Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 ноября 2015 г. N 09АП-40138/15

город Москва

30 ноября 2015 г.

Дело N А40-166276/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 24.11.2015.

Постановление изготовлено в полном объеме 30.11.2015.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Левиной Т.Ю.,

судей Савенкова О.В., Кузнецовой Е.Е.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Тимониным Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Общества с ограниченной ответственностью "Гастроном Таганский"

на решение Арбитражного суда города Москвы

от 12 августа 2015 года по делу N А40-166276/2014,

принятое судьей Яниной Е.Н.

по иску Открытого акционерного общества "Мкапитал"

(ИНН 7707246932, ОГРН 1027700212385)

к Обществу с ограниченной ответственностью "Гастроном Таганский"

(ИНН 7709083948, ОГРН 1027739844362)

о взыскании основного долга и неустойки

и встречному иску о взыскании неосновательного обогащения

при участии в судебном заседании:

от истца Курцер К.М. по доверенности от 09.09.2015,

Иванов С.В. по доверенности от 30.06.2015

от ответчика Малашихин А.В. по доверенности от 13.01.2015,

Королев С.А. по доверенности от 13.01.2015,

Фуфлыгин М.Д. по доверенности от 21.10.2013

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Мкапитал" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском (с учетом принятого судом в порядке ст.49 АПК РФ уточнения иска) к ООО "Гастроном Таганский" о взыскании в связи с ненадлежащим исполнением обязательств из Договора аренды от 04.06.1993 N 0-936/93 арендной платы за пользование объектом аренды в период с 1 кв. по 4 кв. 2014 года в размере 26 524 183,45 руб. и начисленной на нее договорной неустойки за период с 03.10.2011 по 03.07.2014 в размере 108 024 902,54 руб., всего 134 549 085,99 руб.

ООО "Гастроном Таганский" предъявлены встречные исковые требования о взыскании неосновательного обогащения в виде излишне внесенной арендатором части арендной платы, указанной в платежных документах в назначении платежа как "НДС" в размере 51 303 928,57 руб.

Решением суда от 12.08.2015 исковые требования удовлетворены в части взыскания основного долга в полном объеме, в части взыскания неустойки в размере 21 604 980,51 руб., с применением ст.333 ГК РФ. В удовлетворении встречного иска отказано.

На указанное решение сторонами поданы апелляционные жалобы.

Заявитель ОАО "Мкапитал" просит решение суда отменить в отказанной части взыскания неустойки, принять новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы заявитель ссылается на применение ст.333 ГК РФ, неподлежащей применению.

Заявитель ООО "Гастроном Таганский" просит решение суда отменить в части удовлетворения требования о взыскании арендной платы и неустойки и в части отказа в удовлетворении встречного иска, принять новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы ссылается на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, неприменение ст.168 Налогового кодекса РФ, подлежащей применению

В судебном заседании апелляционного суда представители сторон поддержали требования и доводы своих жалоб.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке ст.ст.268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, оценив объяснения лиц, участвующих в деле, считает, что обжалуемое решение подлежит отмене, исходя из следующего.

Установлено, что 04.06.1993 между городом Москвой в лице Комитета по управлению имуществом города Москвы, функции которого в настоящее время осуществляет Департамент имущества города Москвы (арендодатель), и ТОО "Гастроном Таганский", впоследствии преобразованное в ООО "Гастроном Таганский" (арендатор), заключен Договор аренды N 0-963/93, по которому арендодатель обязался предоставить арендатору в возмездное пользование на срок 25 лет с 01.11.1992 по 01.11.2017 нежилые помещения общей площадью 7705,1 кв. м в здании по адресу: г. Москва, ул. Марксистская, д. 1, корп. 1, для использования под торговые цели.

