Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2015 г. N 15АП-15709/15

город Ростов-на-Дону

17 ноября 2015 г.

дело N А53-9608/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 ноября 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Авдониной О.Г.,

судей Ломидзе О.Г., Малыхиной М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Даниловым Е.С.,

при участии:

от истца: представителя Кузьминой Л.К. по доверенности от 12.01.2015 N 59-35/11,

от третьего лица: представителя Кузьминой Л.К. по доверенности от 12.01.2015 N 3,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу департамента координации строительства и перспективного развития города Ростова-на-Дону

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 12 августа 2015 года по делу N А53-9608/2015 (судья Новожилова М.А.)

по иску департамента координации строительства и перспективного развития города Ростова-на-Дону (ИНН 6164244818, ОГРН 1066164006545)

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью СК "Стройковъ" (ИНН 6163093186, ОГРН 1086163003662)

при участии третьего лица: муниципального казенного предприятия города Ростова-на-Дону "Объединенная дирекция строящихся объектов города Ростова-на-Дону" (ИНН 6163077988, ОГРН 1066163012156)

о взыскании неустойки по муниципальному контракту на выполнение работ по строительству объекта,

УСТАНОВИЛ:

департамент координации строительства и перспективного развития города Ростова-на-Дону (далее - истец, департамент) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью СК "Стройковъ" (далее - общество) об обязании выполнить строительно-монтажные работы на объекте "Строительство детского сада на 125 мест в 3 мкр. жилого района "Левенцовский (п. 3-18)", предусмотренные графиком производства работ, за период с 04.08.2014 по 30.11.2014 и взыскании 2 259 659 руб. 23 коп. неустойки за нарушение сроков исполнения обязательств по муниципальному контракту N 70 от 04.08.2014.

Исковые требования мотивированы нарушением обществом сроков выполнения комплекса работ, предусмотренных муниципальным контрактом.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное казенное предприятие города Ростова-на-Дону "Объединенная дирекция строящихся объектов города Ростова-на-Дону" (далее - учреждение).

Решением суда от 12 августа 2015 года департаменту в удовлетворении иска отказано.

Суд указал, что при заключении контракта стороны не согласовали этапы работ с описанием каждого этапа. Весь объем работ, предусмотренный контрактом, должен быть выполнен в период с 04.08.2014 по 04.06.2015. Из анализа текста контракта и графика производства работ (приложение N 1 к контракту) фактически имеет место разделение работ по наименованиям, а не по этапам, стоимость каждого наименования работ входит в общую стоимость работ по контракту. График производства работ представляет собой график финансирования, а не график выполнения работ по этапам, так как помесячно определены суммы, в объеме которых предполагается осуществлять финансирование выполнения работ. При изложенных обстоятельствах график производства работ подтверждает лишь выполнение промежуточных работ (по наименованиям) для проведения расчетов, запланированных с учетом доведенных в текущем финансовом году лимитов денежных средств, но не согласование сторонами условия о принятии кредитором исполнения по частям. Истцом не указаны конкретные виды работ либо этапы работ, которые не выполнены, а также периоды просрочки по каждому из видов либо этапов работ. По требованию об обязании выполнить на объекте строительно-монтажные работы, предусмотренные графиком производства работ, суд указал, что решение об удовлетворении иска о понуждении к выполнению работ по контракту безотносительно к конкретным наименованиям и видам (этапам) работ не будет обладать признаком исполнимости судебного акта, что противоречит положениям статьи 16 АПК РФ.

Департамент обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просил решение отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

Апелляционная жалоба мотивирована следующими доводами:

- судом оставлено без внимания, что департамент своевременно исполнил договорные обязательства и обеспечил возможность выполнения подрядчиком работ с момента заключения контракта. Ответчиком работы по контракту не приостанавливались, предусмотренный графиком объем работ не выполнен. Судом оставлены без внимания имеющиеся письма МКП "Объединенная дирекция строящихся объектов г. Ростова-на-Дону", направленные в адрес подрядчика с требованием об устранении замечаний, выявленных при производстве строительно-монтажных работ на объекте (N 1763 от 08.09.2014, N 2008 от 17.09.2014, N 2533 от 27.11.2014),

- при вынесении решения судом не учтено, что в рамках рассмотрения дела N А53-9611/2015 Арбитражным судом Ростовской области при аналогичных фактических обстоятельствах сделан иной вывод относительно согласования сторонами этапов работ. При рассмотрении дела представителем истца устно были даны пояснения, какие этапы и виды работ, предусмотренные приложением N 1 к контракту, не были выполнены ответчиком. Данные пояснения не нашли отражения в судебном акте. Факт признания ответчиком сроков выполнения работ по контракту подтверждается подписанием 05.03.2015 дополнительного соглашения к контракту.

