Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 ноября 2015 г. N 14АП-8460/15

г. Вологда

26 ноября 2015 г.

Дело N А05-6599/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 23 ноября 2015 года.

В полном объёме постановление изготовлено 26 ноября 2015 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Ралько О.Б., судей Докшиной А.Ю. и Осокиной Н.Н. при ведении протокола секретарями судебного заседания Мазалецкой О.О. и Леоновой А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Строй-Трест" и Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области на решение Арбитражного суда Архангельской области от 31 августа 2015 года по делу N А05-6599/2015 (судья Шишова Л.В.),

установил:

Управление по инфраструктурному развитию и муниципальному хозяйству администрации муниципального образования "Приморский муниципальный район" (ОГРН 1022901496826, ИНН 2921006970; место нахождения: 163000, город Архангельск, проспект Ломоносова, дом 30, офис 16, далее - УИР и МХ) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (ОГРН 1022900530696, ИНН 2901061919; место нахождения: 163000, город Архангельск, улица Карла Либкнехта, дом 2, офис 142, далее - управление) от 16.04.2015 N 04-03/2299 и об обязании ответчика включить в Реестр недобросовестных поставщиков сведения об обществе с ограниченной ответственностью "Строй-Трест" (далее - ООО "Строй-Трест") (с учетом уточнения требований, принятого судом), при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО "Строй-Трест" (ОГРН 1112901008109, ИНН 2901217669; место нахождения: 163045, город Архангельск, Окружное шоссе, дом 8, офис 26), открытого акционерного общества "Единая электронная торговая площадка" (место нахождения: 117312, город Москва, проспект 60-я Октября, дом 9; далее - ОАО "ЕЭТП").

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 31 августа 2015 года заявленные требования удовлетворены.

Управление с решением суда не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции его отменить. Мотивируя апелляционную жалобу, ссылается на неправильное применение судом норм материального права, а также на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельства дела. Ходатайством от 17.11.2015 просит о рассмотрении дела без участия представителей управления.

ООО "Строй-Трест" с решением суда также не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции его отменить. Указывает на неправильное применение судом норм материального права, а также на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельства дела.

УИР и МХ в отзыве на апелляционную жалобу с доводами, в ней изложенными, не согласилось, решение суда считает законным и обоснованным. Ходатайством, поступившим в суд 20.11.2015, просит о рассмотрении дела без участия своего представителя.

ОАО "ЕЭТП" отзыв на апелляционную жалобу не представило, ходатайствами от 06.11.2015 и от 19.11.2015 просит о рассмотрении дела без участия своего представителя.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте судебного заседания апелляционной инстанции, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность оспариваемого решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб.

Как следует их материалов дела, 25.12.2014 на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов http://zakupki.gov.ru размещено извещение N 0124300013014000032 о проведении электронного аукциона и документация об электронном аукционе на право заключения муниципального контракта "Строительство детского сада на 60 мест в пос. Боброво Приморского района". Заказчик - УИР и МХ. Начальная (максимальная) цена - 66 673 500 рублей. Оператор электронной площадки - ОАО "ЕЭТП".

По результатам проведенной процедуры аукциона 21.01.2015 победителем признано общество, предложившее цену контракта 52 666 530 рублей, протокол подведения итогов электронного аукциона 012430001304000032 от 21.01.2015 размещен на официальном сайте 22.01.2015.

Заказчиком 27.01.2015 размещен на электронной площадке без подписи проект контракта, который направлен оператором электронной площадки победителю аукциона - обществу 27.01.2015.

ООО "Строй-Трест" 30.01.2015 подписан протокол разногласий, уточняющий срок исполнения контракта.

Заказчиком 06.02.2015 подписан протокол разногласий и размещен на электронной площадке с проектом контракта.

Заказчиком 16.02.2015 от общества получен проект контракта, подписанный ЭЦП победителя аукциона, а также банковская гарантия от 12.02.2015 N БГ/14/6040.

Заказчиком 18.02.2015 составлен протокол отказа от заключения муниципального контракта N 10124300013014000032, в связи с непредставлением победителем надлежащего обеспечения исполнения контракта по следующим основаниям:

информация о представленной участником закупки банковской

гарантии от 12.02.2015 N БГ714/6040, выданной Коммерческим банком "Динамичные системы", отсутствует в реестре банковских гарантий;

в банковской гарантии, представленной победителем электронного

аукциона, отсутствует обязательное требование согласно пункту 6 части 2 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) об отлагательном условии, предусматривающем заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта, и в соответствии с частью 3 статьи 45 Закона 44-ФЗ отсутствует условие, предусмотренное документацией о закупке, о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии;

3. банковская гарантия от 12.02.2015 N БГ/14/6040 содержит сведения о "Бенефициаре", которые не соответствуют информации, указанной в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке и проекте контракта, а именно, указан не тот заказчик - Служба заместителя мэра города по городскому хозяйству - мэрия города Архангельска (адрес, ИНН, банковские реквизиты).

