Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2015 г. N 08АП-10857/15

город Омск

17 ноября 2015 г.

Дело N А46-4354/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 ноября 2015 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.

судей Киричёк Ю.Н., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания: Самовичем А.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10857/2015) общества с ограниченной ответственностью "ОМНХ" на решение Арбитражного суда Омской области от 27.07.2015 по делу N А46-4354/2015 (судья Пермяков В.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ОМНХ" (ИНН 5507224303, ОГРН 1115543014597) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ИНН 5503023028, ОГРН 1025500755939), о признании незаконным заключения N 05-04.1/7-14 от 12.01.2015, при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Муниципального предприятия города Омска "Тепловая компания",

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "ОМНХ" - представитель не явился, извещено;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - представитель Патракова Д.А. (личность установлена на основании удостоверения, по доверенности N 37-05/ДП от 03.11.2015 сроком действия до 31.12.2015);

от Муниципального предприятие города Омска "Тепловая компания" - представитель не явился, извещено,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "ОМНХ" (далее - ООО "ОМНХ", заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Омской области с требованиями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - УФАС по Омской области, заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании незаконным заключения N 05-04.1/7-14 от 12.01.2015.

Решением Арбитражного суда Омской области от 27.07.2015 по делу N А46-4354/2015 обществу отказано в удовлетворении требований ввиду законности оспариваемого заключения Управления.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "ОМНХ" обратилось с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение Арбитражного суда Омской области от 27.07.2015 по делу N А46-4354/2015 отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных им требований.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал следующее:

- ненадлежащее уведомление ООО "ОМНХ" о рассмотрении заявления Муниципального предприятия города Омска "Тепловая компания" (далее - МП г.Омска "Тепловая компания", заказчик) в УФАС по Омской области;

- судом оставлен без рассмотрения довод заявителя доводы заявителя о злоупотреблении правом МП г.Омска "Тепловая компания", а именно: о включении в Положение о закупках и котировочную документацию требования, позволяющего неопределённый срок согласовывать договор без учета изменений экономической ситуации, положения и мнения Участника закупок, и несоответствия действий МП г.Омска "Тепловая компания" принципам добросовестности, разумности и справедливости, равноправия и отсутствия дискриминации, установленным гражданским законодательством и Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон 223-ФЗ);

- судом первой инстанции неправомерно применены положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закона N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

Оспаривая доводы подателя жалобы, УФАС по Омской области представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

МП г.Омска "Тепловая компания" и ООО "ОМНХ", надлежащим образом извещённые в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в суд не обеспечили.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено в отсутствие поименованных лиц.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании суда апелляционной инстанции просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав явившегося представителя заинтересованного лица, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

МП г.Омска "Тепловая компания" проведен запрос котировок N 31401493324 на право заключения договора на поставку металлопроката в соответствии с требованиями Закона N223-ФЗ, Положения о закупках товаров, работ, услуг для нужд Предприятия, утвержденного приказом МП г.Омска "Тепловая компания" "Об утверждении Положения о закупках товаров, работ, услуг для нужд МП г. Омска "Тепловая компания" и состава Комиссии по закупкам" от 16.05.2013 N 103-по (в редакции от 21.07.2014, размещенной на сайте www.zakupki.gov.ru в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет").

Согласно протоколу N 227/14 заявки на участие в запросе котировок подали: ООО "Омскметаллооптторг"; ООО "Сиб - Экометалл"; ООО "ОМНХ".

19.09.2014 МП г.Омска "Тепловая компания" на сайте www.zakupki.gov.ru в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" размещен протокол N 227/14, согласно которому ООО "ОМНХ" признано победителем запроса котировок и Предприятием принято решение о заключении с данным Обществом договора на поставку металлопроката с ООО "ОМНХ" на сумму 495 543 рублей 36 копеек.

Проект договора, согласованный департаментом городского хозяйства Администрации города Омска поступил в адрес МП г.Омска "Тепловая компания" 13.10.2014. Указанный договор был вручен ООО "ОМНХ" 15.10.2014.