В дополнениях в апелляционной жалобе департамент указал, что стороны в контракте согласовали поэтапное выполнение и принятие работ с указанием сроков их начала и окончания, с описанием видов работ, их стоимости. Мнение суда о признании графика производства работ графиком финансирования строится на ошибочном толковании его содержания. Судом не учтено, что истец своевременно исполнил договорные обязательства и обеспечил ответчику возможность выполнения строительно-монтажных работ на объекте. Суд также не учел, что в подписанном между сторонами дополнительном соглашении от 05.03.2015 ответчик признал нарушение им сроков выполнении работ.

В судебном заседании представитель истца, одновременно являющийся представителем третьего лица, поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить. Представитель не смог представить суду документы, подтверждающие принятие выполненных подрядчиком работ по этапам.

Ответчик отзыв на иск не представил, явку представителя в судебное заседание не обеспечил, будучи уведомлен о времени и месте рассмотрения дела в установленном законом порядке.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассмотрел дело в отсутствие ответчика.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя истца и третьего лица, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 04.08.2014 между департаментом (муниципальный заказчик) и обществом (подрядчик) был заключен муниципальный контракт N 70 (далее - контракт).

По условиям контракта общество приняло на себя обязательство выполнить своими силами или с привлечением третьих лиц в соответствии со строительными нормами и правилами в установленные контрактом сроки работы по строительству объекта: "Строительство детского сада на 125 мест в 3 мкр. жилого района "Левинцовский" (п.3-18)", а департамент - уплатить подрядчику обусловленную контрактом цену (пункт 1.1 контракта).

Общий срок выполнения всего комплекса работ по контракту стороны определили в 10 месяцев с момента заключения контракта (пункт 2.1 контракта).

В приложении N 1 к контракту стороны согласовали график производства работ на 2014-2015 годы по объекту строительства, в котором стороны указали наименование подлежащих выполнению работ и стоимость работ, подлежащую уплате в ходе исполнения контакта в период с 04.08.2014 по 04.06.2015.

Цена работ определена сторонами в разделе 3 контракта и составила 124 691 660 руб. Объем финансирования в 2014 году составил 68 698 060 руб., объем финансирования на 2015 год стороны согласовали определить дополнительным соглашением.

Судом первой инстанции дана правильная правовая квалификация правоотношениям сторон.

Правоотношения сторон по контракту регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ (далее - Закон N 44-ФЗ).

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В рамках настоящего дела департаментом заявлено требование о взыскании с общества неустойки за просрочку выполнения работ в период с 01.12.2014 по 29.12.2014 в размере 2 259 659 руб. 23 коп., т.е. о взыскании неустойки за нарушение согласованного графика производства работ.

Порядок начисления и уплаты неустойки в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязанностей по контракту стороны определили в разделе 9 контракта.

В частности, в пунктах 9.2 и 9.3 контракта стороны согласовали, что в случае просрочки исполнения подрядчиком предусмотренных контрактом обязательств, (в том числе, нарушения промежуточных и окончательных сроков выполнения работ) начисляется пеня за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере, определенном в порядке, установленном постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорционально объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком.

Согласно позиции департамента, начисление неустойки за нарушение промежуточных сроков выполнения работ является основанием для взыскания неустойки за те периоды, в которых допущена просрочка выполнения работ.

Привлечение к гражданско-правовой ответственности должно осуществляться с учетом вины нарушителя и только за неисполненное или ненадлежащим образом исполненное обязательство.

