стороны при ее заключении в действительности предполагали установить иные права и обязанности, чем выражены в ее условиях.

В рассматриваемом случае суд в решении исходит из притворного характера кредитного договора N 30-14/1.

Однако в обоснование данного вывода суд не приводит обстоятельств, свидетельствующих о том, что банк и общество при заключении данного договора предполагали установить иные права и обязанности, чем предусмотренные его условиями. Приводимые судом в обоснование данного утверждения доводы не затрагивают вопросов об установлении сторонами иных условий сделки и не имеют правового значения для разрешения настоящего дела.

Так, в обоснование довода о притворном характере кредитного договора N 30-14/1 суд ссылается на то, что "ОАО "Сбербанк России" могло самостоятельно без заключения кредитного договора с обществом взыскать долг с ООО с иностранными инвестициями "Таганрогский автомобильный завод".

Данный довод является констатацией очевидных прав банка как кредитора ООО с иностранными инвестициями "ТагАЗ" и не указывает на то, что воля сторон при заключении кредитного договора N 30-14/1 в действительности была направлена на заключение иной сделки.

Суд указывает, что балансовая стоимость активов ООО "Ласточка" и ООО с иностранными инвестициями "Гостиница "Ростов" значительно ниже цены, по которой завод уступил доли в уставных капиталах указанных организаций в пользу налогоплательщика, при этом реализация активов произошла по цене ниже той, по которой произошла уступка прав (требований).

Рассматриваемый довод не свидетельствует о заключении между обществом и банком какой-либо иной сделки под видом кредитного договора, а касается только экономической эффективности действий сторон, что выходит за рамки предмета спора по настоящему делу (постановление КС РФ от 24.02.2004 N 3-П). Балансовая стоимость объекта имеет значение для целей бухгалтерского и налогового учета и не предопределяет цену сделки с данным объектом. Последующая реализация обществом доли в уставном капитале ООО с иностранными инвестициями "Гостиница Ростов" по цене, меньшей цены ее приобретения, не связана с заключенным кредитным договором N 30-14/1, не свидетельствует о заключении его участниками какой-либо иной сделки и не может являться подтверждением притворного характера данного договора.

Суд указывает, что кредит на 2 000 000 000 (два миллиарда) руб. выдан ООО "Сбербанк России" при формальном сборе минимального пакета документов и без обеспечения (залога), взаимозависимому лицу ООО "СБК Инвест"".

Рассматриваемый довод не только не подтверждает притворного характера кредитного договора N 30-14/1, но, напротив, свидетельствует о том, что отношения между банком и обществом являлись отношениями именно по поводу кредитования и соответствовали положениям закона, подлежащим применению. Вопрос о том, на каких условиях и в каком порядке может быть выдан кредит, во всех случаях решается кредитной организацией самостоятельно с учетом всех значимых обстоятельств.

Суд указывает, что общество не получило никакого дохода от владения 100 процентной долей уставных капиталов ООО с иностранными инвестициями "Гостиница "Ростов" и ООО "Ласточка", более того, как следует из обжалуемого решения, при реализации долей получен убыток.

Рассматриваемый довод также не свидетельствует о заключении банком и обществом под видом кредитного договора иной сделки и касается исключительно экономической эффективности действий сторон, что выходит за рамки предмета спора по настоящему делу (постановление КС РФ от 24.02.2004 N 3-П).

В обоснование притворного характера кредитного договора N 30-14/1 суд ссылается на сведения, содержащиеся в отчете об оценке доли в уставном капитале ООО "СБ Инвест" по состоянию 31.12.2013 (т. 6).

Однако приведенные в решении суда сведения являются информацией общего характера о легальных методах работы с проблемными активами, применяемых кредитными организациями. Данные сведения не содержат никакой информации ни непосредственно об ООО "СБК Инвест", ни о совершенных им сделках, в связи с чем не имеют какого-либо доказательственного значения для дела. Более того, охарактеризованные в названном отчете об оценке механизма работы с проблемными активами не содержат информации об использовании кредитными организациями каких-либо схем, связанных с заключением притворных сделок.

В обоснование притворного характера кредитного договора суд ссылается также на взаимозависимость между обществом и банком. При этом о факте взаимозависимости, по мнению суда, свидетельствуют принятие решение КПА ОАО "Сбербанк России" N 49 параграф 3 от 10.11.2010 (которое в материалах дела отсутствует), оплата обществом мероприятия, проводимого в интересах банка, Мотивировочное Суждение о финансовом положении общества.

Общество указывает, что никогда не отрицало факт взаимозависимости между ним и банком, который с очевидностью следует из участия банка в уставном капитале общества через свое дочернее общество (ООО "Сбербанк капитал").

Однако заключение сделки между взаимозависимыми лицами не является основанием для квалификации такой сделки как притворной.

В соответствии с п. 1 ст. 105.1 НК РФ, если особенности отношений между лицами могут оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых этими лицами, и (или) экономические результаты деятельности этих лиц или деятельности представляемых ими лиц, указанные в данном пункте лица признаются взаимозависимыми для целей налогообложения (далее - взаимозависимые лица).

