Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 3 декабря 2015 г. N 06АП-5373/15

г. Хабаровск

03 декабря 2015 г.

А37-1372/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 26 ноября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 декабря 2015 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гетмановой Т.С.

судей Козловой Т.Д., Ротаря С.Б.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Куликом Е.С.

при участии в заседании:

от директора общества с ограниченной ответственностью "Денежкин камень" Погодиной А.В.: Погодин П.П. (доверенность от 13.03.2015);

от временного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Денежкин камень" Батурина Е.В.: лично Батурин Е.В., представитель Батурина Н.В. (доверенность N 1 от 01.10.2015);

от временного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Денежкин камень" Широкова Ю.С.: лично Широков Ю.С.;

от общества с ограниченной ответственностью "Инвест-Строй": Погодин П.П. (доверенность от 24.11.2015);

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу арбитражного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Денежкин камень" Батурина Евгения Евгеньевича

на определение от 27.08.2015

по делу N А37-1372/2014

Арбитражного суда Магаданской области

принятое судьей Нестеровой Н.Ю.

по жалобе общества с ограниченной ответственностью "Денежкин камень"(ИНН 4909909810, ОГРН 1044900012079)

о признании незаконными действий временного управляющего Батурина Е.Е. и отстранении его от обязанностей временного управляющего должника

третьи лица индивидуальный предприниматель Салимов Микаил Шахгельди оглы

УСТАНОВИЛ:

В рамках дела о банкротстве ООО "Денежкин камень", директор должника Погодина А.В. обратилась в арбитражный суд с жалобой на незаконное неисполнение временным управляющим Батуриным Е.Е. возложенных на него обязанностей.

Неисполнение обязанностей Батуриным Е.Е. обязанностей временного управляющего выразилось в необоснованном отказе от подписания Соглашения об обеспечении обязательств должника с прилагаемым графиком погашения, представленным третьим лицом Салимовым М.Ш-оглы, выступившим с ходатайством о введении финансового оздоровления и поручителем ООО "Денежкин камень".

В связи с чем, Погодина А.В. просила суд отстранить Батурина Е.Е. от исполнения обязанностей временного управляющего должника ООО "Денежкин камень".

Определением от 24.08.2015 жалоба директора ООО "Денежкин камень" удовлетворена.

Действия Батурина Е.Е. признаны незаконными, сам Батурин отстранен от исполнения обязанностей временного управляющего ООО "Денежкин камень".

Батурин Е.Е. в апелляционной жалобе просит определение суда полностью отменить, принять новый судебный акт, отказав в удовлетворении заявленных обществом требований.

В качестве основного довода апеллянт указывает на необоснованность и документальную неподтвержденность заявленных директором должника требований.

Директор ООО "Денежкин камень" в отзыве с доводами жалобы не согласился, указав на их необоснованность и противоречие установленным по делу обстоятельствам. Просит оставить оспариваемый судебный акт без изменения, жалобу без удовлетворения.

Представитель трудового коллектива ООО "Денежкин камень" Погодин П.П., представитель учредителей должника Дашевский В.В., третье лицо Салимов М.Ш. в своих отзывах также выразили несогласие с доводами жалобы, просили оставить оспариваемый судебный акт без изменения, жалобу - без удовлетворения.

ФНС РФ в своем отзыве оставило вопрос о рассмотрении жалобы на усмотрение апелляционного суда.

В судебном заседании апелляционной инстанции Батурин Е.Е. и его представитель доводы жалобы поддержали в полном объеме, настаивали на ее удовлетворении.

Представитель ООО "Денежкин камень" поддержал доводы, изложенные в отзыве, возражал против удовлетворения жалобы.

Представитель ООО "Инвест-Строй" выразил возражения по доводам жалобы, поддержав доводы, изложенные в отзывах.

Судебное заседание откладывалось в порядке ст. 158 АПК РФ до 26.11.2015.

Заслушав присутствующих представителей, исследовав представленные материалы дела с учетом доводов жалобы и отзывов на нее, апелляционный суд установил следующее.

В Арбитражный суд Магаданской области обратилась Федеральная налоговая служба с заявлением о возбуждении в отношении общества с ограниченной ответственностью "Денежкин камень" (далее - ООО "Денежкин камень", должник) производства по делу о банкротстве.

Определением от 24.11.2014 требования уполномоченного органа признаны обоснованными, в отношении должника введена процедура наблюдения. Временным управляющим утверждён Батурин Е.Е.

Объявление о введении в отношении должника процедуры наблюдения опубликовано в газете "Коммерсантъ" от 06.12.2014 N 222.

К судебному заседанию, назначенному на 20.02.2015, по рассмотрению результатов наблюдения, временный управляющий представил ходатайство о завершении процедуры наблюдения и введении в отношении общества "Денежкин камень" процедуры внешнего управления сроком на 12 месяцев, указав на имеющийся у должника производственный потенциал.

В дальнейшем решение собрания кредиторов в части пунктов 2, 3, 4 протокола N 1 от 13.02.2015 признано недействительным, в том числе решение собрания кредиторов об обращении в суд с ходатайством о признании должника банкротом и об открытии в отношении него конкурсного производства.

22.05.2015 ходатайство о введении процедуры финансового оздоровления в отношении должника заявило общество ООО "Денежкин камень" с приложением ходатайств третьих лиц ООО "Магтрансмаш" и ООО "Ракурс".

