Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 ноября 2015 г. N 15АП-15472/15 (ключевые темы: управление делами Президента - договор подряда - взыскание неустойки - размер неустойки - коммунальные платежи)

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 ноября 2015 г. N 15АП-15472/15

город Ростов-на-Дону

30 ноября 2015 г.

дело N А32-2696/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 25 ноября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 ноября 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ковалевой Н.В.,

судей Барановой Ю.И., Величко М.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Машневым А.Э.,

при участии:

от истца: представитель Терских А.С. паспорт, доверенность N б/н от 29.07.2015;

от ответчика: представитель Степанова В.А. паспорт, доверенность N 833/01-04 от 17.09.2015;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Финансово-Строительная Группа Корпорация", (ОГРН 1042311702674)

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27.07.2015 по делу N А32-2696/2013

по иску общества с ограниченной ответственностью "Финансово-Строительная Группа Корпорация", (ОГРН 1042311702674)

к ответчику государственному учреждению "Санаторий "Беларусь" Управление делами Президента Республики Беларусь", (ОГРН 1022302959271)

взыскании 2 697 343 руб. 38 коп. задолженности, 1 077 588 руб. 68 коп. неустойки за период с 01.12.2012 по 18.02.2015, а также судебные расходы, связанные с рассмотрением настоящего дела (в уточненной редакции),

и по встречным исковым заявлениям Государственного учреждения "Санаторий "Беларусь" Управление делами Президента Республики Беларусь", (ОГРН 1022302959271),

к обществу с ограниченной ответственностью "Финансово-Строительная Группа Корпорация", (ОГРН 1042311702674),

- о взыскании денежных средств в размере 114 251 руб. 24 коп. в качестве компенсации расходов по оплате коммунальных платежей согласно договора строительного подряда N 09/08-2011/3 от 09.08.2011, а также неустойку за нарушение сроков выполнения работ в размере 8 039 401 руб. 44 коп.,

- о соразмерном уменьшении договорной цены;

принятое в составе судьи Оглиец А.А.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Финансово-Строительная Группа Корпорация (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к государственному учреждению "Санаторий "Беларусь" Управления делами Президента Республики Беларусь (далее - ответчик) с требованиями о взыскании денежных средств в размере 11 965 436 руб. 38 коп.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 27.07.2015 по делу N А32-2696/2013 по первоначальному иску: с государственного учреждения "Санаторий "Беларусь" Управление делами Президента Республики Беларусь" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Финансово-Строительная Группа Корпорация" взыскана задолженность за выполненные работы в размере 876 221 руб. 43 коп., неустойка в размере 419 709 руб. 38 коп., а также судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 23 863 руб. 45 коп.

По встречному иску: с общества с ограниченной ответственностью "Финансово-Строительная Группа Корпорация" в пользу государственного учреждения "Санаторий "Беларусь" Управление делами Президента Республики Беларусь" взыскано 8 039 401 руб. 44 коп. неустойки,, 136 544 руб. 87 коп. расходов по оплате судебной экспертизы, 65 193 руб. 78 коп. расходы по оплате государственной пошлины.

В результате зачета требований по первоначальному и встречному искам взыскано с общества с ограниченной ответственностью "Финансово-Строительная Группа Корпорация" в пользу государственного учреждения "Санаторий "Беларусь" Управление делами Президента Республики Беларусь" 6 921 345 руб. 83 коп.

Не согласившись с указанным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Финансово-Строительная Группа Корпорация" обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель указывает, что суд первой инстанции не принял во внимание письмо Государственного учреждения "Санаторий "Беларусь" Управление делами Президента Республики Беларусь" к обществу с ограниченной ответственностью "Финансово-Строительная Группа Корпорация" N 467/01-01, а также не был исследован график финансирования и производства работ по завершению строительства отеля апартаментного типа.

От ответчика поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между сторонами заключен договор подряда N 09/08-2011/3 от 09 августа 2011 года, на основании которого государственное учреждение "Санаторий "Беларусь" Управление делами Президента Республики Беларусь" (Заказчик) поручает, а общество с ограниченной ответственностью "Финансово-Строительная Группа Корпорация" (подрядчик) принимает на себя обязательство выполнить комплекс работ по строительству объекта - "Продолжение строительства Отеля апартаментного типа" по адресу г. Сочи. ул. Политехническая. 62" (т.1 л.д. 10-20).

Общество (подрядчик) выполняет работы в объеме и в соответствии с утвержденными сметами к настоящему Договору (п. 1.2. Договора).

Пунктом 2.1. настоящего договора стороны определили, что стоимость работ, поручаемых обществу "ФСГ-Корпорация" (Подрядчику) по настоящему договору, является ориентировочной, определяется на основании протокола согласования ориентировочной договорной цены (Приложение N 1) и составляет 20 000 000 (двадцать миллионов) рублей, в том числе НДС 18% - 3 050 847,46 (Три миллиона пятьдесят тысяч восемьсот сорок семь рублей 46 копеек) рублей.