Согласно абз. 1 п. 1 ст. 105.3 НК РФ в случае, если в сделках между взаимозависимыми лицами создаются или устанавливаются коммерческие или финансовые условия, отличные от тех, которые имели бы место в сделках, признаваемых в соответствии с настоящим разделом сопоставимыми, между лицами, не являющимися взаимозависимыми, то любые доходы (прибыль, выручка), которые могли бы быть получены одним из этих лиц, но вследствие указанного отличия не были им получены, учитываются для целей налогообложения у этого лица.

Таким образом, взаимозависимость между обществом и банком могла бы послужить основанием исключительно для пересмотра условия о цене кредитного договора (о размере процентов) для целей налогообложения.

Однако положения ст. ст. 105.1, 105.3 НК РФ ни в решении суда, ни в решении инспекции не применены.

Более того, факт аффилированности участников сделки, а также заключение юридическим лицом сделки во исполнение обязательного для него указания учредителя (основного общества) не свидетельствует о недействительности соответствующей сделки и с точки зрения гражданского законодательства, в том числе по основаниям ее притворности.

В соответствии с п. 2 ст. 105 ГК РФ (в редакции, действовавшей в момент заключения кредитного договора) основное общество (товарищество), которое имеет право давать дочернему обществу, в том числе по договору с ним, обязательные для него указания, отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение таких указаний. В случае несостоятельности (банкротства) дочернего общества по вине основного общества (товарищества) последнее несет субсидиарную ответственность по его долгам.

Как указано в п. 3 ст. 105 ГК РФ, участники (акционеры) дочернего общества вправе требовать возмещения основным обществом (товариществом) убытков, причиненных по его вине дочернему обществу, если иное не установлено законами о хозяйственных обществах.

Как следует из приведенных положений ст. 105 ГК РФ, сделка, заключенная дочерним обществом во исполнение указаний основного общества, не является притворной и должна исполняться в соответствии с ее условиями; при этом основное хозяйственное обществом может быть привлечено к ответственности в случае причинения дочернему обществу убытков в результате такой сделки.

Таким образом, ссылка суда в обоснование утверждения о притворном характере кредитного договора N 30-14/1 на взаимозависимость между обществом и банком и на заключение обществом данного договора по указанию банка не может являться подтверждением его притворного характера.

Следовательно, рассматриваемый довод суда противоречит ст. ст. 105.1, 105.3 НК РФ, ст. 105 ГК РФ (в ранее действовавшей редакции).

Из изложенного следует, что судом не установлены обстоятельства, свидетельствующие о притворном характере кредитного договора N 30-14/1. Отсутствие оснований для признания данного договора притворной сделкой само по себе исключает возможность его квалификации как договора комиссии.

В отзыве инспекция дополнительно перечисляет факты, свидетельствующие о взаимозависимости между обществом и ОАО "Сбербанк России". В числе фактов, свидетельствующих о взаимозависимости, инспекция упоминает участие банка в уставном капитале общества через свое дочернее общество - ООО "Сбербанк Капитал"; необходимость одобрения сделок, заключаемых обществом, через общее собрание участников общества в порядке, установленном законодательством об обществах с ограниченной ответственностью; вопрос о заключении сделок между обществом и банком, являющихся предметом анализа в ходе налоговой проверки, рассматривался решением Комитета по проблемным активом банка (решение КПА О АО А "Сбербанк России N 49 от 10.11.2010 (в материалах дела отсутствует)); при оценке банком финансового положения общества принимались во внимание правовой статус общества как дочернего, а также реализация обществом инвестиционного проекта (мотивировочное суждение от 01.10.2011 (т. 9, л.д. 121)).

Однако факт взаимозависимости между обществом и банком никогда обществом не отрицался.

Факт взаимозависимости может являться основанием для контроля цен по сделкам в порядке, установленном ст. ст. 105.1, 105.3 НК РФ; совершение дочерним обществом сделки по прямому указанию учредителя не влияет на правовую природу совершаемой сделки и не может служить основанием для ее квалификации в качестве договора комиссии.

Таким образом, факт взаимозависимости между обществом и банком, а также обстоятельства, на которые ссылается инспекция в обоснование данного факта, не имеют правового значения для разрешения настоящего дела.

Относительно квалификации кредитного договора N 30-14/1 как договора комиссии.

Как указано в решении суда, инспекция сделала поддерживаемый судом вывод о том, что условия кредитного договора от 25.03.2011 N 30-14/1 между ОАО "Сбербанк России" и обществом соответствуют условиям договора комиссии.

Данный вывод противоречит положениям гл. 51 ГК РФ о договоре комиссии и не подтверждается материалами дела.

В соответствии с п. 1 ст. 990 ГК РФ по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента. По сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

Как следует из решения суда, в рассматриваемом случае общество и банк при заключении кредитного договора N 30-14/1 согласовали все существенные условия договора комиссии.

Так, первое существенное условие договора комиссии - определены условия о его предмете.