Протокол отказа от заключения муниципального контракта от 18.02.2015 N 10124300013014000032 размещен на официальном сайте 18.02.2015.

Заказчик письмом от 19.02.2015 N 0-5-1/136 сообщил обществу об отказе от заключения муниципального контракта на основании части 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ.

Заказчиком 01.04.2015 подписан контракт с обществом с ограниченной ответственностью "РСК СпецСБ", заявке которого был присвоен второй номер.

УИР и МХ направило в антимонопольный орган заявление от 03.04.2015 N 01-4-1/68 по факту уклонения победителя аукциона от заключения контракта.

По результатам рассмотрения представленных материалов антимонопольный орган, приняв во внимание пояснения ООО "Строй-Трест", пришел к выводу о том, что у общества отсутствовали намерения в сознательном уклонении от заключения контракта, факт уклонения участника электронного аукциона материалами дела не подтвержден. В связи с изложенным антимонопольным органом вынесено решение от 16.04.2015 по делу N РНП-19-37 о невключении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

УИР и МХ, не согласившись с указанным решением управления, обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с рассматриваемым заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, правомерно руководствовался следующим.

Частью 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с часть 1 статьи 104 Закона N 44-ФЗ и пунктом 4 постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)", ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляет Федеральная антимонопольная служба.

Включение в реестр недобросовестных поставщиков информации об участнике закупки, уклонившемся от заключения контракта, о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт расторгнут по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков информация, неисполнение действий, предусмотренных частью 9 данной статьи, могут быть обжалованы заинтересованным лицом в судебном порядке (часть 11 статьи 104 Закона N 44-ФЗ).

Порядок заключения контракта по результатам открытого аукциона в электронной форме установлен статьей 70 Закона N 44-ФЗ.

В соответствии с частью 1 названной статьи Закона N 44-ФЗ по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 настоящего Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

Согласно части 1 статьи 96 Закона N 44-ФЗ заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Заказчик вправе установить требование обеспечения исполнения контракта в извещении об осуществлении закупки и (или) в проекте контракта при осуществлении закупки в случаях, предусмотренных параграфом 3 главы 3 (если начальная (максимальная) цена контракта не превышает пятьсот тысяч рублей), пунктами 2, 3, 7, 9, 10 части 2 статьи 83, пунктами 1, 2 (если правовыми актами, предусмотренными указанным пунктом, не предусмотрена обязанность заказчика установить требование обеспечения исполнения контракта), 4-11, 13-15, 17, 20-23, 26, 28-34 части 1 статьи 93 настоящего Федерального закона (часть 2 статьи 96 Закона N 44-ФЗ).

Исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц (часть 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ).

Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом (часть 4 статьи 96 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 45 Закона N 44-ФЗ заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать: 1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона; 2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией; 3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки; 4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику; 5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона; 6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта; 7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии (часть 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ).

В случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии (часть 3 статьи 45 Закона N 44-ФЗ).

Запрещается включение в условия банковской гарантии требования о представлении заказчиком гаранту судебных актов, подтверждающих неисполнение принципалом обязательств, обеспечиваемых банковской гарантией (часть 4 статьи 45 Закона N 44-ФЗ).

Заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления (часть 5 статьи 45 Закона N 44-ФЗ).

В силу части 6 статьи 45 Закона N 45-ФЗ основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: 1) отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий; 2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи; 3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный частью 5 настоящей статьи, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа (часть 7 статьи 45 Закона N 44-ФЗ).

Положениями аукционной документации об открытом аукционе предусмотрено обеспечение исполнения государственного контракта в виде предоставления банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона N 44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, обеспечением исполнения контракта являлась банковская гарантия от 12.02.2015 N БГ/14/6040 от 12.02.2015, выданная Коммерческим банком "Динамические системы". При этом информация об указанном банке по состоянию на 01.02.2015 и 01.03.2015 отсутствовала в актуальном перечне банков, включенных в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения; информация о представленной участником закупки банковской гарантии от 12.02.2015 N БГ/14/6040 отсутствовала в реестре банковских гарантий.

