Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24 ноября 2015 г. N 08АП-9906/15

город Омск

24 ноября 2015 г.

Дело N А75-4597/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 17 ноября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 ноября 2015 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Киричёк Ю.Н., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Рязановым И.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9906/2015) Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 02.07.2015 по делу N А75-4597/2015 (судья Фёдоров А.Е.), принятое по заявлению Департамента здравоохранения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (ОГРН 1028600512588, ИНН 8601002141)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (ОГРН 1028600512093 ИНН 8601009316)

о признании частично недействительным решения,

при участии в деле в качестве третьих лиц: закрытого акционерного общества "Компания Фармстор", Департамента государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, открытого акционерного общества "ЕЭТП",

судебное разбирательство проведено в отсутствие лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещённых о времени и месте судебного заседания,

установил:

Департамент здравоохранения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (далее по тексту - заявитель, Департамент, Департамента здравоохранения) обратился в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - заинтересованное лицо, Управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 30.01.2015 N 03/ПА в части пунктов 2 и 4.

Определением от 24.04.2015 в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Департамент государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (далее по тексту - Департамент государственного заказа), закрытое акционерное общество "Компания Фармстор" (далее по тексту - ЗАО "Компания Фармстор"), открытое акционерное общество "ЕЭТП" (далее по тексту - ОАО "ЕЭТП").

Решением по делу Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа-Югры требования Департамента удовлетворил в полном объеме.

Мотивируя принятое решение, суд первой инстанции пришел к выводу, что положения конкурсной документации электронного аукциона соответствуют потребностям заказчика и не противоречат требованиям действующего законодательства, в связи с чем решение Управления от 27.01.2015 N 03/ПА в части пунктов 2 и 4 является незаконным.

Не согласившись с принятым решением, антимонопольный орган обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить.

В обоснование апелляционной жалобы Управление указывает, что судом первой инстанции необоснованно не было принято во внимание, что в соответствии с письмом Федеральной антимонопольной службы от 29.04.2013 N АД/17322/13 для любого лекарственного препарата, имеющего заменитель, указание в аукционной документации дозировки лекарственного препарата в виде "N ME/n мл" или "N ME, n мл", а также указание количества единиц лекарственного препарата в упаковке, без сопровождения словами "или эквивалент", приводит к ограничению количества участников размещения заказа.

При этом, как указывает податель жалобы, техническим заданием аукционной документации установлены требования к дозировке лекарственного препарата без указания слов "эквивалент", при его наличии, что является неправомерным и направлено на сужение конкуренции при проведении аукциона на право заключения контракта.

В подтверждение своей позиции податель жалобы ссылается на судебную практику.

В представленном до начала судебного заседания отзыве Департамент просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

До начала судебного заседания от ОАО "ЕЭТП" поступило письменное ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя, которое судом апелляционной инстанции удовлетворено, в связи с чем суд апелляционной инстанции в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителя указанного лица.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещённые о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили, ходатайства об отложении судебного заседания не заявили, в связи с чем суд апелляционной инстанции в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителей указанных лиц.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 11.12.2014 на официальном сайте закупок опубликован электронный аукцион, предметом которого является поставка и передача лекарственных препаратов для обеспечения отдельных категорий граждан, проживающих на территории Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, включенных в региональный сегмент Федерального регистра лиц, за счет средств, предоставляемых из федерального бюджета бюджетам субъектов Российской Федерации на реализацию отдельных полномочий в области оказания государственной социальной помощи в 2015 году.

20.01.2014 в Управление с жалобой N 103-ж на действия аукционной комиссии Уполномоченного органа - Департамент государственного заказа при проведении электронного аукциона с жалобой обратилось ЗАО "Компания Фармстор", ссылаясь на нарушение его прав, выразившихся в необоснованном отклонении заявки ЗАО "Компания Фармстор".

По итогам рассмотрения жалоба была признана необоснованной.

Между тем в ходе проведения проверки Управлением в действиях заказчика (Департамента здравоохранения) установлено нарушение пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" 05.04.2013 N 44-ФЗ (далее по тексту - Закон о контрактной системе) в части установления требований к товару, влекущих за собой ограничение количества участников закупки.

В частности, заинтересованное лицо пришло к выводу, что для любого лекарственного препарата, имеющего заменитель, указание в аукционной документации дозировки лекарственного препарата в виде "N ME/n мл" или "N ME, n мл", а также указание количества единиц лекарственного препарата в упаковке, без сопровождения словами "или эквивалент", приводит к ограничению количества участников размещения заказа.

По результатам проверки Управлением вынесено решение от 30.01.2015 N 03/ПА, пунктом 2 которого в действиях Департамента установлено нарушение пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе; в пункте 4 антимонопольный орган определил передать материалы дела должностному лицу для возбуждения административного дела.

Не согласившись с указанным решением в части пунктов 2 и 4, Департамент обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

02.07.2015 Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа-Югры принято обжалуемое Управлением в апелляционном порядке решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В силу статьи 1 Закона о контрактной системе настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся: 1) планирования закупок товаров, работ, услуг; 2) определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); 3) заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 настоящего Федерального закона (далее -контракт); 4) особенностей исполнения контрактов; 5) мониторинга закупок товаров, работ, услуг; 6) аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг; 7) контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - контроль в сфере закупок).