В соответствии с п. 1.1. договора от 25.03.201 1 N 30-14/1 ОАО "Сбербанк России" обязуется открыть ООО "СБК Инвест" невозобновляемую кредитную линию для погашения задолженности по договору уступки прав (требований) N 27-02-07/1105/1-УП от 11.02.2011, с лимитом: 1 999 999 000 (один миллиард девятьсот девяносто девять миллионов девятьсот девяносто девять тысяч) руб.

ООО "СБК Инвест" обязуется возвратить ОАО "Сбербанк России" полученный кредит и уплатить проценты за пользованием им и другие платежи в размере, в сроки и на условиях договора.

Однако условие п. 1.1 кредитного договора N 30-14/1 не содержит признаков предмета договора комиссии, определенных в п. 1 ст. 990 ГК РФ (поручения совершить в интересах комитента сделку с третьим лицом), и в полной мере соответствует предмету кредитного договора (п. 1 ст. 819 ГК РФ).

Суд также указывает в решении на то, что второе существенное условие договора комиссии - определены условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

По условиям договора от 25.03.2011 N 30-14/1 выдача кредита производится до 31.03.2011. С ООО "СБК Инвест" также взимается плата за открытие кредитной линии в размере 1000 руб. Согласно условиям договора (п. 7.1.4) ОАО "Сбербанк России" вправе требовать от ООО "СБК Инвест" предоставление сведений и документов, подтверждающих целевое использование кредита. ОАО "Сбербанк России" вправе прекратить выдачу кредита в случае использования кредита не по целевому назначению (п. 7.1.7). Указанные нарушения условий договора является существенными для ОАО "Сбербанк России". Общество обязалось использовать кредит строго по целевому назначению (п. 8.2.2).

В связи с изложенным суд делает вывод, что договор от 25.03.2011 N 30-14/1 соответствует условиям договора комиссии.

Однако указанные условия в полной мере соответствуют положениям гл. 42 ГК РФ о договоре займа и кредитном договоре: ст. 814 ГК РФ, 819 ГК РФ.

Таким образом, в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции были установлены фактические обстоятельства, прямо подтверждающие, что условия договора между банком и обществом соответствовали положениям ГК РФ о кредитном договоре, что исключает возможность его квалификации как договора комиссии.

Дополнительные доводы, на которые указано в решении суда в обоснование необходимости переквалификации кредитного договора N 30-14/1, также не могут являться подтверждением правильности данного вывода: "ОАО "Сбербанк России" при уступке прав (требований) не передало обществу права, обеспечивающие исполнение обязательств по кредитным договорам.

Исходя из положений гл. 51 ГК РФ, уступка права требования по обязательствам, обеспечивающим исполнение основного обязательства, или отсутствие таковой, не имеет правового значения для квалификации отношений сторон договора.

Как неоднократно указывает общество, сохранение банком соответствующих прав было обусловлено, во-первых, тем, что банк остался кредитором ООО "Таганрогский автомобильный завод" по оставшейся части требований, что следует из п. 1.1 договора уступки права требования от 11.02.2011 N 27-02-07/1105/1-УП; во-вторых, приобретение данных прав не представляло интереса для общества, поскольку немедленно после совершения уступки прав требования обязательства ООО с иностранными инвестициями "ТагАЗ" были прекращены путем предоставления отступного.

Суд также указывает, что общество заключило договор от 25.03.2011 N 30-14/1, не дожидаясь истечения срока оплаты по договору от 11.02.2011 N 27-02-07/1105/1~УП (11 февраля 2012 г.).

Рассматриваемый довод направлен не на обоснование комиссионного характера сделки, а на оценку экономической эффективности действий общества, что выходит за пределы предмета спора по делу. В действительности договор N 30-14/1 содержит более длительный срок возврата кредита, чем договор от 11.02.2011 (24 марта 2013 г. (п. 6.1), а не 11 февраля 2012 г.), что и сделало целесообразным получение обществом кредита. Кроме того, предусмотренная п. 4.1 кредитного договора N 30-14/1 ставка процентов за пользование кредитными средствами составляет 6,7 процентов годовых, что ниже средневзвешенных процентных ставок по кредитам, предоставляемым кредитными организациями нефинансовым организациям в рублях (10, 6 процентов годовых по официальным статистическим данным ЦБ РФ (официальные данные Банка России имеются в материалах дела).

Суд также указывает, что 100 процентная доля в уставном капитале ООО с иностранными инвестициями "Гостиница "Ростов" реализована на открытом аукционе 15.02.2012 с убытком.

Получение обществом убытка в результате реализации одного из приобретенных активов не может являться подтверждением обоснованности квалификации кредитного договора в качестве договора комиссии. Более того, тот факт, что при реализации доли в уставном капитале ООО с иностранными инвестициями "Гостиница Ростов" полученный убыток был учтен для целей бухгалтерского учета и налогообложения именно обществом, а не банком (как это имело бы место, если бы общество в действительности являлось комиссионером банка), свидетельствует о том, что сделка между обществом и банком не имела характера договора комиссии.