Окончательная стоимость работ, согласно пункту 2.2. договора определяется сметными расчетами, составленными в соответствии с приложением N 2 к договору. С момента подписания Сторонами сметные расчеты становятся неотъемлемой частью договора.

Порядок проведения оплат установлен пунктом 2.6. договора, в соответствии с которым авансовый платеж для приобретения материалов в размере 6 000 000 руб., в том числе НДС - 18% подлежит перечислению в течение 3 (трех) банковских дней с момента подписания Сторонами настоящего Договора.

В соответствии с пунктом п. 2.6.2. договора все платежи осуществляются учреждением (заказчиком) по мере выполнения и сдачи работ за фактически выполненные обществом (подрядчиком) и принятые учреждением (заказчиком) работы на основании подписанных сторонами актов о приемке выполненных работ (Форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (Форма КС-3) в течение 5 (пяти) банковских дней с момента подписания Сторонами Актов КС-2 и КС-3.

В дальнейшем, после подписания указанного договора, между сторонами был заключен ряд дополнительных соглашений, согласно которым была увеличена сметная стоимость работ, а именно: N 1 от 26.10.2011, N 2 от 02.11.2011, N 4 от 13.06.2012, N 5 от 01.10.2012, N 6 от 15.10.2012 (т.1 л.д. 21-31).

Работы, предусмотренные договором подряда N 09/08-2011/3 от 09 августа 2011 года, выполнены обществом в полном объеме и в отведенные сроки на сумму 161 627 731 руб. 79 коп., о чем свидетельствуют представленные в материалы дела доказательства (согласно уточненной редакции).

Претензий по объему, срокам и качеству выполненных работ в адрес истца не поступало.

Учреждение (Заказчик), в свою очередь, свои обязательства по оплате выполненных обществом работ, согласно договору исполнило не надлежащим образом, произвело частичную оплату на сумму 160 590 399 руб. 18 коп., в связи с чем, за государственным учреждением "Санаторий "Беларусь" Управление делами Президента Республики Беларусь" образовалась задолженность в размере 1 037 332 руб. 61 коп. (уточненная редакция).

Договором подряда предусмотрено, что в случае возникновения споров и разногласий по настоящему договору разрешаются сторонами путем переговоров.

В связи со сложившейся задолженностью, обществом согласно условиям договора в адрес государственного учреждения "Санаторий "Беларусь" направлена претензия N 482 от 17 января 2013 года, в которой указывалось о необходимости погашения остатка задолженности. Данные требования оставлены без удовлетворения (т.1 л.д. 339-340).

Невыполнение Учреждением предложений общества по добровольному погашению остатка задолженности явилось причиной обращения истца с иском в арбитражный суд в защиту нарушенного права.

При принятии судебного акта суд руководствовался следующим.

Сложившиеся между сторонами правоотношения регулируются положениями Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре подряда (статья 702).

В соответствии с частью 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Доказательством надлежащего исполнения своих обязательств истцом служит акт о приемке выполненных работ, а также справка о стоимости выполненных работ и затрат, подписанные ответчиком без замечаний и возражений по качеству и объему.

В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения (ст. 709 ГК РФ).

Согласно положениям статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Порядок расчетов определен сторонами частью N 2 Договора подряда N 09/082011/3 от 09 августа 2011 года.

До настоящего времени задолженность Учреждением не погашена.

Согласно положениям статье 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями (ст. 309 ГК РФ).

В силу статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с правилами статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что Общество свои обязательства по выполнению комплекса работ по Объекту - "Продолжение строительства Отеля апартаментного типа" по адресу г. Сочи. ул. Политехническая. 62" исполнил в полном объеме на общую сумму 160 590 399 руб. 18 коп., что подтверждается представленными в материалы дела доказательствами, а именно следующими Актами Форм КС-3: N 1 от 29.09.2011 на сумму 6 305 241,87 руб., N 2 от 28.10.2011 на сумму 5 657 263,30 руб., N 2 от 30.11.2011 на сумму 7 408 635,50 руб., N 4 от 31.12.2011 на сумму 1 045 686,50 руб., N 5 от 31.01.2012 на сумму 17 253 226,04 руб., N 6 от 26.02.2012 на сумму 12 326 580,32 руб., N 1 от 30.04.2012 на сумму 787 536,18 руб., N10 от 31.05.2012 на сумму 3 809 073,32 руб., N11 от 10.07.2012 на сумму 39 365 156,36 руб., N 12 от 31.07.2012 на сумму 16 355 556,84 руб., N 13 от 31.08.2012 на сумму 9 049 1583,50 руб., N14 от 31.08.2012 на сумму 6 829 875,19 руб., N15 от 31.08.2012 на сумму 11 725 048,58 руб., N 18 от 30.11.2012 на сумму 2 903 302,13 руб.