ООО "ОМНХ" письмом от 17.10.2014 N 77 уведомило МП г.Омска "Тепловая компания" о пересмотре ООО "ОМНХ" в одностороннем порядке сроков поставки и цены товара, и предложило внести соответствующие изменения в договор.

МП г.Омска "Тепловая компания" письмом от 28.10.2014 уведомило ООО "ОМНХ" о необходимости подписания договора в десятидневный срок после получения договора. Данное письмо МП г.Омска "Тепловая компания" было оставлено без ответа, подписанный договор поставки в адрес МП г.Омска "Тепловая компания" не поступал.

В соответствии с протоколом N 227/14 от 18.09.2014 рассмотрения и оценки заявок на участие в запросе котировок претендентом N 2 признано ОАО "Омскметаллооптторг", в связи с чем 11.12.2014 между МП г.Омска "Тепловая компания" и ОАО "Омскметаллооптторг" был заключен договор N 6710/2/14.

14.11.2014 в Омское УФАС России поступило обращение МП г.Омска "Тепловая компания" о включении сведений об ООО "ОМНХ" (ИНН 5507224303) в реестр недобросовестных поставщиков с приложением документов, свидетельствующих об отказе Общества, победителя запроса котировок на право заключения договора на поставку металлопроката (реестровый номер закупки 541.225.14, извещение о проведении закупки N 31401493324, размещенное на сайте www.zakupki.gov.ru в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет") от заключения договора поставки.

12.01.2015 комиссия Омского УФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров пришла к заключению "включить сведения об ООО "ОМНХ" (ИНН 5507224303) - победителе запроса котировок на право заключения договора на поставку металлопроката (реестровый номер закупки 541.225.14, извещение о проведении закупки N 31401493324, размещенное на сайте www.zakupki.gov.ru в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет") - в реестр недобросовестных поставщиков".

Полагая, что указанное заключение является необоснованным и незаконным, а также нарушает охраняемые законом права и интересы заявителя, ООО "ОМНХ" обратилось в Арбитражный суд Омской области с настоящим заявлением.

27.07.2015 Арбитражный суд Омской области вынес решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статья 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Исходя из положений статей 198 - 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания незаконным ненормативного акта органа государственной власти необходимо наличие совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого акта закону и нарушение им прав и законных интересов заявителя по делу.

Согласно статье 22 Закона N 135-ФЗ одной из функций антимонопольного органа является обеспечение государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

Согласно статьям 3, 99 Закона N 44-ФЗ, пункту 2 постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 Федеральная антимонопольная служба является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Как следует из материалов дела, заявитель оспаривает законность заключения УФАС по Омской области о необходимости включения сведений в отношении ООО "ОМНХ" в Реестр недобросовестных поставщиков.

Ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок (часть 1 статьи 104 указанного Закона).

В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов (часть 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ).

Частью 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Из приведенных положений следует, что включение сведений об участниках размещения заказа в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение поставщика (исполнителя, подрядчика), выразившееся в уклонении от заключения контракта.

Частью 3 статьи 70 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица. В случае, если при проведении такого аукциона цена контракта снижена на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, победитель такого аукциона предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 1 статьи 37 названного Федерального закона, обеспечение исполнения контракта или информацию, предусмотренные частью 2 статьи 37 названного Федерального закона, а также обоснование цены контракта в соответствии с частью 9 статьи 37 названного Федерального закона при заключении контракта на поставку товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствия, средств для скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи, оказываемой в экстренной или неотложной форме, лекарственных средств, топлива).

В соответствии с частью 13 статьи 70 Закона N 44-ФЗ победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 названного Федерального закона, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 Закона N 44-ФЗ (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта (частью 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ).

Как указывалось ранее, 26.12.2014 в Омское УФАС России поступило обращение МП г.Омска "Тепловая компания" о включении сведений об ООО "ОМНХ" в реестр недобросовестных поставщиков с приложением документов, свидетельствующих об отказе Общества, победителя запроса котировок на право заключения договора на поставку металлопроката (реестровый номер закупки 541.225.14, извещение о проведении закупки N 31401493324, размещенное на сайте www.zakupki.gov.ru в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет"), от заключения договора поставки.