Кроме того, представленная заявителем заказчику банковская гарантия содержит сведения о "Бенефициаре", которые не соответствуют информации, указанной в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке и проекте контракта, а именно, указан не тот заказчик - Служба заместителя мэра города по городскому хозяйству - мэрии города Архангельска (адрес, ИНН, банковские реквизиты).

Также в банковской гарантии, представленной победителем электронного аукциона, отсутствовало обязательное требование об отлагательном условии, предусматривающем заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта (пункт 6 части 2 статьи 45 Закона 44-ФЗ), а также включенное в соответствии с частью 3 статьи 45 Закона N 44-ФЗ в документацию о закупке условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что представленная обществом банковская гарантия не соответствовала требованиям заказчика и не являлась надлежащим обеспечением исполнения контракта, в связи с чем УИР и МХ обоснованно отказало в принятии банковской гарантии.

В случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник в силу части 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ считается уклонившимся от заключения контракта.

При этом предоставление обществом банковской гарантии, не соответствующей требованиям Закона N 44-ФЗ, а также условиям аукционной документации правомерно расценено судом первой инстанции как уклонение от заключения государственного контракта.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов.

Ведение реестра недобросовестных поставщиков призвано обеспечить защиту государственных и муниципальных заказчиков от действий (бездействия) недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) при заключении и исполнении государственных и муниципальных контрактов.

Апелляционной инстанцией не принимаются ссылки управления, приведенные в апелляционной жалобе на то, что общество не имело умысла на уклонение от заключения контракта, а также на то, что отказывая во включении сведений в отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков, управление приняло во внимание то, что банковская гарантия получена им через посредника - ООО "Проффинанс" и, получив отказ заказчика от заключения муниципального контракта, общество было готово предпринять необходимые действия по замене гарантии.

Указанные доводы были предметом рассмотрения суда первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка, с которой апелляционная инстанция согласна.

Как обоснованно указано судом первой инстанции, получение банковской гарантии через посредника, не освобождает общество от ответственности, так как вся ответственность по соблюдению законодательства о контрактной системе лежит на участнике размещения заказа, который, действуя разумно и осмотрительно, должен осознавать все связанные с таким получением (через посредника) банковской гарантии риски, в том числе ответственность за подлинность представляемого государственному заказчику документа. Заявителем не представлены доказательства совершения им действий по проверке подлинности полученной банковской гарантии, в том числе информации из реестра банковских гарантий, ведение которого с момента принятия Закона N 44-ФЗ является обязательным.

Не проверив полученный от посредника документ на предмет его подлинности и соответствия действующему законодательства и не удостоверившись в наличии информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий, общество действовало неосмотрительно и не предприняло всех надлежащих мер по соблюдению положений Закона N 44-ФЗ.

Довод общества, изложенные в апелляционной жалобе о том, что оно не имело умысла уклоняться от заключения государственного контракта, также отклоняется апелляционной инстанцией. В данном случае недобросовестные действия участника размещения заказа выразились в ненадлежащем исполнении закона и условий аукционной документации. Принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, участник размещения заказа обязан учесть специфику заключения контракта и соблюсти все предусмотренные для этого условия. В ином случае для него возникает риск наступления соответствующих неблагоприятных последствий, в том числе риск принятия уполномоченным органом решения о включении его в реестр недобросовестных поставщиков.

Доводы апелляционной жалобы общества о том, что заказчиком не предоставлено шанса для повторного направления банковской гарантии, не основан на нормах Закона N 44-ФЗ. Также апелляционной инстанцией отклоняются ссылки общества на судебную практику, приведенную в письменных дополнениях к жалобе, поскольку выводы судов основаны на оценке обстоятельств, отличных от рассматриваемых в настоящем деле.

С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные УИР и МХ требования, признав незаконным оспариваемое решение управления от 16.04.2015 N 04-03/2299, вынесенное по результатам рассмотрения дела N РНП-29-37, как несоответствующее требованиям Закона N 44-ФЗ и нарушающее права и законные интересы заявителя в сфере экономической деятельности.

Принимая во внимание положения вышеуказанных норм материального и процессуального права, учитывая конкретные обстоятельства по делу, апелляционный суд считает, что доводы, изложенные в апелляционных жалобах, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

При рассмотрении спора суд дал правильную правовую оценку материалам и обстоятельствам дела, процессуальных нарушений при рассмотрении дела судом не допущено. Оснований для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены решения суда не имеется.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Архангельской области от 31 августа 2015 года по делу N А05-6599/2015 оставить без изменения, апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области и общества с ограниченной ответственностью "Строй-Трест" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

О.Б. Ралько

Судьи

А.Ю. Докшина Н.Н. Осокина