Общая стоимость работ без учета НДС -18% составила - 99 364 481,85 руб.

Указанная документация подписана Учреждением без замечаний и скреплена печатью учреждения. Претензий к срокам исполнения работ в ходе их исполнения ГУ "Санаторий "Беларусь" не предъявляло.

В нарушение договорных обязательств Учреждение произвело частичную оплату в размере 160 590 399 руб. 18 коп.

Факт перечисление денежных средств на указанную сумму подтверждается следующими платежными поручениями: N Р-02024 от 11.08.2011, N Р-02529 от

16.02.2011, N Р-02853 от 07.11.2011, N Р-02870 от 08.11.2011, N Р-52479 от 15.12.2011, N Р-52585 от 22.12.2011, N Р-00118 от 19.01.2012, N Р-00254 от 07.02.2012, N Р-00375 от N Р-00376 от 16.02.2012, N Р-00702 от 22.03.2012, N Р-01378 от 29.05.2012, N Р-01407 от 31.05.2012, N Р-01408 от 31.05.2012, N Р-01474 от 07.06.12, N Р-01650 от 22.06.2012, N Р-01794 от 04.07.2012, N Р-01825 от 06.07.2012, N Р-02236 от 09.08.2012, N Р-02481 от 04.09.2012, N Р-02805 от 04.10.2012.

Таким образом, за ГУ "Санаторий "Беларусь" числилась задолженность на общую сумму 11 965 436 руб. 38 коп.

Учреждение в ходе рассмотрения настоящего спора приводит доводы о том, что при выполнении Обществом, последним был использован бетон марки, которая не соответствует условиям Договора, а также регламентированным требованиям, предъявляемым к данным видам работ.

В обоснование данных доводов Учреждением для приобщения к материалам дела были представлены исследовательские отчеты.

В соответствии со статьей 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, требованиям технических норм и строительных норм и правил.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Кодекса). В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта. Иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (ст.65 АПК РФ).

Поскольку для определения марки бетона и его характеристическим параметрам необходимы специальные познания, которыми суд не обладает, сторонам предложено провести судебную строительно-техническую экспертизу.

Для определения марка бетона, фактически использованной Обществом при выполнении работ, Учреждением было заявлено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

В соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 14 августа 2013 года, ходатайство удовлетворенно, по делу назначена судебная экспертиза, производство которой поручено индивидуальному предпринимателю Лукьянову Евгению Юрьевичу (Краснодарский край, г. Сочи, ул. Гагарина, 61/2, офис 603, тел 8 (928) 447-77-73).

Для разрешения экспертом были поставлены следующие вопросы:

* "Соответствует ли марка бетона фактически использованная ООО "Финансово-Строительная Группа Корпорация" при выполнении работ по устройству железобетонных и бетонных конструкций в местах их возведения согласно исполнительной документации марке бетона указанной в актах КС-2 и проектно-сметной документации к договору".

* "В случае несоответствия бетона определить фактическую стоимость работ, а также стоимость устранения недостатков".

Из содержания представленного в материалы дела экспертного заключения N 107 от "12" сентября 2013 года следует, что Эксперт провёл ряд лабораторных исследований, используя методы неразрушающего контроля.

При проведении исследования проведено порядка 90 серий испытаний (по 10 испытаний на серию) на различных участках объекта на 11 -м этаже, то есть в зоне ответственности - ООО "Финансово-Строительная Группа Корпорация". Исследованы колонны, ригели, балки, перекрытия. Результаты исследования отражены в теле настоящего заключения.

Экспертом было установлено, что суммарная средняя прочность бетона по итогам основных и дополнительных лабораторных испытаний составляет 36,36 Мпа, в свою очередь, суммарная средний класс бетона - В 30,65.

Для проверки своих данных эксперт провёл дополнительные испытания с помощью независимой аккредитованной испытательной лаборатории ООО "Швейцарская строительная лаборатория".

Исследовав все исходные данные, проанализировав имеющиеся в деле материалы, эксперт пришел к выводу, что марка бетона, фактически использованная обществом "Финансово-Строительная Группа Корпорация" при выполнении работ по устройству железобетонных и бетонных конструкций в местах их возведения соответствует марке бетона, указанной в Актах КС-2 и проектно-сметной документации к договору.

Кроме того, по факту проведения судебного исследования у учреждения возникла необходимость выяснения дополнительных деталей в отношении спорных работ, поскольку в ответ на экспертное заключение Е.Ю. Лукьянова, Учреждение представило проведенные инструментальные исследования Республиканского унитарного предприятия "Институт жилища - НИПТС им. Атаева С.С.".