Как следует из протокола N 227/14 рассмотрения и оценки заявок на участие в запросе котировок от 18.09.2014, МП г.Омска "Тепловая компания" проведен запрос котировок N 31401493324 на право заключения Договора на поставку металлопроката (далее -запрос котировок, закупка) в соответствии с требованиями Закона N 223-ФЗ, Положения о закупках товаров, работ, услуг для нужд Предприятия, утвержденного приказам МП г.Омска "Тепловая компания" "Об утверждении Положения о закупках товаров, работ, услуг для нужд МП г. Омска "Тепловая компания" и состава Комиссии по закупкам" от 16.05.2013 N 103-по (в редакции от 21.07.2014, размещенной на сайте www.zakupki.gov.ru в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет") (далее - Положения о закупках МП г.Омска "Тепловая компания").

Согласно означенному протоколу заявки на участие в запросе котировок подали: ООО "Омскметаллооптторг"; ООО "Сиб - Экометалл"; ООО "ОМНХ".

По результатам запроса котировок комиссией МП г.Омска "Тепловая компания" по осуществлению закупок принято решение:

* признать ООО "Омскметаллооптторг", ООО "ОМНХ допущенными к участию в закупке;

* признать ООО "ОМНХ" победителем запроса котировок;

* заключить договор на поставку металлопроката с ООО "ОМНХ" на сумму 495 543 рублей 36 копеек.

ООО "Омскметаллооптторг" признано претендентом N 2 на право заключения договора на поставку расходных материалов и комплектующих.

В соответствии с пунктом 11 статьи 27 Положения о закупках МП г.Омска "Тепловая компания" победитель закупки в течение 3 рабочих дней после публикации протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в запросе котировок обязан направить в адрес заказчика в письменной форме, по электронной почте или факсом расчет цены договора с указанием цен за единицу товара, работ, услуг (спецификацию, калькуляцию, локальный сметный расчет и др.). В случае неполучения заказчиком указанного расчета более чем 10 рабочих дней заказчик вправе признать победителя закупки уклонившимся от заключения договора. При уклонении победителя (участника) закупки от заключения договора участник запроса котировок, заявка которого является второй или третьей по выгодности среди заявок участников запроса котировок, обязан представить указанный расчет в течение 3 рабочих дней с момента уведомления об уклонении победителя (участника) закупки от заключения договора.

После чего победителю закупки в течение трех рабочих дней с момента согласования собственниками имущества заказчика направляется проект договора на условиях, указанных в документации о закупке и предложении участника запроса котировок. Победитель закупки должен подписать и заверить печатью (для юридических лиц) указанный проект договора и вернуть его заказчику не позднее чем 10 календарных дней со дня, следующего за днем отправления (передачи) проекта договора (пункт 12 статьи 27 Положения о закупках МП г.Омска "Тепловая компания").

В случае, если в течение 10 календарных дней с момента отправления проекта договора в соответствии с пунктом 12 статьи 27 Положения о закупках МП г.Омска "Тепловая компания" участник закупки не представит подписанный проект договора заказчику, он считается уклонившиеся от заключения договора (пункт 13 статьи 27 Положения о закупках МП г.Омска "Тепловая компания".

Согласно пункту 14 статьи 27 Положения о закупках МП г.Омска "Тепловая компания" в случае, если победитель запроса котировок признан уклонившимся от заключения договора, заказчик направляет в течение 3 рабочих дней с момента получения расчета цены договора с указанием цен за единицу товара, работ, услуг от участника запроса котировок, Заявка которого является второй по выгодности среди заявок участников запроса котировок (в случае, если такой Участник определен в протоколе рассмотрения и оценки заявок), проект договора на условиях, указанных в документации о закупке и предложении такого участника запроса котировок, либо на условиях победителя запроса котировок при согласии такЬго участника. Участник закупки должен подписать и заверить печатью (для юридических лиц) указанный проект договора и вернуть его заказчику в течение 10 календарных дней со дня, следующего за днем отправления (передачи) проекта договора.