Кредитный договор не может быть признан договором комиссии, поскольку отношения между банком и обществом противоречат существу последнего и не содержат установленных в законе признаков комиссии.

Так, суд в решении ошибочно указывает на то, что согласно предмета договора от 25.03.2011 N 30-14/1, общество фактически выступило комиссионером по поручению ОАО "Сбербанк России" (комитента) по приобретению долга ООО с иностранными инвестициями "Таганрогский автомобильный завод", общество получило от комитента денежные средства на оплату договора уступки права требования и, во исполнение договора от 25.03.2011 N 30-14/1, заключило сделку по уступке права требования с ОАО "Сбербанк России".

Вопреки рассматриваемой позиции суда, предметом договора комиссии (п. 1 ст. 990 ГК РФ) может являться только заключение комиссионером сделки с третьим лицом, а не с самими комитентом, как это имеет место в мотивировке суда.

Общество, вопреки требованиям п. 1 ст. 996 ГК РФ, абз. 2 п. 1 ст. 1000 ГК РФ, не передавало банку никакого имущества, которое было бы получено от третьих лиц в рамках исполнения договора комиссии.

Вопреки абз. 1 п. 1 ст. 991 ГК РФ, абз. 1 ст. 1001 ГК РФ банк не уплачивал обществу комиссионного вознаграждения и не возмещал расходы, связанные с исполнением договора комиссии. Соответствующая обязанность у банка отсутствовала.

Общество самостоятельно несло все риски, связанные с получением кредита, приобретением за его счет активов и их последующей реализацией или использованием, в том числе риск получения убытков в результате данных хозяйственных операций. В случае, если бы отношения между обществом и банком являлись бы отношениями сторон по договору комиссии, риск получения убытков в результате осуществленных хозяйственных операций лежал бы на банке, поскольку именно ему, как комитенту, должно было бы быть передано все полученное по сделке (п. 1 ст. 996 ГК РФ, абз. 2 п. 1 ст. 1000 ГК РФ).

Изложенное свидетельствует, что между банком и обществом был заключен кредитный договор, действительным экономическим смыслом которого явилось финансирование деятельности общества. Именно в соответствии с указанным экономическим смыслом кредитное обязательство было отражено в бухгалтерском и налоговом учете общества и банка.

Квалификация сложившихся между сторонами отношений в качестве комиссионных (посреднических) не только не соответствует действительной воле сторон и не подтверждается представленными документами, но и основана на ошибочном понимании правовой природы договора комиссии и на неправильном толковании закона, что является основанием для отмены оспариваемого решения суда.

Относительно наличия схемы по уклонению от налогообложения.

Придя к выводу о притворном характере кредитного договора и необходимости его квалификации как договора комиссии, суд делает вывод о наличии в действиях общества и банка схемы по уклонению от налогообложения указанных организаций, входящих в единую группу лиц, указывая следующее. Таким образом, судом установлено, что взаимозависимые организации ОАО "Сбербанк России", ООО "Сбербанк Капитал", ООО "СБ Инвест" и ООО "СБК Инвест" создали схему взаимодействия, направленную на минимизацию налоговых платежей организаций, входящих в "единую группу компаний".

ООО "СБК Инвест" не получило никакого дохода от владения 100 процентной доли уставных капиталов ООО с иностранными инвестициями "Гостиница Ростов" и ООО "Ласточка", более того при реализации долей налогоплательщиком был получен убыток, при этом проценты по кредиту, взятому в ОАО "Сбербанк России" продолжали начисляться, тем самым еще больше увеличивая убыток от финансово-хозяйственной деятельности.

Следовательно, при заключении вышеуказанных сделок обществом получена необоснованная налоговая выгода, вышеуказанные сделки совершались не с целью получения прибыли, а с целью создания условий неправомерного занижения уплаты налогов в бюджет, путем завышения расходов по налогу на прибыль.

Данный вывод является немотивированным и противоречит имеющимся в материалах дела доказательствам.

В соответствии с ч. 3 ст. 15 АПК РФ принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

В рассматриваемом случае суд, придя к выводу о неправильной квалификации совершенной налогоплательщиком сделки, в силу данного обстоятельства сделал вывод о наличии налоговой схемы, участниками которой является не только сам налогоплательщик, но и иное лица, не привлеченное к участию в деле (банк).

Между тем ни решение суда, ни решение инспекции не содержат анализа налоговых последствий совершения рассматриваемых сделок между банком и обществом для группы компаний ОАО "Сбербанк России". Данные решения не позволяют установить, ни в чем состояла налоговая выгода компаний указанной группы в целом, ни в чем состояла ее необоснованность.

В решении суда также не содержится оценки возможных налоговых последствий самостоятельного, без участия общества, осуществления банком операций с активами ООО с иностранными инвестициями "ТагA3", т.е. налоговых последствий деятельности при отсутствии налоговой схемы. Однако, именно такой анализ позволил бы получить объективный вывод об уменьшении /изменении налоговой обязанности как общества, так и банка.