В содержании данного исследования научными сотрудниками РУП "Институт жилища - НИПТС им. Атаева С.С." было установлено, что прочность бетона на сжатие несущих конструкций значительно ниже проектной, класс бетона по прочности на сжатие находится в пределах от В12,5 до В20 при проектном классе бетона В30. В техническом заключении для проведения расчета каркаса здания и принятия решения об усилении конструкций в качестве основного принят класс бетона В15, так как именно данному классу бетона после статистической обработки результатов замеров и соответствовал бетон большинства обследованных конструкций.

Учреждение указывало, что при проведении экспертного исследования экспертом Е.Ю. Лукьяновым был применен косвенный способ определения прочности бетона, в свою очередь, учреждение указывало на необходимость применения прямого способа определения прочности бетона.

Учитывая вышеизложенное, в целях устранения противоречий в части результатов при определении прочности бетона, полученных экспертом Е.Ю. Лукьяновым в рамках проведения судебной экспертизы и РУП "Институт жилища - НИПТС им. Атаева С.С." при проведении инструментальных исследований, суд счел надлежащим к удовлетворению ходатайство о назначении по делу повторного экспертного исследования.

В соответствии с частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторная экспертиза назначается в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта.

При таких обстоятельствах, определением суда от 12 марта 2014 года по делу назначена повторная судебная экспертиза, производство которой было поручено экспертам научно-исследовательского, проектно-конструкторского и технологического институт бетона и железобетона им. А.А. Гвоздева открытого акционерное общество "Научно-исследовательский центр "Строительство" - Коревицкой М.Г., Болгову А.Н., Иванову С.И., Кузеванову Д.В.

Для проведения повторного исследования судом были поставлены следующие вопросы:

* "Соответствует ли фактически использованная ООО "Финансово-Строительная Группа Корпорация" марка бетона на этажах 10 и 11 корпусов А и Б объекта "Продолжение строительства Отеля апартаментного типа" на отметках, указанных в исполнительской документации при выполнении работ по устройству железобетонных и бетонных конструкций в местах их возведения марке бетона указанной в актах КС-2 и проектно-сметной документации к договору";

* "В случае несоответствия марки бетона определить возможна ли безопасная эксплуатация объекта при выявленных отклонениях";

* "В случае возможности безопасной эксплуатации объекта определить денежную разницу между стоимостью фактически применённого бетона и той стоимостью бетона, что указана в формах КС-2 с учетом расчета удорожания стоимости материалов".

По результатам проведения повторного исследования экспертное учреждение направило в суд заключение N 601

Данное заключение содержали следующие вводы.

Исследовав имеющиеся материалы дела, проведя испытания и оценку прочности бетона в конструкциях, а также поверочные расчеты, комиссия экспертов пришла к выводам, что прочность бетона большинства конструкций, возведенных ООО "Финансово-Строительная Группа Корпорация" на указанных в исполнительной документации отметках соответствует или превышает проектную и указанную в актах. КС-2. Исключение составляют конструкции, не набравшие проектную прочность В30:

* Плита покрытия Здания "Б" на отм. +32,000 в осях 4-7 - класс бетона В19.

* Балка покрытия Здания "А" наотм.+35,200 в осях 7/А-Б - класс бетона В22

- Колонны Здания "А" на отм. +32,000 в осях 7'/А', 9/Г, 10/В (класс бетона В28); 7'/Е, 7'/Е', 9/Е', 12/Д (класс бетона не менее В25); 12/Е (класс бетона В22), 8/Д (класс бетона В18).

Конструкции из бетона класса ниже В25 (плита покрытия на отм. +32,000 в осях 47, балка покрытия в осях 77А-Б, колонны 11 -го этажа в осях 12/Е, 8/Д), кроме проекта не соответствуют прочности по предъявленным актам КС-2.

Также, по результатам выполненных расчетов установлено, что несущая способность конструкций 10-11 этажа с учетом фактической прочности бетона обеспечена. Безопасная эксплуатация здания при выявленных отклонениях прочности бетона конструкций на отм. + 32,000 и выше возможна.

Отвечая на третий вопрос Экспертами было установлено, что денежная разница между стоимостью фактически применённого бетона и той стоимостью бетона, что указана в формах КС-2 составила 161 111 руб. 18 коп. на момент выполнения работ.

В процессе рассмотрения настоящего спора представители Общества уточнений согласно проведенного исследования не провели, в свою очередь, пояснили, что Акт формы КС-2 на сумму 10 928 103 руб. 67 коп., который является составляющим настоящего иска были предметом рассмотрения спора в рамках гражданского дела А32-33086/2013, задолженность по которому взыскана в пользу общества согласно судебному акту от 14.08.2014.