Положения вышеперечисленных пунктов Положения о закупках МП г.Омска "Тепловая компания" продублированы в пункте 22 закупочной документации, определяющем срок и порядок подписания договора с победителем запроса котировок.

В силу подпункта 22.1. пункта 2 закупочной документации победитель (участник) Закупки в течение 3 рабочих дней после публикации протокола рассмотрения и оценки заявок обязан направить в адрес заказчика в письменной форме, по электронной почте или факсом расчет цены договора с указанием цен за единицу товара, работ, услуг (спецификацию, калькуляцию, локальный сметный расчет и др.). В случае неполучения заказчиком указанного расчета более чем 10 рабочих дней заказчик вправе признать победителя запроса котировок уклонившимся от заключения договора. При уклонении победителя (участника) закупки от заключения договора участник запроса котировок, заявка которого является второй или третьей по выгодности среди заявок участников запроса котировок, обязан представить указанный расчет в течение 3 рабочих дней с момента уведомления об уклонении победителя (участника) закупки от заключения договора.

19.09.2014 в 10:56 (МСК +3) МП г.Омска "Тепловая компания" на сайте www.zakupki.gov.ru в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" размещен протокол N 227/14, согласно которому ООО "ОМНХ" признано победителем Запроса котировок и заказчиком принято решение о заключении с данным Обществом договора на поставку металлопроката с ООО "ОМНХ" на сумму 495 543 рублей 36 копеек.

После размещения МП г.Омска "Тепловая компания" на сайте www.zakupki.gov.ru в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" протокола N 227/14 расчет цены договора поставки расходных материалов и комплектующих с указанием цен за единицу товара (спецификация, калькуляция, локальный сметный расчет и другие документы) в адрес Заказчика Обществом направлялся проект договора, согласованный департаментом городского хозяйства Администрации города Омска поступил в адрес МП г.Омска "Тепловая компания" 13.10.2014.

Указанный договор был вручен ООО "ОМНХ" 15.10.2014.

ООО "ОМНХ" письмом от 17.10.2014 N 77 уведомило МП г.Омска "Тепловая компания" о пересмотре ООО "ОМНХ" в одностороннем порядке сроков поставки и цены товара, и предложило внести соответствующие изменения в договор.

МП г.Омска "Тепловая компания" письмом от 28.10.2014 уведомило ООО "ОМНХ" о необходимости подписания договора в десятидневный срок после получения договора. ООО "ОМНХ" было предложено в кратчайший срок оформить договор поставки и один экземпляр возвратить в адрес МП г.Омска "Тепловая компания".

Данное письмо МП г.Омска "Тепловая компания" было оставлено без ответа, подписанный договор поставки в адрес МП г.Омска "Тепловая компания" не поступал.

В соответствии с протоколом N 227/14 от 18.09.2014 рассмотрения и оценки заявок на участие в запросе котировок претендентом N 2 признано ОАО "Омскметаллооптторг", в связи с чем 11.12.2014 между МП г.Омска "Тепловая компания" и ОАО "Омскметаллооптторг" был заключен договор N 6710/2/14.

В силу указанных обстоятельств 26.12.2014 МП г.Омска "Тепловая компания" обратилось в Омское УФАС России с заявлением о включении ООО "ОМНХ" в реестр недобросовестных поставщиков, на основании которого УФАС по Омской области дано заключение о необходимости включения сведений в отношении ООО "ОМНХ" в Реестр недобросовестных поставщиков.

Более того, согласно части 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Таким образом, при принятии решения об участии в электронном аукционе участник должен осознавать возможность наступления неблагоприятных последствий при уклонении от заключения контракта.

Суд первой инстанции правомерно исходил из того, что общество, будучи участником указанного аукциона, не мог не знать об императивности указанных требований Положения о закупке товаров, работ, услуг и необходимости их соблюдения; участвуя в данном аукционе, заявитель не мог не осознавать последствия нарушений указанных требований Положения, не мог не знать, что не подписание договора в указанный срок создаст для него последствия в виде включения сведений в Реестр недобросовестных поставщиков.

