Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 2 декабря 2015 г. N 03АП-5787/15

г. Красноярск

02 декабря 2015 г.

Дело N А33-10235/2015

Резолютивная часть постановления объявлена "25" ноября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен "02" декабря 2015 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Морозовой Н.А.,

судей: Севастьяновой Е.В., Юдина Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Маланчик Д.Г.,

при участии:

от заявителя (акционерного общества "Красноярская региональная энергетическая компания") - Алиевой Е.В., представителя по доверенности от 26.01.2015,

от ответчика (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю) - Жураковской О.И., представителя по доверенности от 30.01.2015 N 38,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "01" сентября 2015 года по делу N А33-10235/2015, принятое судьёй Фроловым Н.Н.,

установил:

акционерное общество "Красноярская региональная энергетическая компания" (ИНН 2460087269, ОГРН 1152468001773) (далее - заявитель, АО "КРЭК") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965) (далее - антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 18.03.2015 N 056-18.1.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от "01" сентября 2015 года заявленные требования удовлетворены частично. Признано недействительным решение от 18 марта 2015 года N 056-18.1, вынесенное Управлением Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю, в части признания АО "КРЭК" нарушившим часть 5 статьи 8 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

В остальной части требований отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, антимонопольный орган обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган ссылается на следующие обстоятельства.

- Частью 5 статьи 8 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" установлено, что заказчики, указанные в пунктах 1 - 3 части 2 статьи 1 названного Федерального закона и созданные после дня вступления в силу настоящего Федерального закона, утверждают в течение трех месяцев с даты их регистрации в едином государственном реестре юридических лиц положение о закупке. В случае, если в течение указанного срока такими заказчиками не размещено в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона утвержденное положение о закупке, заказчики при закупке руководствуются положениями Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в части определения поставщика (подрядчика, исполнителя) до дня размещения в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона утверждённого положения о закупке.

- По мнению управления заказчик, до утверждения Положения о закупке с последующим его размещением на официальном сайте в соответствии с Законом о закупках при организации и проведении закупок, обязан руководствоваться положениями Федерального закона от 5 апреля 2013 года 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

- Учитывая осуществление юридическим лицом регулируемых видов деятельности, в том числе в сфере деятельности субъектов естественной монополии - передачи электрической энергии, предоставление такому юридическому лицу возможности три месяца осуществлять закупки товаров, работ, услуг не в соответствии с положениями Закона о контрактной системе, Закона о закупках по причине его (общества) реорганизации соблюдение целей Закона о закупках обеспечено не будет.

Заявитель в отзыве на апелляционную жалобу не согласился с изложенными в ней доводами, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании изложил доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции.

Представитель антимонопольного органа доводы апелляционной жалобы не признал по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу; просил суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для дела, обстоятельства.

Акционерное общество "Красноярская региональная энергетическая компания" зарегистрировано в ЕГРЮЛ 22.01.2015, создано путем реорганизации общества с ограниченной ответственностью (ООО) "Красноярская региональная энергетическая компания".

Извещение о проведении запроса предложений размещено на сайте www.zakupki.gov.ru 03.03.2015 года. Закупка проводилась АО "Красноярская региональная энергетическая компания" на основании Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ (ред. от 12.03.2014) "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и в соответствии с Положением о закупках товаров, работ, услуг для нужд ООО "Красноярская региональная энергетическая компания".

ИП Карелина Н.Н. обратилась в Красноярское УФАС России с жалобой на действия организатора закупки.

Комиссия Красноярского УФАС России по рассмотрению жалоб на нарушения при организации и проведении торгов, а также порядка заключения договоров, рассмотрела жалобу ИП Карелиной Н.Н. на действия организатора закупки - АО "Красноярская региональная энергетическая компания" и приняла решение N 056-18.1 от 18.03.2015 года, согласно которому действия организатора закупки в форме проведения закупки с применением Положения о закупках товаров, работ, услуг для нужд ООО "Красноярская региональная энергетическая компания", утвержденное единственным участником ООО "Красноярская региональная энергетическая компания", являются нарушением части 5 статьи 8 Закона о закупках. Резолютивная часть решения содержит указание на прекращение рассмотрения жалобы и передачу материалов по жалобе должностному лицу Красноярского УФАС России для рассмотрения вопроса о применении мер административной ответственности.