Кроме того, по результатам комиссии были сняты объемы работ, составляющие КС-3 N 6 от 29.02.2012 на общую сумму 897 504 руб. 86 коп. (845 354,76 руб. + 52 150,10 руб.).

Поскольку задолженность за выполненные работы согласно на сумму 10 928 103 руб. 67 коп. была взыскана в рамках дела А32-33086/2013, а также комиссией были частично сняты работы на сумму 897 504 руб. 86 коп. Общество на основании нормы ст. 49 АПК РФ выразило частичный отказ от требований о взыскании основного долга, который принят судом к производству, в силу чего по первоначальному иску подлежат рассмотрению требования о взыскании задолженности в размере 1 037 332 руб. 61 коп. (161 627 731 руб. 79 коп. - 160 590 399 руб. 18 коп.).

Доводы Учреждения о том, что Обществом неправомерно применен коэффициент К = 1,5 в актах выполненных работ КС-2 и КС-3 по договору строительного подряда, что является неосновательным обогащением на стороне Общества судом рассмотрены и признаны несостоятельными в виду следующего.

В силу абзаца 2 пункта 3 статьи 709 ГК РФ в случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Пунктом 1 статьи 746 ГК РФ предусмотрено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

При заключении спорного Договора Стороны установили цену Договора на основании утвержденного сметного расчета.

Окончательная стоимость Договора, как установлено пунктом 2.2. Договора определяется сметными расчетами, утвержденными Сторонами.

Стоимость работ, предъявленная Обществом к оплате не превышает сметную стоимость, в свою очередь, работы были приняты в полном объеме без замечаний по их качеству, в силу чего ссылки учреждения о неправомерности использования повышенного коэффициента являются несостоятельными.

Ссылки учреждения о том, что общество неправильно применило повышающие коэффициенты к стоимости работ, указанные в локальных сметах, что явилось неосновательным обогащением на стороне общества судом рассмотрены и признаются необоснованными, поскольку стороны утвердили сметный расчет стоимости, тем самым достигли соглашения о договорной цене, в связи с чем, не могут применяться государственные тарифы и наценки.

Кроме того, стоимость работ в применении коэффициента стесненности согласована сторонами в сметном расчете, который в соответствии с пунктом 2.2. Договора принимают статус договорной цены, следовательно, утверждение о том, что на стороне истца произошло обогащение в виду применения повышающего коэффициента при выполнении работ является необоснованным.

Ссылки Учреждения на то, что Общество при расчете смет должно было применять расценки и коэффициенты, установленные Методикой определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации МДС 81-35.2004, утвержденной Постановлением Госстроя России, несостоятельны, поскольку отсутствует соглашение сторон об обязанности применения названной Методики при составлении сметной документации.

Кроме того, государственное учреждение "Санаторий "Беларусь" Управление делами Президента Республики Беларусь" организовано на территории Российской Федерации согласно действующему законодательству Республики Беларусь, в силу чего регулирование положениями законодательства Российской Федерации в данном случае не применимо.

Также первым заместителем директора ГУ "Санаторий Беларусь" Кизим А.С. был подписан приказ N 11 от 02.02.12 "О введении повышающего коэффициента подрядной организации" - 1,5 к фонду оплаты труда с 01.01.2012" по объектам капитального строительства, реконструкции, капитальному и текущему ремонту для генподрядной организации ООО "ФСГ Корпорация" для значительного сокращения сроков строительства по отношению к проектному.

По проекту организации строительства базовый тариф рабочих рассчитан исходя из 40-ка часовой рабочей недели с двумя выходными, а повышающий коэффициент был принят сторонами для компенсации дополнительных затрат Общества при работе на Объектах Учреждения с увеличенными рабочими сменами продолжительностью не менее 10 часов, т.е. 50-ти часовой рабочей недели. При расчете коэффициента даже не был учтен круглосуточный график без выходных дней на строительстве объектов ГУ "Санаторий Беларусь", необходимый для исполнения директивных сроков строительства Объектов, исходящих от "Управления Делами Президента Республики Беларусь". Несмотря на это, на объектах была организована круглосуточная работа без выходных и праздничных дней. Учреждением не были внесены изменения в Проект организации строительства, а Общество не в силах вносить изменения в данный проект ГУ "Санаторий Беларусь" разработанный силами Проектных организаций не имея прямых договорных отношений с ним.

Каких-либо достоверных доказательств о том, что в данном случае единоличный исполнительный орган, как Общества, так и Учреждения действовали, злоупотребляя своими гражданскими правами, не представлено.

Иные возражения Учреждения, изложенные в отзыве на исковое заявление судом откланяются по причине того, что они основаны на неверном толковании норм материального права, противоречат фактическим обстоятельствам дела и связаны исключительно с односторонней и субъективной оценкой ответчиком, как имеющихся доказательств, так и возникших между сторонами правоотношений.