В силу п.3 ст. 161 Налогового кодекса РФ при предоставлении на территории Российской Федерации органами государственной власти и управления, органами местного самоуправления в аренду федерального имущества, имущества субъектов Российской Федерации и муниципального имущества налоговая база определяется как сумма арендной платы с учетом налога. При этом налоговая база определяется налоговым агентом отдельно по каждому арендованному объекту имущества. В этом случае налоговыми агентами признаются арендаторы указанного имущества. Указанные лица обязаны исчислить, удержать из доходов, уплачиваемых арендодателю, и уплатить в бюджет соответствующую сумму налога (в ред. Федеральных законов от 29.05.2002 N 57-ФЗ, от 08.05.2010 N 83-ФЗ, от 21.11.2011 N 330-ФЗ).

Следовательно, при заключении договора аренды от 04.06.1993 N 0-936/93 ООО "Гастроном Таганский" был признан налоговым агентом, на которого была возложена обязанность по исчислению и уплате НДС в соответствующие бюджеты через налоговые органы по месту своей регистрации.

Дополнительным соглашением от 20.06.2005 ставка арендной платы установлена в размере 39 677 412,48 руб. без учета НДС в год на период с 23.06.2005 по 31.12.2005.

Гарантийным соглашением от 23.06.2005 действие ставки арендной платы в размере 39 677 412,48 руб. без НДС в год, 9 919 353,12 руб. без НДС в квартал распространено на дальнейший период начиная с 23.06.2005.

19.01.2006 Договор аренды от 04.06.1993 N 0-963/93, Гарантийное соглашение от 23.06.2005 прошли государственную регистрацию в ЕГРП.

16.05.2007 город Москва внес арендуемые ООО "Гастроном Таганский" помещения в уставный капитал ОАО "Объединенная торговая недвижимость".

По Договору купли-продажи от 22.01.2007 N 3 арендуемые ООО "Гастроном Таганский" помещения отчуждены в собственность ОАО "Мкапитал"; переход права собственности зарегистрирован в ЕГРП 01.02.2007.

При заключении Договора купли-продажи от 22.01.2007 N 3 ОАО "Мкапитал" знало о том, что они обременены правом аренды ООО "Гастроном Таганский".

Указанные выше обстоятельства установлены вступившими в законную силу решениями Арбитражного суда города Москвы по делам N N А40-111574/2010 и А40-90857/2009.

На ООО "Гастроном Таганский", который являлся арендатором имущества, принадлежащего городу Москве, возложена публично-правовая обязанность по исчислению расчетным методом и уплате в бюджет налога на добавленную стоимость при заключении аренды имущества города Москвы, поскольку Департамент имущества Москвы, функции которого в настоящее время осуществляет Департамент имущества города Москвы, не мог являться плательщиком налога на добавленную стоимость - в силу прямого указания закона эту функцию за него выполнял налоговый агент - ООО "Гастроном Таганский".

Согласно ст. ст. 309, 310, п. 1 ст. 614 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов; арендатор обязан вносить арендную плату за пользование имуществом в порядке, на условиях и в сроки, определенные договором; одностороннее изменение условий обязательства не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Как усматривается из условия Гарантийного соглашения Арендатор и прежний собственник (город Москва), согласовали условие об отсутствии в составе арендной платы суммы НДС, а размер арендной платы, начиная с 23.06.205 на весь последующий период, составляет 39 677 412,48 руб. в год, 9 919 353,12 руб. - в квартал.

Размер арендной платы по Гарантийному соглашению от 23.06.2005 был установлен как "твердый", не предполагающий возможности его изменения (данное обстоятельство установлено вступившим в законную силу судебным актом по делу N N А40-111574/2010).

Согласно п.1 ст. 617 Гражданского кодекса РФ переход права собственности на сданное в аренду имущество к другому лицу не является основанием для изменения или расторжения договора аренды. Следовательно, на основании п. 1 ст. 617 ГК РФ ОАО "Мкапитал" с 01.02.2007 имеет права и несет обязанности арендодателя по Договору аренды от 04.06.1993 N 0-963/93 в редакции всех его последующих изменений.