Следовательно, при разрешении вопроса о возможности взыскания неустойки за нарушение промежуточных сроков выполнения работ, необходимо установить, согласовано ли сторонами исполнение обязательства по частям в соответствии с правилами статьи 311 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 311 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор вправе не принимать исполнения обязательства по частям, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами, условиями обязательства и не вытекает из обычаев или существа обязательства.

Из буквального толкования положений пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что законодатель отождествляет понятия "этапы работ" и "промежуточные сроки".

В пункте 2.2 контракта стороны указали, что графиком производства работ (приложение N 1) установлены сроки выполнения отдельных этапов работ в пределах общего срока строительства.

Из сопоставления положений статьи 753 и статьи 311 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что о согласовании условия о принятии исполнения обязательства по частям свидетельствует согласование сторонами в договоре строительного подряда именно этапов работ, которые могут быть индивидуализированы и приняты заказчиком. В результате согласования этапов работ изменяется установленное императивно в пункте 1 статьи 741 Гражданского кодекса Российской Федерации правило, согласно которому риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, составляющего предмет договора строительного подряда, до приемки этого объекта заказчиком несет подрядчик, а именно, риск относительно принятого этапа перемещается на заказчика.

Рассматривая вопрос о согласовании этапов работ в договоре подряда, Президиум ВАС РФ в пункте 18 информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" указал, что подписание промежуточных актов приемки работ не означает перехода к заказчику риска гибели объекта.

Согласно данному информационному письму этапы работ должны быть выделены в договоре. Акты, подтверждающие выполнение промежуточных работ для проведения расчетов, не являются актом предварительной приемки результата отдельного этапа работ, с которыми закон связывает переход риска на заказчика.

Из анализа текста заключенного сторонами контракта, а также графика производства работ (приложение N 1), следует, что при заключении спорного контракта этапы работ с описанием каждого этапа, после выполнения которого к заказчику переходит риск гибели объекта, сторонами не согласованы.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что указанные в графике производства работы имеют разделение не по этапам, а по наименованиям работ.

При этом в графике производства работ не индивидуализировано, какие конкретно виды работы подлежат выполнению помесячно по каждому наименованию работ с указанием стоимости каждого вида работ в пределах одного наименования работ; не конкретизировано, на каких участках строящегося объекта подлежат выполнению конкретные виды работ согласно графику.

Подписанные между сторонами ежемесячно акты приемки выполненных работ формы КС-2 не позволяют сделать вывод, что после подписания каждого из актов к заказчику перешел риск случайной гибели или случайного повреждения части выполненного объема работы, отраженного в акте.

Фактически при заключении контракта согласованный сторонами общий срок выполнения работ в период с 04.08.2014 по 04.06.2015 разделен на календарные месяцы, в пределах которых подлежат выполнению поименованные в графике отдельные виды работ (по наименованию) на определенные суммы, т.е. приоритетным для сторон при заключении контракта являлось выполнение работ на конкретную оговоренную помесячно сумму финансирования, что не отрицалось представителем истца при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Судом первой инстанции истцу предлагалось конкретизировать, какие конкретные этапы работ и в какой части не выполнены подрядчиком, указать период просрочки по каждому из этапов (определение от 28.05.2015, протокольное определение от 22.06.2015).

Апелляционным судом представителю истца также предлагалось обосновать, что контрактом согласованы этапы работ; обосновать возможность применения положений статьи 311 Гражданского кодекса Российской Федерации о принятии исполнения по частям.

В нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истцом не представлены доказательства, достоверно подтверждающие согласование этапов работ, после выполнения которых риск гибели этих работ перешел к заказчику. Истцом также не конкретизированы виды работ, которые не выполнены, а также периоды просрочки по каждому из видов либо этапов работ.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что график производства работ, по сути, представляет собой график финансирования, а не график выполнения работ по этапам, так как по месяцам (с августа 2014 года по июнь 2015 года) определены суммы, в объеме которых предполагается осуществлять финансирование выполнения работ, предусмотренных контрактом. Согласованный сторонами график производства работ подтверждает лишь выполнение работ по наименованиям на определенную в графике сумму для проведения расчетов, запланированных с учетом доведенных в текущем финансовом году лимитов денежных средств, но не согласование сторонами условия о принятии кредитором исполнения по частям.