Согласно пункту 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Изучив представленные в материалы дела доказательства, суд приходит к выводу о правомерности заявленных требований Общества о взыскании задолженности за выполненные работы лишь в размере 876 221 руб. 43 коп., поскольку в процессе рассмотрения настоящего спора Учреждением был подан встречный иск о соразмерном уменьшении договорной цены в порядке положений нормы статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу абзаца третьего пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

Таким образом, при рассмотрении вопроса о стоимости работ суд вправе снизить размер взыскиваемой оплаты в случае доказанности их ненадлежащего качества применительно к абзацу третьему пункта 1 статьи 723 и статье 783 ГК РФ.

При проведении повторного исследования в рамках настоящего дела установлено, что конструкции из бетона класса ниже В25, кроме проекта не соответствуют прочности по предъявленным актам КС-2.

Согласно заключению эксперта N 601, денежная разница между стоимостью фактически применённого бетона и той стоимостью бетона, что указана в формах КС-2 составила 161 111 руб. 18 коп.

Суд первой инстанции, руководствуясь положениями статьи 71 АПК РФ, установив факт выполнения работ по спорному договору частично используя материал, который не соответствует требованиям Договора, пришел к выводу о необходимости уменьшения стоимости размера вознаграждения (цены работ), причитающегося к выплате исполнителю по договору, что отвечает установленному вышеуказанными нормами права критерию соразмерности.

Таким образом, требования по первоначальному иску в части взыскания задолженности подлежат удовлетворению в размере 876 221 руб. 43 коп. (1 037 332 руб. 61 коп. - 161 111 руб. 18 коп.).

Несвоевременная оплата задолженности, послужила основанием для обращения Общества с требованием о взыскании с Учреждения неустойки в размере 507 682 руб. за период просрочки исполнения обязательств по оплате, начиная с 01.12.2012 и по 16.07.2015 согласно уточненного расчёта.

Согласно статье 12 ГК РФ взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

На основании пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно п.8.3. Договора в случае нарушения срока платежа предусмотренного п. 2.6.2. Договора Заказчик уплачивает Подрядчику неустойку в размере 0,05 % от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки, но не более 5% от стоимости работ.

Стоимость работ по Договору, согласно принятых Актов составляет -161 627 731 руб. 79 коп., в связи с чем, неустойка не должна превышать 8 081 386 руб. 58 коп.

Учреждение в ходе рассмотрения спора пояснило, что размер неустойки является чрезмерно высоким, в силу чего заявил ходатайство о ее снижении в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно пункту 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

Разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

В соответствии с п. 8.3. Договора в случае нарушения срока платежа предусмотренного п. 2.6.2. Договора Заказчик уплачивает Подрядчику неустойку в размере 0,05 % от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки.

Также, пунктом 8.3. Договора Стороны установили ограничение размера возможной санкции, которая не может превышать 5% от стоимости работ.

За период просрочки исполнения обязательств по оплате работ общий размер неустойки составляет - 507 682 руб., что не превышает 5% от стоимости работ.

При конкретных обстоятельствах дела суд приходит к выводу, что неустойка в размере 0.05% от стоимости работ соразмерна заявленным требованиям, не является чрезмерным и соответствует пределу разумности.

В силу особенностей правового регулирования вопросов снижения неустойки, суд может снизить ее размер только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства. При этом, явная несоразмерность неустойки должна быть очевидной (правовая позиция сформирована в постановлении Президиума ВАС РФ от 13.01.2011 N 11680/10).

Кроме того, разрешая вопрос о соразмерности неустойки и с этой целью, определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, как это следует из разъяснений ВАС РФ, представленных в п. 2 постановления N 81, суд определяет применимый коэффициент для расчета. В практике арбитражных судов Российской

Федерации, пеня в размере до 0,1% рассматривается как допустимый для целей исчисления неустойки коэффициент.

В данном случае размер неустойки составляет - 0,05%, что ориентировочно приравнивается к ставке рефинансирования ЦБ РФ.

В случае непредставления ответчиком доказательств несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства у суда отсутствуют основания для снижения размера неустойки.

Исходя из представленных разъяснений следует, что в случае, если ответчик не представляет доказательства несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательств оценка заявления ответчика о снижении неустойки и возражений истца осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий не совершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (ч. 2 ст. 9 АПК РФ).

Соответственно, при непредставлении ответчиком доказательств несоразмерности последствиям нарушения обязательства, неустойка подлежит взысканию в полном объеме, т.к. снижение в такой ситуации размера неустойки будет противоречить принципу состязательности в арбитражном процессе.