Пунктами 1, 2 статьи 424 Гражданского кодекса РФ определено, что исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

Как следует из абзаца первого пункта 1 статьи 168 Налогового кодекса РФ, при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик (налоговый агент, указанный в пунктах 4 и 5 статьи 161 Кодекса) - по данному делу ОАО "Мкапитал" - дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

Вместе с тем, суд первой инстанции пришел к выводу том, что при смене собственника имущества и соответственно арендодателя по договору аренды от 04.06.1993 N 0-936/93 с Департамента имущества города Москвы на ОАО "Мкапитал", определение суммы НДС и ее начислению к указанной в договоре цене по прежнему является обязанностью Арендатора.

Апелляционный суд с указанным выводом не соглашается.

Исходя из той степени заботливости и осмотрительности, какова требуется от участника гражданского оборота, приобретая права арендодателя по спорной сделке, в которой прежний арендодатель - Департамент имущества города Москвы, исполняя функцию публично-правового собственника, не являлся плательщиком налога на добавленную стоимость, (в силу прямого указания закона за него эту функцию выполнял налоговый агент - ООО "Гастроном Таганский"), ОАО "Мкапитал" обязан был предвидеть наступление возможных последствий, в том числе, в виде бремени несения дополнительной обязанности по уплате НДС в бюджет за счет собственных средств, поскольку не освобожден от уплаты указанного налога.

По смыслу положений пунктов 1 и 4 статьи 168 Налогового кодекса РФ сумма налога, предъявляемая покупателю при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав, должна быть учтена при определении окончательного размера указанной в договоре цены и выделена в расчетных и первичных учетных документах, счетах-фактурах отдельной строкой. При этом бремя обеспечения выполнения этих требований лежит на продавце как налогоплательщике, обязанном учесть такую операцию по реализации при формировании налоговой базы и исчислении подлежащего уплате в бюджет налога по итогам соответствующего налогового периода.

В связи с этим, если в договоре нет прямого указания на то, что установленная в нем цена не включает в себя сумму налога и иное не следует из обстоятельств, предшествующих заключению договора, или прочих условий договора, судам надлежит исходить из того, что предъявляемая покупателю продавцом сумма налога выделяется последним из указанной в договоре цены, для чего определяется расчетным методом (пункт 4 статьи 164 Кодекса) (Постановление Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 N 33).

Включение продавцом в размер арендной платы суммы НДС является не произвольным увеличением арендной платы, а исполнением установленной законом обязанности по уплате налога (пункт 1 статьи 3 Налогового кодекса РФ).

Как уже указано выше, согласно положениям абзаца первого пункта 1 статьи 168 Налогового кодекса РФ, при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик (налоговый агент, указанный в пунктах 4 и 5 статьи 161 Кодекса) - по данному делу ОАО "Мкапитал" - дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

В соответствии со ст. 169 Налогового кодекса РФ (п.1) счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренным главой 21 Налогового кодекса РФ.

Согласно разъяснениям Президиума ВАС РФ (дело N А05-18763/2009):

1) если организацией по какой-то причине не выставлен для оплаты покупателю НДС, она может выставить налог к оплате путем предъявления уточненного счета-фактуры;

2) требование об оплате НДС является дополнительным обязательством. Оно возникает в связи с главным требованием - об уплате стоимости услуг (работ) на основании выставленных счетов-фактур, его размер зависит от величины стоимости оказанных услуг и подлежит исполнению.

Доказательства того, что ОАО "Мкапитал", как Арендодатель с 2007 года исполнил свои обязанности налогоплательщика, либо иным способом довело до сведения свое намерение исполнить возложенные законом на него обязанности рассчитать к указанной в договоре цене сумму налога на добавленную стоимость, в материалах дела отсутствуют и суду Истцом не представлены.

Установлено, что требование об оплате НДС сверх установленной Гарантийным соглашением цены были предъявлены Арендодателем 21.08.2015 за первые два квартала 2015 года, только после того как Арендатором, согласно платежным поручениям N 68 и N72 была оплачена арендная плата без НДС в сумме: 9919 353,12 руб. за первый квартал и 9919 353,12 руб. за второй квартал.