Поскольку истцом не доказано согласование исполнения обязательств по контракту по частям в соответствии с правилами статьи 311 Гражданского кодекса Российской Федерации, у суда первой инстанции отсутствовали основания для вывода о ненадлежащем исполнении ответчиком обязательств по контракту в указанный истцом период (с 01.12.2014 по 29.12.2014).

В соответствии со статьями 702, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить работы в порядке, предусмотренном договором.

Заключенный между сторонами контракт по своей правовой природе является договором подряда и результатом выполнения работ по контракту является законченный строительством объект - детский сад на 125 мест в 3 мкр. жилого района "Левинцовский". Согласованные сторонами в графике производства работ промежуточные работы (по выделенным наименованиям) не имеют для заказчика самостоятельного значения. Контракт не может считаться исполненным, если работы выполнены в части, а результат работ не достигнут, поскольку контракт направлен на достижение результата в виде строительства детского сада.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции в части отказа в удовлетворения иска о взыскании неустойки за нарушение промежуточного срока выполнения работ.

Истец не лишен права предъявить ответчику санкции в виде взыскания договорной неустойки за нарушение окончательного срока передачи результата работ по контракту.

Требование истца об обязании ответчика выполнить строительно-монтажные работы на объекте: "Строительство детского сада на 125 мест в 3 мкр. Жилого района "Левинцовский" (п.3-18)", предусмотренные графиком производства к муниципальному контракту за период с 04.08.2014 по 30.11.2014, отклонено судом также правомерно.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, в частности, из договоров и иных сделок.

Присуждение к исполнению обязательств в натуре как способ защиты гражданских прав предусмотрено абзацем 7 статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Положения названной статьи необходимо применять в совокупности с положениями статьи 397 Гражданского кодекса Российской Федерации и специальными нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, регулирующими отношения сторон по договору подряда.

В соответствии с требованиями статьи 397 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае неисполнения должником обязательства изготовить и передать вещь в собственность, в хозяйственное ведение или в оперативное управление, либо передать вещь в пользование кредитору, либо выполнить для него определенную работу или оказать ему услугу кредитор вправе в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков.

Положения статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривают право заказчика во всякое время проверять ход и качество выполняемой подрядчиком работы и отказаться от исполнения договора с возмещением убытков за счет заказчика в случае невыполнения подрядчиком работы в установленный срок или выполнения работы ненадлежащим образом. Данная норма корреспондируется с положениями статьи 397 Гражданского кодекса Российской Федерации о праве кредитора в случае неисполнения должником обязательства выполнить для кредитора определенную работу, поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить ее своими силами и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков.

Критерием допустимости иска об исполнении в натуре является возможность реального исполнения принятого решения исходя из положений Федерального закона "Об исполнительном производстве" и возможности реальной защиты оспариваемых или нарушенных прав сторон при выборе в данном конкретном случае такого способа защиты права, как присуждение к исполнению обязанности в натуре (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.03.2000 N 3486/99).

Судом первой инстанции установлено, что выполнение работ по контракту не приостанавливалось, на момент рассмотрения спора работы выполняются.

Суд правильно указал, что требования истца в части возложения на ответчика обязанности выполнить работы на объекте не конкретизированы, а на основании представленных в материалы дела доказательств установить тот объем работ (виды работ), обязанность по выполнению которых может быть возложена на ответчика, не представляется возможным.

При изложенных фактических обстоятельствах, вывод суда первой инстанции о том, что решение об удовлетворении иска о понуждении к выполнению работ по контракту безотносительно к конкретным наименованиям и видам работ не будет обладать признаком исполнимости судебного акта, следовательно, будет противоречить положениям статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является верным.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта.

Нормы материального права применены судом правильно, нарушения норм процессуального права, являющиеся безусловным основанием для отмены судебного акта, при рассмотрении дела судом первой инстанции не допущены.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на истца.

Поскольку истец в соответствии с пунктом 1.1 части 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от уплаты государственной пошлины, государственная пошлина по апелляционной жалобе взысканию в доход федерального бюджета не подлежит.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 12 августа 2015 года по делу N А53-9608/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

О.Г. Авдонина

Судьи

О.Г. Ломидзе М.Н. Малыхина