Представленный Обществом в материалы дела уточненный расчёт неустойки, судом проверен и признан неверным, поскольку при исчислении размера неустойки Обществом принято неверное количество дней, а также, в виду соразмерного уменьшения цены, итоговая сумма задолженности составила - 876 221 руб. 43 коп., а не как рассчитывает Общество на сумму - 1 037 332 руб. 61 коп.

При таких обстоятельствах, суд произвел самостоятельный расчет неустойки, за периоды просрочки по оплате, что по данным суда в общей сумме составило -1 092 916 руб. 80 коп.

Суд руководствовался следующим расчетом:

- неустойка, начисленная на сумму долга в размере 876 221 руб. 43 коп., за период с 01.12.2012 и по 16.07.2015 составила 958 дней, что составляет 419 709 руб. 38 руб.

В удовлетворении остальной части требований о взыскании неустойки судом обоснованно отказано.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Учитывая, что исковые требования общества удовлетворены на 83,87 %, с Учреждения в пользу общества подлежит взысканию государственная пошлина в размере 23 863 руб. 45 коп.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации уплаченная государственная пошлина подлежит возврату полностью или частично в случае оплаты государственной пошлины в большем размере.

В процессе рассмотрения настоящего дела государственным учреждением "Санаторий "Беларусь" Управление делами Президента Республики Беларусь" заявлены встречные исковые заявления о взыскании о взыскании денежных средств в размере 114 251 руб. 24 коп. в качестве компенсации расходов по оплате коммунальных платежей согласно договору строительного подряда N 09/08-2011/3 от 09.08.2011, а также неустойки за нарушение сроков выполнения работ в размере 8 039 401 руб. 44 коп.

В обоснование встречных требований Учреждение в части взыскания расходов по коммунальным платежам приводит следующие доводы.

В соответствии с части 2 статьи 747 Гражданского кодекса РФ, заказчик обязан в случаях и в порядке, предусмотренных договором строительного подряда, обеспечивать временную подводку сетей энергоснабжения, водо- и паропровода.

Пунктом 4.1.4. договора установлено, что Учреждением принято обязательство обеспечить временные подсоединения коммуникаций (водо- и электроснабжение) на объекте па период выполнения работ.

Соответственно, обществу было предоставлено водо- и электроснабжение. Расходование потребленных ресурсов актировалось.

Согласно Акту от 31.10.2012, составленному в присутствии энергетика общества С.В. Копылова было установлено, что расход электроэнергии по электросчётчику N 01830617-08 за октябрь 2012 составил 13 760 кВт, соответственно, начислено к оплате - 62 269 руб. 26 коп.

Также Актом от 30.11.2012 было установлено, что за ноябрь 2012 обществом было израсходовано 11440 кВт, соответственно, начислено к оплате -

49 306 руб. 40 ком.

Кроме того, 30.11.2012 составлен Акт на оплату обществом расхода холодной воды за ноябрь 2012, которым установлено, что в ноябре 2012 расход холодной воды, подлежащий оплате, составил 57 м3, соответственно, начислено к оплате - 2 675 руб. 58 коп.

Данные денежные средства обществом не оплачены.

В части требования о взыскании неустойки учреждение указывает на то, что пунктом 4.2.2 обществом принято обязательство приступить к выполнению работ не позднее 3 (трех) рабочих дней с момента подписания договора, то есть не позднее 12.08.2011.

Обществом принято обязательство сдать результат работ в течение 4 (четырех) месяцев с даты начала работ то есть не позднее 12.12.2011.

В установленный срок обществом, результат работ не сдан, что подтверждается письмом от 13.11.2012 N 437/1, которым обществом направлено уведомление о прекращении с 15.11.2012 строительно-монтажных работ на объекте.

Таким образом, срок окончания работ пропущен на 339 дней, а именно в период с 12.12.2011 по 15.11.2012.

В соответствии с пунктом 8.2. договора, в случае нарушения обществом срока выполнения работ, общество оплачивает учреждению неустойку в размере 0,05 % от стоимости работ за каждый день просрочки, но не более 5 % от стоимости работ.

Как указывает учреждение, стоимость работ им определена в размере 160 788 028,86 руб., и именно от данной суммы учреждение производит расчет неустойки, что является его правом и не нарушает законные права и интересы общества.

Размер неустойки за период с 12.12.2011 по 15.11.2012 составил - 27 253 569 руб. 39 коп., однако, поскольку ее размер ограничен положениями договора, учреждением заявлено о взыскании - 8 039 401,44 руб., что не превышает 5% от 160 788 028,86 руб.

Общество указывает, что предъявление требований о взыскании неустойки является необоснованным, так как самим же учреждением не были исполнены обязательства по договору в части предоставления всей необходимой документации.

В части требований о взыскании коммунальных платежей общество также просит в удовлетворении отказать.