Вывод суда о том, что данные сделки приводят к уменьшению налогового бремени для группы компаний в решении суда не обоснован. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что налоговая схема повлекла уменьшение поступления налогов в бюджетную систему.

Как неоднократно указывало общество, рассматриваемая модель взаимодействия с банком не может приводить к минимизации налоговых обязанностей компаний группы ОАО "Сбербанк России".

Как следует из установленных судом и подтвержденных доказательствами обстоятельств дела, изначально банк являлся кредитором ООО с иностранными инвестициями "ТагАЗ" по договорам об открытии невозобновляемой кредитной линии от 25.03.2008 N 27-02-07/1105 (т. 2, л.д. 111-120), от 07.05.2008 N 27-02-07/1105/1 (т. 2, л.д. 82-91), в том числе на сумму 2 000 000 000 руб., право требования которой были впоследствии уступлены обществу.

Соответственно, банк нес риск убытков, связанных с возможным невозвратом кредитов ООО с иностранными инвестициями "ТагАЗ".

В результате заключения договора уступки права требования от 11.02.2011 N 27-02-07/1105/1-УП (т. 2 л.д. 77-80) права требования банка на сумму 2 000 000 000 руб. были уступлены обществу; права требования банка к ООО с иностранными инвестициями "ТагАЗ" на соответствующую сумму прекращены.

Однако одновременно в целях оплаты цены права требования между банком и обществом заключен кредитный договор N 30-14/1 также на сумму 2 000 000 000 руб.

Риск невозврата обществом данного кредита также порождает риск причинения банку аналогичных убытков.

Таким образом, анализируемые по настоящему делу операции не приводят к перераспределению убытков между банком и обществом, поскольку банк продолжает нести изначально существовавшие риски убытков, связанные с возможностью невозврата кредита должником, в том же объеме.

Сумма уплаченных обществом процентов по кредитному договору, исключенная на основании решения суда из налоговой базы общества, также не может являться элементом схемы по уклонению от налогообложения в рамках группы компаний ОАО "Сбербанк России" и рассматриваться в качестве необоснованной налоговой выгоды.

Так, в соответствии с пп. 2 п. 1 ст. 265 НК РФ в состав налоговой базы по налогу на прибыль включаются расходы в виде процентов по долговым обязательствам любого вида, в том числе процентов, начисленных по ценным бумагам и иным обязательствам, выпущенным (эмитированным) налогоплательщиком с учетом особенностей, предусмотренных статьей 269 НК РФ.

Однако вместе с тем согласно с пп. 1 п. 2 ст. 290 НК РФ к доходам банков в целях главы 25 НК РФ относятся, в частности, доходы от осуществления банковской деятельности в виде процентов от размещения банком от своего имени и за свой счет денежных средств, предоставления кредитов и займов.

Таким образом, сумма процентов по кредитному договору N 30-14/1, являясь расходом общества, уменьшающим его налоговую базу, одновременно представляет собой доход банка, подлежащий налогообложению.

Следовательно, уплата обществом процентов по кредитному договору не приводит к уменьшению суммы налога, подлежащего уплате компаниями группы ОАО "Сбербанк России", поэтому не может являться элементом налоговой схемы по уклонению от налогообложения.

В обоснование вывода о наличии в действиях налогоплательщика схемы по уклонению от налогообложения, суд также указывает на то, что действия общества не были направлены на получение прибыли. При этом суд в решении указывает на следующее: со стороны ООО "СБК Инвест" не проводилось изучение платежеспособности ООО "ТагАЗ", не запрашивались документы, не проводилась оценка активов.

Данное утверждение не соответствует действительности и противоречит имеющимся в материалах дела доказательствам.

Приобретенные обществом по договору уступки права требования от 11.02.2011 N 27-02-07/1105/1-УП (т. 2 л.д. 77-80) права требования к ООО с иностранными инвестициями "ТагАЗ" на сумму 2 000 000 000 руб. были прекращены немедленно по их приобретении путем предоставления обществу в порядке отступного долей в уставном капитале ООО с иностранными инвестициями "Гостиница Ростов" и ООО "Ласточка" (договоры о предоставлении отступного от 11.02.2011 N 1, N 2). В такой ситуации для общества не имело смысла общая оценка платежеспособности ООО с иностранными инвестициями "ТагАЗ".

Разумность и добросовестность при осуществлении предпринимательской деятельности в данном случае предполагала проверку обществом стоимости активов, приобретаемых по договорам о предоставлении отступного. Такая проверка была проведена путем проведения оценки стоимости долей в уставном капитале указанных организаций независимым оценщиком, обладающим серьезной репутацией на рынке оценочных услуг (отчеты об оценке, ЗАО "Делойт и Туш СНГ" - т. 4, 5), что свидетельствует о направленности действий общества при приобретении активов на извлечение прибыли.