Заявитель, полагая, что указанный актом нарушены его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с заявлением об оспаривании ненормативного акта.

Оценив обстоятельства дела и исследованные по делу доказательства в их совокупности, апелляционный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действия (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из положений статьи 197, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

При этом обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемых действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту не освобождает заявителя от доказывания нарушения прав и законных интересов лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности оспариваемыми действиями (бездействиями).

Из оспариваемого решения следует, что АО "КРЭК" нарушило нормы Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N223-ФЗ).

Статья 2 Закона N 223-ФЗ указывает на правовую основу закупок.

При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 названной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Положение о закупке утверждается советом директоров (наблюдательным советом) хозяйственного общества в случае, если заказчиком выступает акционерное общество, либо в случае, когда уставом акционерного общества предусмотрено осуществление функций совета директоров (наблюдательного совета) общим акционерного общества, коллегиальным исполнительным органом общества или при отсутствии коллегиального исполнительного органа общим собранием акционеров общества.

АО "Красноярская региональная энергетическая компания" было образовано путём реорганизации в форме преобразования ООО "Красноярская региональная энергетическая компания" (дата регистрации 22.01.2015).

Положение о закупках в соответствии со статьёй 2 Закона о закупках акционерным обществом "Красноярская региональная энергетическая компания" на момент проведения спорной закупки и в момент рассмотрения дела антимонопольным органом не утверждено, на официальном сайте не размещено.

Закон N 223-ФЗ прямо предусматривает правила, которыми следует руководствоваться в данном случае.

В соответствии с пунктом 5 статьи 8 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ (ред. от 12.03.2014) "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", заказчики, указанные в пунктах 1 - 3 части 2 статьи 1 настоящего Федерального закона и созданные после дня вступления в силу настоящего Федерального закона, утверждают в течение трех месяцев с даты их регистрации в едином государственном реестре юридических лиц положение о закупке. В случае если в течение указанного срока такими заказчиками не размещено в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона утвержденное положение о закупке, заказчики при закупке руководствуются положениями Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в части определения поставщика (подрядчика, исполнителя) до дня размещения в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона утвержденного положения о закупке.

Данное правило адресовано заказчикам, созданным после дня вступления в силу указанного закона.

Законодательство различает два способа создания юридического лица - учреждение и в результате реорганизации.

В соответствии с частью 1 статьи 50.1 Гражданского Кодекса Российской Федерации юридическое лицо может быть создано на основании решения учредителя (учредителей) об учреждении юридического лица.

Частью 8 статьи 51 Гражданского Кодекса Российской Федерации установлено, что юридическое лицо считается созданным, а данные о юридическом лице считаются включенными в единый государственный реестр юридических лиц со дня внесения соответствующей записи в этот реестр.

Согласно части 1 статьи 57 Гражданского Кодекса Российской Федерации реорганизация юридического лица (слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование) может быть осуществлена по решению его учредителей (участников) или органа юридического лица, уполномоченного на то учредительным документом. В соответствии с частью 4 статьи 57 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо считается реорганизованным, за исключением случаев реорганизации в форме присоединения, с момента государственной регистрации юридических лиц, создаваемых в результате реорганизации.

Федеральный закон от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" говорит о государственной регистрации создаваемого юридического лица (глава IV) и о государственной регистрации юридических лиц, создаваемых путем реорганизации (глава V).

Как было ранее указано, АО "КРЭК" создано путем реорганизации общества с ограниченной ответственностью (ООО) "Красноярская региональная энергетическая компания" и зарегистрировано в ЕГРЮЛ 22.01.2015 года.

То есть с точки зрения названных положений, АО "КРЭК", возникшее после реорганизации в форме преобразования, являлось созданным юридическим лицом.

Таким образом, для него являлись обязательными правила, предусмотренные пунктом 5 статьи 8 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ - в течении трех месяцев с даты регистрации общество должно было утвердить положение о закупке и до этого момента руководствоваться положениями Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Названная норма является императивной и не предусматривает выбора иного варианта поведения созданного юридического лица. При этом, вопреки выводу суда первой инстанции, указанная норма не содержит отсылки просто к гражданскому законодательству, закон, который должен применяться, прямо указан.