Как следует из документов, приложенных к письму Арендодателя от 21.08.2015 N МКАП-2015/08.21-1, последним предъявлены к оплате копии 6-ти счетов-фактур на общую сумму 23 409 673,38 руб., в которых сумма налога выделена отдельной строкой. Сумма налога в размере 1785 483,57 руб. начислена сверх цены аренды в сумме 9919 353,12 руб. и определена Арендодателем расчетным методом согласно п.4 ст. 164 Налогового кодекса РФ.

Несмотря на то, что закон не предусматривает обязанности Арендатора (за исключением случая, предусмотренного п.1 ст. 161 НК РФ) выполнять функции налогового агента, суд первой инстанции ошибочно пришел к выводу о невыплате ООО "Гастроном Таганский" НДС в бюджет.

Между тем, доказательствами, представленными в материалах дела, установлено, что ООО "Гастроном Таганский" с момента заключения гарантийного соглашения от 23.06.2005 по настоящее время проводил расчеты с бюджетом, поскольку положения Гарантийного соглашения от 23.06.2005, возлагающие на ООО "Гастроном Таганский" обязанности по уплате налогов, по вине нового собственника и арендодателя изменены как того требует закон, не были. При этом размер налогов, уплаченных и уплачиваемых ООО "Гастроном Таганский" в бюджет по настоящее время составляет 18% от стоимости арендной платы за арендуемое имущество.

Письмом N 17-07/22810 от 01.07.2015 ИФНС N9 по г. Москве подтверждает, что ООО "Гастроном Таганский" налог на добавленную стоимость по арендным платежам вышеуказанного помещения за период с 01.01.2007 по 31.03.2015 к вычету не принимался. При этом ссылаясь на положения Налогового кодекса, указывает, что правовые основания для такого обращения у Арендатора отсутствовали, поскольку безусловными основаниями возникновения такого права у Арендатора согласно статьям 169, 171, 172 НК РФ являются счета-фактуры, выставленные только Арендодателем.

Кроме этого, согласно справке N 153196 ИФНС N 9 по городу Москве "О состоянии расчетов по налогам, сборам, пеням, штрафам, процентам организаций и индивидуальных предпринимателей" по состоянию на 27.08.2015 за ООО "Гастроном Таганский" по налогу на добавленную стоимость на товары (работы, услуги) реализуемые на территории РФ, числится переплата в сумме 1136 138,00 руб. и неоплаченная сумма штрафа в размере 602,60 руб.

Таким образом, ООО "Гастроном Таганский" задолженности по НДС перед бюджетом не имеет.

Апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции применен закон (ст. 614 ГК РФ), не подлежащий применению к правоотношениям, связанным с обязанностями по определению и оплате НДС. Суд первой инстанции сослался на пункт 3 ст. 614 ГК РФ, пункты 1, 2 ст. 168 Налогового кодекса РФ, как на основание для изменения арендатором цены договора, однако изменение цены договора аренды не происходило, а положения Налогового кодекса РФ вопрос изменения цены в гражданско-правовой сделке в связи с изменением категории контрагента, как налогоплательщика, не регулируют.

Суд первой инстанции пришел к выводу о необоснованности встречных требований о взыскания неосновательного обогащения в части выплаченной арендной платы в размере сумм, указанных в платежных документах в назначении платежа как "НДС".

Апелляционный суд с указанным выводом не соглашается.

В качестве обоснования отсутствия доказательств получения Ответчиком по встречному иску и сбережения денежных сумм, сверх предусмотренных гарантийным соглашением арендной платы, суд первой инстанции сослался на то обстоятельство, что арендная плата перечислялась без НДС, поскольку, по мнению суда, истец по встречному иску, исходя из системного толкования положения ст. 168 Налогового кодекса РФ, ст. 421, 422, 424, 614 Гражданского кодекса РФ, необоснованно снизил сумму арендной платы на стоимость НДС 18%.