Суд указывает, что заключение договора купли-продажи объектов недвижимости и земельного участка от 16.11,210 между ООО "Гостиница Ростов" и ООО "Ласточка", являющимися взаимозависимыми обществами от ООО "ТогАЗ" в результате чего данная сделка привела к задвоению одного и того же имущества в РОСРЕЕСТРЕ Ростовской области и РОСРЕЕСТРЕ Краснодарского Края (том 11), что впоследствии привело к неправильной оценке 100% доли ООО "Ласточка" (т. 5) и 100% доли ООО "Гостиница Ростов" (т.4), сделанной ЗАО "Делойт и Туш СНГ"". Судом также указано на то, что оценка в обоих случаях была проведена формально.

Однако в решении суда не указано, какое именно имущество в результате его "задвоения" одновременно являлось предметом оценки как принадлежащее ООО "Ласточка" и ООО с иностранными инвестициями "Гостиница Ростов".

Напротив, как следует из отчета об оценке рыночной стоимости доли в уставном капитале ООО "Ласточка" по состоянию на 31.12.2010 (т. 5), основным активом данного юридического лица является детский санаторно-оздоровительный лагерь "Ласточка", представляющий собой земельный участок, расположенный по адресу: Краснодарский край, Туапсинский р-н, п. б/о "Ласточка", и находящиеся на нем хозяйственные постройки (т. 5, л.д. 10).

Из отчета об оценке рыночной стоимости доли в уставном капитале ООО с иностранными инвестициями "Гостиница Ростов" по состоянию на 31.12.2010 (т. 4) следует, что основным активом данной организации является действующая гостиница "Ростов", расположенная в г. Ростове-на-Дону и представляющая собой земельный участок с расположенным на нем объектом недвижимого имущества. Более того, в данном отчете прямо указано, что ранее компания также владела детским санаторно-оздоровительным лагерем "Ласточка" в Туапсинском районе Краснодарского края, который был продан ООО "Ласточка" (т. 4, л.д. 13). Кроме того, обществом были представлены правоустанавливающие документы, подтверждающие переход права собственности на объекты от ООО с иностранными инвестициями "Гостиница Ростов" к ООО "Ласточка".

Таким образом, рассматриваемый довод суда не соответствует действительным обстоятельствам и опровергается имеющимися в материалах дела доказательствами.

Довод о формальном проведении оценки не основан на нормах материального права. Указанные отчеты об оценке полностью соответствуют положениям Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности", Федеральным стандартам оценки N 1-3, утвержденным приказами МЭРТ от 20.06.2007. Каких-либо нарушений законодательства при проведении оценки судом не установлено.

Необходимо отметить, что итоговая величина рыночной или иной стоимости объекта оценки, указанная в отчете, составленном по основаниям и в порядке, которые предусмотрены Законом N 135-ФЗ, признается достоверной и рекомендуемой для целей совершения сделки с объектом оценки (ст. 12 Закона 135-ФЗ). Доказательства, опровергающие определенную оценщиком рыночную стоимость долей в уставном капитале ООО "Ласточка" и ООО с иностранными инвестициями "Гостиница Ростов", в материалы дела не представлены.

Суд указывает, что общество не получило никакого дохода от владения 100 процентной доли уставных капиталов ООО с иностранными инвестициями "Гостиница "Ростов" и ООО "Ласточка", более того, как следует из обжалуемого решения, при реализации долей получен убыток".

Данный вывод опровергается имеющимися в материалах дела доказательствами.

Общество в рассматриваемый период получило доход в виде дивидендов от ООО с иностранными инвестициями "Гостиница Ростов в сумме 43 591 073, 21 руб., что подтверждается решением единственного участника ООО с иностранными инвестициями "Гостиница Ростов" от 05.03.2012 N 7 (т.7). В результате продажи долей в уставном капитале данной организации общество получило доход в сумме 750 000 000 руб., что подтверждается протоколом подведения итогов аукциона от 15.03.2012 (т. 3 л.д. 121-122), а также решением инспекции.

Стоимость доли в уставном капитале ООО "Ласточка" на 31.12.2013 выросла с 1 100 000 до 1 275 000 000 руб., что подтверждается отчетом от 30.04.2014 N 80/2014 (т. 6).

Необходимо отметить, что продажа доли в уставном капитале ООО с иностранными инвестициями "Гостиница Ростов" по цене, меньшей цены ее приобретения, сама по себе не может являться доказательством того, что действия общества не были направлены на получение прибыли.

Как неоднократно указывалось судами, факт получения предпринимателем убытка сам по себе, вне связи с другими обстоятельствами конкретного дела, не может свидетельствовать о недобросовестности налогоплательщика и свидетельствовать о получении им необоснованности налоговой выгоды (определение ВАС России от 06.03.2009 N 2357/09). Риск получения убытка является обычным риском при осуществлении любой предпринимательской деятельности.

Имеющиеся в материалах дела доказательства подтверждают, что действия общества при приобретении долей в уставном капитале ООО "Ласточка", ООО с иностранными инвестициями "Гостиница Ростов", использовании или реализации этих активов были направлены на извлечение прибыли.

Как следует из п. 9 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Кроме того, в постановлении президиума ВАС России от 25.02.2010 N 13640/09 суд указал, что по смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 24.02,2004 N 3-П, судебный контроль также не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией.