Рассмотрев требования государственного учреждения "Санаторий "Беларусь" Управление делами Президента Республики Беларусь" о взыскании компенсации за оплату коммунальных платежей в рзамере114 251 руб. 24 коп. суд первой инстанции отказал в его удовлетворении по следующим основаниям.

Заказчик обязан в случаях и в порядке, предусмотренных договором строительного подряда передавать подрядчику в пользование необходимые для осуществления работ здания и сооружения, обеспечивать транспортировку грузов в его адрес, временную подводку сетей энергоснабжения, водо- и паропровода и оказывать другие услуги (пункт 2 статьи 747 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Оплата предоставленных заказчиком услуг, указанных в пункте 2 названной статьи, осуществляется в случаях и на условиях, предусмотренных договором строительного подряда (пункт 3 статьи 747 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В п. 4.1.4. договора подряда N 09/08-2011/3 от 09.08.2011, предусмотрена обязанность заказчика (учреждения) обеспечить временные подсоединения коммуникаций (водо- и электроснабжение) на объекте на период выполнения работ.

В свою очередь, обязанности по оплате обществом предоставленных коммуникаций договором не предусмотрено.

Исходя из смысла статьи 740, пунктом 2 статьи 747 Гражданского кодекса Российской Федерации, следует, что оказание соответствующих услуг, в том числе энерго и теплоснабжение входит в обязанность заказчика для создания подрядчику необходимых условий для выполнения работ.

В части требования государственного учреждения "Санаторий "Беларусь" Управление делами Президента Республики Беларусь" о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ суд руководствовался следующим.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В пункте 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.

В связи с тем, что результат работ, предусмотренных договором N 09/08-2011/3 от 09.08.2011, передан заказчику с просрочкой, учреждением предъявлено требование о взыскании неустойки на основании статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации в общем размере 8 039 401,44 руб.

В силу статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

На основании пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно статье 12 ГК РФ взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права

Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Доводы общества, изложенные в отзыве на встречное исковое заявление о том, что подрядчик был лишен возможности исполнить свое обязательство по выполнению комплекса работ по строительству объекта - "Продолжение строительства Отеля апартаментного типа" по адресу г. Сочи, ул. Политехническая. 62" в установленный срок, вследствие не предоставления учреждением проектной, технической и иной рабочей документации в установленный срок не предоставлялось, в силу чего Общество не просрочило обязательства и соответственно требование Учреждения об оплате неустойки за нарушение сроков выполнения работ, отклонены судом, поскольку в случае отсутствия возможности выполнения работ, по причинам не зависящим от подрядчика общество "Финансово-Строительная Группа Корпорация" могло воспользоваться положениями статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации и уведомить заказчика о приостановлении выполнения работ с указанием причины, однако, обществом данные действия произведены лишь с 15 ноября 2012, согласно письму от 13.11.2012 N 437/1.

Также общество заявило о снижении неустойки, применительно к положениям статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Однако, доводы о необходимости снижения неустойки также, как и в случае позиции о взыскании неустойки по первоначальному иску подлежат отклонению, так как в силу особенностей правового регулирования вопросов снижения неустойки, суд может снизить ее размер только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства. При этом, явная несоразмерность неустойки должна быть очевидной (правовая позиция сформирована в постановлении Президиума ВАС РФ от 13.01.2011 N 11680/10).

Кроме того, разрешая вопрос о соразмерности неустойки и с этой целью, определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, как это следует из разъяснений ВАС РФ, представленных в п. 2 постановления N 81, суд определяет применимый коэффициент для расчета. В практике арбитражных судов Российской Федерации, пеня в размере до 0,1% рассматривается как допустимый для целей исчисления неустойки коэффициент.

В данном случае размер неустойки составляет - 0,05%, что ориентировочно приравнивается к ставке рефинансирования ЦБ РФ.

В случае непредставления ответчиком доказательств несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства у суда отсутствуют основания для снижения размера неустойки.

Возражения Общества судом рассмотрены и признаются несостоятельными, так не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

При таких обстоятельствах, просрочка выполнения обществом работ имеет место, в связи с чем, требование о взыскании неустойки за нарушение сроков, подлежит удовлетворению в заявленном размере - 8 039 401,44 руб.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на письмо N 467/01-01 отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку указанное письмо является частью переписки учреждения с Управлением делами Президента Республики Беларусь по вопросам строительства в целом, и финансирования объектов строительства. Данная переписка не касается взаимоотношений с подрядчиками. Довод заявителя о том, что судом первой инстанции не был исследован график финансирования и производства работ по завершению строительства отеля апартаментного типа, отклоняется судом апелляционной инстанции как не обоснованный.

Принимая во внимание изложенное, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы у суда не имеется.

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27.07.2015 по делу N А32-2696/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Ковалева

Судьи

Ю.И. Баранова М.Г. Величко