Между тем, ООО "Гастроном Таганский" до внесения изменений в договор аренды и Гарантийное соглашение (возложение обязанностей налогового агента) и до выполнения ОАО "Мкапитал" своей прямой обязанности как налогоплательщика (начиная с 21.02.2007) не обязан был перечислять ОАО "Мкапитал" как плату за аренду денежные суммы свыше установленных указанными документами: 39 677 412,48 руб. в год (без учета НДС), 9 919 353,12 руб. в квартал (без учета НДС).

Таким образом, систематически выплачиваемые сверх установленных договором денежные средства (независимо от обозначения их как "НДС") являются излишне выплаченными средствами, т.е. неосновательным обогащением ОАО "Мкапитал" на сумму в размере 51 303 928,57 руб.

Применительно к требованиям арендодателя о взыскании договорной неустойки в связи с просрочкой во внесении арендной платы, вывод суда первой инстанции об обоснованности заявленного требования, основывается на неполно исследованных судом доказательствах.

Так суд первой инстанции посчитал, что сроки уплаты арендной платы определены как за каждый квартал вперёд с оплатой 1-го числа первого месяца каждого квартала (п.5), арендную плату за квартал 9919 353 12 руб. без НДС, т.о. с НДС 17% сумма будет составлять 11 704 836 руб. в квартал.

Однако Дополнительным соглашением от 20.06.2005 и Гарантийным соглашением от 23.06.2005 сроки уплаты арендной платы установлены как 39 677 412,48 руб. в год, 9919 353,12 в квартал.

Указанные обстоятельства установлены судебным актом по делу N А40-90857/2009.

Следовательно, порядок расчета оплаты, представленный суду Истцом по первоначальному иску, не соответствует условиям Договора.

С учетом изложенного, исходя из условий Договора аренды от 04.06.1993 N 0-936/93 в редакции вышеуказанных изменений, в связи с отсутствием обстоятельств и правовых оснований, прямо указывающих на условия начисления НДС на сумму арендных платежей, а также сроков уплаты арендной платы первого числа первого месяца первого квартала, апелляционный суд приходит к выводу о наличии у Ответчика по первоначальному иску неисполненных денежных обязательств перед Истцом по первоначальному иску за заявленный период в размере 22 478 121,35 руб. и отсутствии оснований для применения к Ответчику по первоначальному иску ответственности в виде договорной неустойки в связи с просрочкой во внесении арендной платы, т.е. об обоснованности заявленного первоначального иска в части взыскания арендной платы в указанном размере и необоснованности - в части взыскания неустойки, а также об обоснованности встречного иска о взыскании неосновательного обогащения в виде излишне выплаченной арендной платы в сумме 51 303 928,57 руб.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит отмене.

В соответствии со статьями 266-271 АПК РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 12 августа 2015 года по делу N А40-166276/2014 отменить.

Исковые требования удовлетворить в части.

Взыскать с ООО "Гастроном Таганский" (ИНН 7709083948, ОГРН 1027739844362) в пользу ОАО "Мкапитал" (ИНН 7707246932, ОГРН 1027700212385) основного долга в размере 22 478 121,35 руб.

Встречные исковые требования удовлетворить.

Взыскать с ОАО "Мкапитал" (ИНН 7707246932, ОГРН 1027700212385) в пользу ООО "Гастроном Таганский" (ИНН 7709083948, ОГРН 1027739844362) неосновательного обогащения в размере 51 303 928,57 руб.

В результате зачета применительно к п. 5 ст. 170 АПК РФ взыскать с ОАО "Мкапитал" (ИНН 7707246932, ОГРН 1027700212385) в пользу ООО "Гастроном Таганский" (ИНН 7709083948, ОГРН 1027739844362) 28 825 807,22 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий

Т.Ю. Левина

Судьи

Е.Е. Кузнецова О.В. Савенков