Как следует из материалов дела, деятельность общества была направлена на приобретение активов (долей в уставном капитале ООО "Ласточка" и ООО "Гостиница Ростов"), имеющих существенную экономическую ценность.

Указанные хозяйственные общества на момент их приобретения (равно как и впоследствии) обладали активами (соответственно гостиница и санаторий), основным предназначением которых являлось возмездное оказание услуг гражданам и юридическим лицам.

Таким образом, приобретение данных активов полностью соответствует основной цели предпринимательской деятельности - извлечению прибыли.

Указанные активы были приобретены обществом по цене, соответствующей их рыночной стоимости, определенной независимым оценщиком, что подтверждается отчетами независимых оценщиков (т. 4, 5).

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что использование обществом данных активов было направлено на иные цели, нежели извлечение прибыли. Напротив, материалами дела подтверждается, что общество принимало все возможные меры для ее извлечения.

Как излагалось, общество получало доход от использования активов: ООО с иностранными инвестициями "Гостиница Ростов" выплатило обществу дивиденды в сумме 43 591 073, 21 руб., доходов от продажи ООО с иностранными инвестициями "Гостиница Ростов" (750 000 000 руб.); при отчуждении доли в уставном капитале ООО с иностранными инвестициями "Гостиница Ростов" общество дважды проводило торги с целью продажи данного актива на максимально выгодных условиях. Стоимость доли в уставном капитале в ООО "Ласточка" (переименовано в ООО "СБ Инвест") по данным на 31.12.2013 выросла до 1 275 000 000 руб.

Приведенные факты подтверждают, что действия общества при совершении рассматриваемых сделок были направлены на извлечение прибыли. Доказательств обратного в материалах дела не содержится.

Таким образом, оспариваемое решение суда в части эпизода по взаимоотношениям с ООО с иностранными инвестициями "ТагA3" не может быть признано законным и обоснованным.

Вывод суда о притворном характере сделки и необходимости ее квалификации как договора комиссии не соответствует обстоятельствам дела, основан на неправильном применении норм материального права. Вывод суда о наличии схемы взаимодействия компаниями группы ОАО "Сбербанк России", направленной на минимизацию налоговых платежей, сделан без проведения системного анализа налоговых последствий заключенных сделок для общества и банка и не имеет документального подтверждения. В нарушение позиции Пленумов ВС РФ и ВАС РФ вывод о правомерности исключения из состава расходов общества уплаченных им в пользу банка процентов сделан без учета положений НК РФ, регулирующих порядок налогообложения операций по договору комиссии.

Материалами дела подтверждается, что общей волей общества и банка являлось заключение именно кредитного договора. Следовательно, уплаченные обществом проценты были обоснованно учтены обществом (а также банком) в составе соответственно расходной (доходной) части налоговой базы. При заключении кредитного договора общество имело целью извлечение прибыли от использования активов и их реализации.

В отношении эпизода с участием ЗАО "Новая Столица" по п. 2.1.2 акта проверки.

Предметом налоговой проверки являлись следующие хозяйственные операции с участием общества.

В целях участия в торгах по продаже имущества ЗАО "Новая Столица" общество заключило с ООО "Сбербанк Капитал" договор о предоставлении займа от 27.12.2010 N 1-297-10 на сумму 40 000 000 руб. (т. 7, л.д. 16-21).

По результатам торгов общество по договору от 11.01.2011 (т. 7, л.д. 76-91) приобрело права собственности и аренды на имущество ЗАО "Новая Столица" по цене 360 000 000 руб.

В целях финансирования указанного договора между обществом и банком заключен договор об открытии невозобновляемой кредитной линии от 10.02.2011 N 1733 (т. 7 л.д. 1-14) на сумму 360 000 000 руб. (далее - кредитный договор N 1733), за счет которого общество уплатило цену имущества и погасило заем, предоставленный ООО "Сбербанк Капитал".

Приобретенное имущество было реализовано обществом ООО "Опочно (Рус)" договору купли-продажи и уступки прав по договору аренды от 27.09.2011 (т. 7 л.д. 92-105) по цене 400 000 000 руб.

В 2011 г. общество уплатило банку проценты по кредитному договору N 1733 в сумме 24 956 529 руб., включенные в состав налоговой базы по налогу на прибыль.

По мнению суда, основанному на решении инспекции, кредитный договор N 1733 заключен банком и обществом в целях реализации схемы по уклонению от налогообложения, в действительности является договором комиссии, в связи с чем расходы общества по уплате процентов необоснованно учтены в составе налоговой базы.

Данный вывод суда основан на неправильном применении положений НК РФ и ГК РФ, а также противоречит имеющимся в материалах дела доказательствах.

Вывод суда о том, что у общества в результате операций с имуществом ЗАО "Новая Столица" образуется непокрытый убыток, противоречит имеющимся в материалах дела доказательствам.