Апелляционный суд учитывает, что при преобразовании имеет место универсальное правопреемство. Вместе с тем, универсальное правопреемство касается прав и обязанностей, которые к этому моменту приобрело общество в рамках взаимоотношений с иными лицами. Однако необходимость разработки локального акта, возложенная законом, не может быть оценена с точки зрения перехода прав и обязанностей, возникновение данной обязанности не охватывается понятием "правопреемства". По общему правилу, локальный акт, регулирующий порядок деятельности юридического лица, утрачивает свою силу с исчезновением субъекта, чью деятельность он регулировал. Переживание локальным актом принявшего его для своих нужд субъекта и распространение его положений на деятельность нового субъекта права может иметь место в силу указания закона или в силу принятия о том решения новым субъектом - в данном случае такого не было.

Как верно указал антимонопольный орган, порядок утверждения положения о закупках для общества с ограниченной ответственностью и для акционерного общества различный, в силу чего акционерное общество не может применять положение, утвержденное неполномочным органом (без соблюдения такого порядка).

Апелляционный суд не находит оснований согласиться с пояснениями общества о том, что примененное им положение налагает на заказчика дополнительные обязательства, гарантирующие права и законные интересы участников закупки. Самого положения, анализа его норм, позволяющих сделать такой вывод, в материалах дела нет. Соответствие локального акта закону и его содержание не могут устанавливаться на основании утверждения об этом стороны. Кроме того, данное обстоятельство не может отменять факта нарушения императивной нормы.

Учитывая изложенное, в рассматриваемом случае, заказчик, до утверждения Положения о закупке с последующим его размещением на официальном сайте в соответствии с Законом о закупках при организации и проведении закупок, обязан руководствоваться положениями Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Соответственно, действия организатора закупки в форме проведения закупки с применением Положения о закупках товаров, работ, услуг для нужд ООО "Красноярская региональная энергетическая компания", утвержденное единственным участником, ООО "Красноярская региональная энергетическая компания", являются нарушением части 5 статьи 8 Закона N 223-ФЗ.

Таким образом, решение антимонопольного органа, указывающего, что "действия АО "КРЭК" в форме проведения закупки с применением Положения о закупках товаров, работ, услуг для нужд ООО "КРЭК" утвержденного единственным участником ООО "КРЭК", являются нарушением части 5 статьи 8 Закона о закупках", является законным, вывод - правильным, и в силу этого не может нарушать прав и законных интересов общества.

Оспариваемое решение антимонопольного органа содержит так же указание на то, что следует передать материалы по настоящий жалобе должностному лицу Красноярского УФАС России для рассмотрения вопроса о применении мер административной ответственности.

АО "КРЭК" указывает, что данное положение нарушает его права и законные интересы.

По мнению апелляционного суда, данное положение не может рассматриваться как нарушающее права и интересы, поскольку не содержит властных предписаний, адресованных заявителю. По мнению апелляционного суда, данное указание само по себе не порождает для общества правовых последствий.

Поводы и основания к возбуждению дела об административном правонарушении указаны в статье 28.1 КоАП РФ. Для возбуждения дела не требуется специального указания на данное действие в каком либо акте; орган, уполномоченный в соответствии со статьей 28.3 на составление протокола не может уклониться от исполнения обязанности по возбуждению дела.

Таким образом, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции в данной части. Вместе с тем, поскольку АО "КРЭК" просило признать решение незаконным полностью, то апелляционный суд полагает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене как основанное на неверном применении норм материального права, и в удовлетворении заявления следует полностью отказать.

При обращении с заявлением в суд первой инстанции заявитель оплатил государственную пошлину в сумме 3000 рублей платежным поручением N 103401 от 15.05.2015; данные расходы в силу статьи 110 АПК РФ относятся на заявителя. Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы не распределяются, поскольку заявитель освобожден от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "01" сентября 2015 года по делу N А33-10235/2015 отменить. Принять новый судебный акт.

В удовлетворении заявления отказать.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи

Е.В. Севастьянова Д.В. Юдин