Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 ноября 2015 г. N 19АП-5872/15

город Воронеж

18 ноября 2015 г.

Дело N А14-6563/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 13 ноября 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 ноября 2015 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Протасова А.И.,

судей Донцова П.В.,

Семенюта Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бутыриной Е.А.,

при участии:

от Акционерного общества "Концерн Созвездие": Зубахиной О.В., представителя по доверенности от 20.01.2015;

от Управления Федеральной Антимонопольной службы по Воронежской области: Рощупкиной Ю.В., представителя по доверенности от 16.12.2014;

от общества с ограниченной ответственностью строительная компания "ОМЕГА": Савченко Е.Ф., представителя по доверенности от 22.12.2014;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью строительная компания "ОМЕГА" (ОГРН 1113668048746 ИНН 3663089288) на решение Арбитражного суда Воронежской области от 01.09.2015 по делу N 14-6563/2015 (судья Попова Л.В.) по заявлению Акционерного общества "Концерн Созвездие" (ОГРН 1053600445337 ИНН 3666127502) к Управлению Федеральной Антимонопольной службы по Воронежской области (ОГРН 1033600046908 ИНН 3664022568) о признании незаконным решения Управления Федеральной Антимонопольной службы по Воронежской области от 25.02.2015 N 36-54 об отказе в требовании о включении в реестр недобросовестных поставщиков ООО "СК "Омега",

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Концерн Созвездие" (АО "Концерн Созвездие", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с заявлением к Управлению Федеральной Антимонопольной службы по Воронежской области (УФАС по Воронежской области, заинтересованное лицо) о признании незаконным решения Управления Федеральной Антимонопольной службы по Воронежской области от 25.02.2015 N 36-54 об отказе в требовании о включении в реестр недобросовестных поставщиков ООО "СК "Омега".

Дело рассматривалось с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: общества с ограниченной ответственностью строительная компания "ОМЕГА" (ОГРН 1113668048746 ИНН 3663089288).

Решением суда от 01.09.2015 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с указанным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью строительная компания "ОМЕГА" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель указывает, что банковская гарантия ООО СК "Омега" покрывает обязательства по возврату аванса в размере 30% от цены контракта, а именно на сумму 3 151 266 рублей. У заявителя были все гарантии по исполнению контракта со стороны ООО СК "Омега". Банковская гарантия соответствует требованиям ст.45 Закона N 44-ФЗ и не содержит условий, предусмотренных ч. 6 ст. 45 Закона N 44-ФЗ. ООО СК "Омега" действовало добросовестно и выполнило все действия по заключению контракта.

В отзыве на жалобу антимонопольный орган указывает, что несоответствий требованиям законодательства при анализе банковской гарантии не было установлено. Следовательно, отсутствуют факта о недобросовестном, умышленном уклонении от заключения контракта.

Как видно из материалов дела, АО "Концерн Созвездие" было размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на поставку фрезерного оборудования (0431100000214000041).

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 11.12.2014 N 0431100000214000041 решением аукционной комиссии аукцион признан несостоявшимся; в контрольный орган в сфере закупок направлено обращение о согласовании заключения контракта с единственным поставщиком - ООО СК "Омега".

В регламентированный для подписания контракта срок ООО "СК "Омега" представило подписанный контракт; банковскую гарантию от 05.02.2014 N 0015276, выданную ОАО "Объединенный Кредитный Банк" в размере 3151266 руб.

Решением аукционной комиссии АО "Концерн Созвездие" от 11.12.2014 ООО "СК "Омега" было признано участником закупки, уклонившимся от заключения контракта, в соответствии с ч.5 ст.96 Закона РФ от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе). При этом комиссия указала, что ООО "СК "Омега" представило банковскую гарантию не соответствующую п.3 ч.6 ст.45 Закона N 44-ФЗ, а именно: в представленной банковской гарантии отсутствуют обязательства "принципала" по возврату аванса.

Комиссией также было принято решение о направлении в Управление Федеральной Антимонопольной службы по Воронежской области сведений об участнике аукциона, уклонившемся от заключения контракта, для внесения в РНП.