Как указано в решении суда, инспекция сделала вывод о том, что заявителем получена необоснованная налоговая выгода, так как между ОАО "Сбербанк России" и обществом создана схема, при которой у общества образуется непокрытый убыток за счет процентов по кредиту, а ОАО "Сбербанк России" получило прибыль в виде процентов по целевому кредитному договору от 10.02.2011 N 1733. Убыток за 2011 год сложился в результате отнесения заявителем во внереализационные расходы, учитываемые при исчислении налога на прибыль, процентов в размере 103 161 592 руб., начисленных по кредитному договору от 25.03.2011 N 30-14/1, а также процентов в размере 24 956 529 руб., начисленных по кредитному договору от 10.02.2011 N 1733.

Однако вывод суда о том, что в результате операций с имуществом ЗАО "Новая Столица" у общества образуется убыток, противоречит установленным судом обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Как было установлено судом, имущество ЗАО "Новая Столица" было приобретено обществом по договору от 11.01.2011 за 360 000 000 руб. Впоследствии указанное имущество было продано обществом ООО "Опочно (Рус)" по договору от 06.10.2011 по цене 400 000 000 руб.

Размер прибыли общества по операциям по приобретению и последующему отчуждению данного имущества с учетом всех расходов общества, в том числе расходов по уплате процентов по кредитному договору N 1733, составляет 4 564 875, 07, что подтверждается представленным обществом расчетом (т. 8, л.д. 15). Правильность данного расчета инспекцией не оспаривалась и в решении суда не опровергнута.

Получение обществом прибыли по сделкам с имуществом ЗАО "Новая Столица" в принципе исключает возможность наличия в данном случае схемы, при которой у общества образуется убыток. Затраты общества по уплате процентов по кредитному договору являются экономически обоснованными расходами, поскольку без привлечения кредита общество не могло бы приобрести имущество ЗАО "Новая столица" и в последующем получить доход от его реализации.

Необходимо отметить, что проценты, уплаченные обществом по кредитному договору N 1733, являются доходом банка, подлежащим налогообложению (пп. 1 п. 2 ст. 290 НК РФ), в связи с чем не могут являться элементом схемы, направленной на противоправное уменьшение суммы налога, подлежащей уплате в бюджет.

Таким образом схема компаний группы ОАО "Сбербанк России" по уклонению от налогообложения в рассматриваемом случае отсутствует.

Относительно квалификации кредитного договора N 1733 как договора комиссии.

Решение суда содержит вывод о том, что условия кредитного договора от 10.02.2011 N 1733 между ОАО "Сбербанк России" и обществом соответствуют условиям договора комиссии, так как согласно предмета договора от 10.02.2011 N 1733, общество фактически выступило комиссионером по поручению ОАО "Сбербанк России" (комитента) по приобретению с торгов имущества ЗАО "Новая столица" для того, чтобы ЗАО "Новая столица" могло рассчитаться с ОАО "Сбербанк России" по задолженности, образованной в рамках кредитных договоров, общество получило от комитента денежные средства на приобретение с торгов имущества и права аренды земельных участков ЗАО "Новая столица", во исполнение договора от 10.02.2011 N 1733, заключило сделку с ЗАО "Новая столица".

Однако решение суда не содержит какой-либо мотивировки вывода о том, что кредитный договор N 1733 является договором комиссии. Анализ условий данного кредитного договора в решении суда не содержится.

Указанный договор не может быть признан договором комиссии, поскольку не содержит условий, предусмотренных гл. 51 ГК РФ, и противоречит сущности данного договора. В частности, вопреки требованиям п. 1 ст. 996 ГК РФ, абз. 2 п. 1 ст. 1000 ГК РФ общество не передавало банку ни имущество, приобретенное у ЗАО "Новая Столица", ни денежные средства, полученные от его продажи; кредитный договор N 1733 не содержит условия об уплате обществу комиссионного вознаграждения, и такое вознаграждение обществу не выплачивалось.

Указанный довод суда о том, что средства, полученные ЗАО "Новая Столица" от продажи имущества обществу, были переданы банку в счет исполнения обязанностей по возврату полученного кредита, не имеет правового значения для квалификации кредитного договора N 1733 между банком и обществом и не свидетельствует о том, что данный договор является договором комиссии.

Таким образом, кредитный договор N 1733 не может быть квалифицирован как договор комиссии. Условия данного договора и фактические действия сторон по его исполнению соответствуют положениям гл. 42 ГК РФ (заем и кредит). Следовательно, проценты по кредитному договору обоснованно учтены обществом в составе расходов при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль на основании пп. 2 п. 1 ст. 265 НК РФ.

Суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны на основании неполного исследования доказательств по делу, неправильном применении норм материального права.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 266 - 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.07.2015 по делу N А40-77398/14 отменить.

Признать недействительным решение ИФНС России N 36 по г.Москве от 25.12.2016 N 1170 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления ООО "СБК- Инвест" налога на прибыль в сумме 2 756 066 руб., пени в размере 478 912 40 руб., штрафа в сумме 551 213,20 руб., обязания уменьшить убытки в размере 114 337 792 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С. Сафронова

Судьи

А.С. Маслов О.Г. Мишаков