Соответственно, заявитель, будучи победителем аукциона, не мог не знать о необходимости соблюдения названных требований Положения и Закона N 44-ФЗ.

Согласно установленной Законом о контрактной системе специфики документооборота на электронной площадке невыполнение участником электронного аукциона таким требованиям является правовым риском признания его уклонившимся от заключения контракта, поскольку наличие у него соответствующего волеизъявления на заключение контракта должно быть реализовано в установленном законом порядке.

Претендуя на заключение контракта путем участия в аукционе, общество не только имело возможность учитывать специфику заключения контрактов на электронной площадке, но, и обязано было это сделать.

Невыполнение в данном случае участником размещения заказа требований закона влечет невозможность заключения с ним контракта, что влечет не только нарушение интересов заказчика, но и публичных интересов, которые обеспечиваются единой и обязательной процедурой размещения заказов.

Анализируя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции исходит из того, что принимая решение об участии в процедуре проведения электронного аукциона и подавая соответствующую заявку, общество несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе в случае совершения им действий (бездействия) противоречащих требованиям этого Закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем аукциона. При этом такими действиями (бездействием) не соблюдаются права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта.

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с частью 7 статьи 104 Закона о контрактной системе в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обществом в нарушение названной статьи не представлено документальных доказательств, однозначно и безусловно свидетельствующих о невозможности заключения контракта ООО "ОМНХ" в установленный срок.

Поскольку ООО "ОМНХ" уклонилось от заключения договора, суд первой инстанции сделал правильный вывод о наличии основания для включения ООО "ОМНХ" в реестр недобросовестных поставщиков соответствуют Закону N 44-ФЗ и законности оспариваемого заключения антимонопольного органа.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии правовых основания для удовлетворения заявленных требований.

В апелляционной жалобе общество также указывает на ненадлежащее уведомление ООО "ОМНХ" о рассмотрении заявления МП г.Омска "Тепловая компания" в УФАС по Омской области.

Однако соответствующих доводов в суде первой инстанции заявителем не приводилось, в связи с чем данные доводы основаны на недоказанных по делу обстоятельствах, которые не были предметом оценки суда первой инстанции.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной абзаце шестом пункта 25 Постановления Пленума N 36 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", суду апелляционной инстанции следует учитывать, что согласно части 7 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции. Названный абзац пункта 25 Постановления Пленума N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" касается всех сторон по делу, поскольку пункт 25 регулирует пределы рассмотрения апелляционной жалобы. Приведенные в апелляционной жалобе доводы общества не нашли своего отражения в пояснениях по делу, приводятся в апелляционной инстанции как новые, которым суд первой инстанции не мог дать оценку.

Доводы апелляционной жалобы неправомерном применении судом первой инстанции положений Закона N 44-ФЗ не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта, поскольку у муниципального предприятия есть право выбора Закона N 223-ФЗ или Закона N 44-ФЗ при осуществлении им закупок.

Если заказчик выбрал Закон N 223-ФЗ и принял положение о закупках, разместил его на ООС, то заказчику необходимо руководствоваться исключительно своим положением о закупках, Законом N 223-ФЗ. За одним редким исключением: если в положении о закупках предусмотрено проведение отдельных конкретных процедур по Закону N 44-ФЗ, но в этом случае в положении о закупках должен быть порядок и условия перехода, точнее возврата, к применению Закона N 44-ФЗ.

Так, согласно подпункту 3 пункта 2 статьи 3 Положения о закупках товаров, работ, услуг для нужд МП г.Омска "Тепловая компания", последним предусмотрено применение положений Закона N 44-ФЗ при осуществлении заказчиком закупок товаров, работ, услуг.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Следовательно, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, а оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Суд апелляционной инстанции в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1500 рублей относит на заявителя, излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1500 рублей подлежит возврату из федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 27.07.2015 по делу N А46-4354/2015-оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "ОМНХ" из федерального бюджета излишне уплаченную платежным поручением N 398 от 06.10.2015 г. государственную пошлину в сумме 1500 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Ю.Н. Киричёк Е.П. Кливер