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона о контрактной системе).

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

В силу пункта 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства.

Документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться (часть 2 статьи 33 Закона о контрактной системе).

По верному замечанию суда первой инстанции, исходя из смысла пунктов 1, 6 части 1, части 2 статьи 33 Закона о контрактной системе потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований. При этом заказчик вправе в необходимой степени детализировать объект закупки, определяя такие характеристики закупаемого товара, которые будут иметь существенное значение для последующего использования товара при оказании соответствующих услуг.

Указание в документации об электронном аукционе требований к функциональным, техническим и качественным характеристикам объектам закупки прямо предусмотрено положениями Закона о контрактной системе. В рассматриваемом случае для удовлетворения потребностей заказчика закупаемое лекарственное средство должно обладать определенными характеристиками.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, предметом аукциона являлось право на заключение контракта на поставку и передачу лекарственных препаратов для обеспечения отдельных категорий граждан, проживающих на территории Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, включенных в Региональный сегмент Федерального регистра лиц, за счет средств, предоставляемых из Федерального бюджета бюджетам субъектов Российской Федерации на реализацию отдельных полномочий в области оказания государственной социальной помощи в 2015 году.

Как верно отмечает суд первой инстанции, лекарственное средство, поставка которого является предметом рассматриваемого аукциона, свободно обращается на фармацевтическом рынке, его реализация входит в Перечень лицензируемых видов деятельности, и поставка данных препаратов может осуществляться лицами, имеющими действующую лицензию на осуществление фармацевтической деятельности или производство лекарственных средств. В связи с этим любой хозяйствующий субъект при условии получения им необходимой лицензии имеет возможность осуществлять продажу (поставку) лекарственного препарата, требующегося заказчику.

Доводы антимонопольного органа о том, что в соответствии с положениями письма Федеральной антимонопольной службы от 29.04.2013 N АД/17322/13 для любого лекарственного препарата, имеющего заменитель, указание в аукционной документации дозировки лекарственного препарата в виде "N ME/n мл" или "N ME, n мл", а также указание количества единиц лекарственного препарата в упаковке, без сопровождения словами "или эквивалент", приводит к ограничению количества участников размещения заказа" судом апелляционной инстанции признаются подлежащими отклонению, как основанные на неверном толковании норм права.

Так, позиция, изложенная в указанном письме Федеральной антимонопольной службы от 29.04.2013 N АД/17322/13, действительно, заключается в том, что все лекарственные препараты, имеющие одинаковое международное непатентованное наименование (МНН), но различающиеся по дозировке или количестве лекарственного препарата в упаковке являются эквивалентами, то есть взаимозаменяемыми, в связи с чем Федеральная антимонопольная служба считает, что указание в аукционной документации конкретной дозировки лекарственного препарата или количества его единиц в упаковке без сопровождения словами "или эквивалент" влечет ограничение количества участников закупки.

Между тем, исходя из буквального толкования положений Закона о контрактной системе, изложенных в пункте 1 части 1 статьи 33, включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент" является обязательным условием тогда, когда в документации о закупке имеется ссылка на товарные знаки, которая, в свою очередь, возможна только в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта.

Таким образом, как верно отмечает Департамент в отзыве на апелляционную жалобу, включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент" используется при соблюдении двух условий: при наличии ссылки на товарные знаки в документации, а также если предметом торгов является выполнение работ или оказание услуг.

Однако, документация об аукционе, включая техническое задание, не содержит каких-либо указаний на товарные знаки, а предметом торгов выступает поставка лекарственных препаратов.

Более того, из материалов дела следует, что в примечании, имеющемся в техническом задании, указывалось, что в случае установления в спецификации (техническом задании) требований к конкретному количеству единиц поставки продукции в одной упаковке, участник имеет право предложить иные условия поставки единиц продукции в одной упаковке, но при условии сохранения общего объема закупаемой продукции (т. 1 л.д. 93)

Вышеизложенное, по мнению суда апелляционной инстанции, вопреки утверждениям подателя жалобы, свидетельствует о том, что аукционная документация не содержала в себе положений, направленных на ограничение количества участников размещения заказа.

Ссылки подателя жалобы на судебную практику судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку указанные в апелляционной жалобе судебные акты приняты по делам с иными обстоятельствами, отличия имеют существенное значение.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции находит правомерным вывод суда первой инстанции о том, что положения конкурсной документации электронного аукциона соответствуют потребностям заказчика и не противоречат требованиям действующего законодательства, в связи с чем решение от 27.01.2015 N 03/ПА в части пунктов 2 и 4 подлежит признанию незаконным.

При данных обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, а потому апелляционная жалоба Управления удовлетворению не подлежит.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы Управления в соответствии с частью 3 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина, подлежащая уплате антимонопольным органом, но от уплаты которой он в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобождён, не подлежит распределению.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 02.07.2015 по делу N А75-4597/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Ю.Н. Киричёк О.Ю. Рыжиков