По итогам рассмотрения данного обращения АО "Концерн Созвездие" УФАС по Воронежской области было принято решение от 25.02.2015 N 36-54 не включать в реестр недобросовестных поставщиков ООО "СК "Омега" в связи с отсутствием факта уклонения от подписания государственного контракта на поставку фрезерного оборудования (0431100000214000041).

Считая решение антимонопольного органа от 25.02.2015 N 36-54 незаконным, АО "Концерн Созвездие" обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, арбитражный суд области исходил из того, что выводы антимонопольного органа об отсутствии несоответствия указанной банковской гарантии от 05.02.2014 N 0015276 требованиям законодательства не подтверждены материалами дела.

Апелляционная коллегия соглашается с данными выводами суда области и полагает необходимым при рассмотрении данного спора руководствоваться следующим.

Согласно ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с ч. 1 ст. 104 Федерального закона N 44-ФЗ и п. 4 Постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляет ФАС России.

В случае, если контракт заключен с участником закупки, с которым в соответствии с настоящим Федеральным законом заключается контракт при уклонении победителя определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от заключения контракта и заявке или предложению которого присвоен второй номер, заказчик в течение трех рабочих дней с даты заключения контракта с указанным участником направляет в контрольный орган в сфере закупок информацию, предусмотренную пунктами 1-3 части 3 настоящей статьи, а также выписку из протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в закупке или из протокола о результатах закупки в части определения поставщика (подрядчика, исполнителя), участника закупки, заявке или предложению которого присвоен второй номер, и иные свидетельствующие об отказе победителя определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от заключения контракта документы (ч. 4 ст. 104 Закона).

В течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4-6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов (ч. 7 ст. 104 Закона).

В соответствии с ч. 9 ст. 104 Закона о контрактной системе информация, предусмотренная частью 3 настоящей статьи, исключается из указанного реестра по истечении двух лет с даты ее включения в реестр недобросовестных поставщиков.

Включение в реестр недобросовестных поставщиков информации об участнике закупки, уклонившемся от заключения контракта, о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт расторгнут по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков информация, неисполнение действий, предусмотренных частью 9 настоящей статьи, могут быть обжалованы заинтересованным лицом в судебном порядке (ч. 11 ст. 104 Федерального закона N 44-ФЗ).

Согласно ст. 96 Закона о контрактной системе заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Заказчик вправе установить требование обеспечения исполнения контракта в извещении об осуществлении закупки и (или) в проекте контракта при осуществлении закупки в случаях, предусмотренных параграфом 3 главы 3 (если начальная (максимальная) цена контракта не превышает пятьсот тысяч рублей), пунктами 2, 3, 7, 9, 10 части 2 статьи 83, пунктами 1, 2 (если правовыми актами, предусмотренными указанным пунктом, не предусмотрена обязанность заказчика установить требование обеспечения исполнения контракта), 4-11, 13-15, 17, 20-23, 26, 28-34 части 1 статьи 93 настоящего Федерального закона.

Из материалов дела следует, что аукционная комиссия АО "Концерн Созвездие" пришла к выводу, что в представленной банковской гарантии ООО "СК "Омега" отсутствуют обязательства "принципала" по возврату аванса.

Антимонопольный орган при принятии своего решения исходил из того, что банковская гарантия соответствует требованиям законодательства, в связи с чем принял решение не включать ООО СК "Омега" в реестр недобросовестных поставщиков.

В силу ч. 6 ст. 45 Федерального закона N 45-ФЗ основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный частью 5 настоящей статьи, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа (ч. 7 ст. 45 Федерального закона N 44-ФЗ).

Банковская гарантия как один из предусмотренных ст. 329 Гражданского кодекса Российской Федерации способов обеспечения исполнения обязательств в соответствии со ст. 368 Гражданского кодекса Российской Федерации представляет собой письменное обязательство банка, иного кредитного учреждения или страховой организации (гаранта) по уплате кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежной суммы по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. Согласно ст. 369 Гражданского кодекса Российской Федерации банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательств перед бенефициаром (основного обязательства).

Исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

В соответствии с ч. 1 ст. 45 Федерального закона N 44-ФЗ заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона;

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона;

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии (ч. 2 ст. 45 Федерального закона N 44-ФЗ).

Банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства) (п. 1 ст. 369 ГК РФ).

Как следует из п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 N 14 "Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий":

- ГК РФ устанавливает, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (ст. 370 ГК РФ). В связи с этим судам следует учитывать, что неуказание в банковской гарантии всех условий обязательства, обеспеченного гарантией, не является основанием для ее оспаривания;

- положение п. 1 ст. 369 ГК РФ об указании в банковской гарантии обеспеченного обязательства следует считать соблюденным и в том случае, если из содержания гарантии можно установить, кто является должником по обеспеченному обязательству, указана сумма, подлежащая уплате гарантом при предъявлении бенефициаром соответствующего требования, и в гарантии содержится отсылка к договору, являющемуся основанием возникновения обязательств принципала перед бенефициаром, либо указан характер обеспеченного гарантией обязательства.

Если в банковской гарантии соблюдены условия, указанные в п.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 N 14, в том числе содержится отсылка к договору, являющемуся основанием возникновения обязательств поставщика перед покупателем, банк-гарант несет ответственность и за возврат поставщиком покупателю авансового платежа, даже если это прямо не предусмотрено в тексте гарантии.

Материалы дела свидетельствуют, что банковская гарантия от 05.02.2014 N 0015276, выданная ОАО "Объединенный Кредитный Банк", в размере 3151266 руб. и представленная ООО "СК "Омега" одновременно с подписанием контракта содержит следующее: "Гарант не отвечает за возврат принципалом авансовых платежей бенефициару (при наличии авансовых платежей).

Следовательно, с учетом изложенных выше норм права, банковская гарантия не соответствует требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В силу части 6 статьи 37 Закона N 44-ФЗ обеспечение, указанное в частях 1 и 2 настоящей статьи, предоставляется участником закупки, с которым заключается контракт, до его заключения. Участник закупки, не выполнивший данного требования, признается уклонившимся от заключения контракта. В этом случае уклонение участника закупки от заключения контракта оформляется протоколом, который размещается в единой информационной системе и доводится до сведения всех участников закупки не позднее рабочего дня, следующего за днем подписания указанного протокола.

Частью 3 статьи 70 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

В соответствии с частью 13 статьи 70 Закона N 44-ФЗ победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если_ не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона.

В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта (ч. 5 ст. 96 Закона N 44-ФЗ).

С учетом изложенного, выводы антимонопольного органа об отсутствии несоответствия указанной банковской гарантии от 05.02.2014 N 0015276 требованиям законодательства не подтверждены материалами дела и, следовательно, являются необоснованными.

Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют доводы, изложенные в обоснование своей позиции при рассмотрении дела судом первой инстанции, и нашли свое отражение в судебном акте. Они были подробно исследованы и, по мнению суда апелляционной инстанции, им была дана правильная юридическая оценка. Оснований для их переоценки у апелляционного суда не имеется.

Объективных доказательств соответствия банковской гарантии требованиям законодательства не представлено.

Частью 1 статьи 198 АПК РФ определено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, ненормативный акт может быть признан недействительным, а решения и действия (бездействие) незаконными только при наличии одновременно двух условий, а именно, не соответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов граждан и юридических лиц.

Судебная коллегия суда апелляционной инстанции отмечает также, что права и законные интересы общества с ограниченной ответственностью строительная компания "ОМЕГА" решением суда не нарушены, поскольку суд первой инстанции не возложил на антимонопольный орган обязанность по внесению ООО строительная компания "ОМЕГА" в реестр недобросовестных поставщиков, и повторное рассмотрение заявления о включении в реестр, не означает автоматическое внесение Общества в реестр.

При названных условиях, арбитражный суд апелляционной инстанции считает верными выводы суда области о незаконности решения Управления Федеральной Антимонопольной службы по Воронежской области от 25.02.2015 N 36-54.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, Обществом на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд, учитывая изложенное и руководствуясь п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Воронежской области от 01.09.2015 по делу N А14-6563/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано через суд первой инстанции в Арбитражный суд Центрального округа, в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

А.И. Протасов

Судьи

П.В. Донцов Е.А. Семенюта