Определением от 27.05.2015 суд назначил судебное заседание по рассмотрению отчета временного управляющего об итогах процедуры наблюдения на 16.06.2015, предложив участникам дела о банкротстве представить письменное мнение в отношении ходатайств о введении процедуры финансового оздоровления.

Из письменного мнения налогового органа следует, что документов, представленных в приложение к ходатайству недостаточно для принятия решения о введении финансового оздоровления, в связи с чем налоговый орган не г-направил согласование данного вопроса в установленном порядке в вышестоящий налоговый орган.

Конкурсный управляющий также не представил каких-либо пояснений относительно ходатайств, заявленных третьими лицами.

Между тем, представители должника и третьего лица ООО "Магтрансмаш" предоставили временному управляющему для подписания соглашение об обеспечении обязательств должника.

Однако временный управляющий отказался подписывать соглашение об обеспечении обязательств должника, полагая, что представленная в документе информация не соответствует действительности.

Из пояснений временного управляющего следует, что он не смотрел все четыре графика погашения задолженностей общества, в том числе, не включённых в настоящее время в реестр требований кредиторов. При этом не стал аргументировать свое нежелание просматривать указанные документы. Также поддержал свой вывод, изложенный в отчете от 11.02.2015 и ходатайстве от 16.02.2015 о возможности восстановления платёжеспособности должника только путём введения процедуры внешнего управления.

Представив ходатайство о введении финансового оздоровления, в дело вступил в качестве третьего лица Салимова Микаила Шахгельди-оглы (далее - Салимов М.Ш.о.). В обоснование ходатайства Салимов М.Ш.о. представил договор поручительства по обеспечению уплаты налогов в налоговый орган, договор на проведение оценки и справка об ориентировочной стоимости объекта оценки, правоустанавливающие документы на кафе шашлычную "Кавказ" и земельный участок, соглашение об обеспечении обязательств должника.

Должником представлены документы в налоговый орган, подтверждающие применение обществом нулевой ставки по НДС, что повлечёт уменьшение задолженности общества по уплате налогов в части НДС в сумме около 2 000 000 рублей.

Установлено, что за период наблюдения временным управляющим должника в материалы дела представлены: отчёт временного управляющего от 11.02.2015 и анализ финансового состояния должника; реестр требований кредиторов должника; заключение по определению признаков фиктивного или преднамеренного банкротства; протокол N 1 собрания кредиторов ООО "Денежкин камень" от 13.02.2015; ходатайство от 16.02.2015 N 05/02/2015/АСМО о завершении процедуры наблюдения в отношении должника и о введении в отношении должника процедуры внешнего управления сроком на 12 месяцев; протокол N 2 собрания кредиторов ООО "Денежкин камень" от 12.08.2015; ходатайство от 13.08.2015 N 03/08/2015/АСМО о завершении процедуры наблюдения в отношении должника, о признании его несостоятельным (банкротом) и открытии процедуры конкурсного производства сроком на 6 месяцев; а также мнение временного управляющего от 21.07.2015 N 15/07/2015 о целесообразности введения финансового оздоровления в связи с максимально неэффективным управлением обществом учредителями и органами управления.

Документы, свидетельствующие об основаниях принятия временным управляющим решения о невозможности подписания соглашения об обеспечении обязательств должника ООО "Денежкин камень", в материалах дела отсутствуют.

Из пояснений временного управляющего следует, что отказ подписать вышеназванное соглашение связан с нежеланием нести ответственность в случае не выполнения плана финансового оздоровления. В связи с чем, управляющий Батурин Е.Е. счел возможным введение в отношении должника внешнего управления.

В материалы дела Салимовым М.Ш.о. представлены план финансового оздоровления, график погашения задолженности, отчёт об оценке имущества.

Должник представил документы, предусмотренные статьями 78, 79 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", в том числе краткий отчёт должника о проделанной работе, копия платёжного поручения от 09.07.2015 N 8 об оплате задолженности по НДФЛ в сумме 560 000 руб., а также доказательство направления соглашения об обеспечении обязательств должника временному управляющему.

Проанализировав спорные обстоятельства дела и представленные документы, суд нашел утверждения внешнего управляющего о невозможности восстановление платёжеспособности общества Должника путём введения процедуры финансового оздоровления, необоснованными.

При этом отметил, что управляющим не принято во внимание ходатайства и предложения третьего лица (Салимова М.Ш-оглы).

Ввиду отсутствия решения первого собрания кредиторов по результатам процедуры наблюдения о введении следующей процедуры (в связи с его отменой определением от 18.03.2015), определением суда от 21.07.2015 рассмотрение ходатайства третьего лица Салимова М.Ш-оглы отложено с возложением на временного управляющего обязанности провести собрание кредиторов.

Временным управляющим в материалы дела представлен протокол собрания кредиторов должника от 12.08.2015 N 2 и ходатайство о признании должника банкротом и об открытии в отношении него конкурсного производства.

Из указанного протокола следует, что повестка дня собрания содержала 9 вопросов:

1. - об обращении в Арбитражный суд Магаданской области с ходатайством о признании ООО "Денежкин камень" несостоятельным (банкротом) и открытии конкурсного производства,

2. - обращение в Арбитражный суд Магаданской области с ходатайством о введении в отношении должника процедуры финансового оздоровления,

3. - обращение в Арбитражный суд Магаданской области с ходатайством о введении в отношении должника процедуры внешнего управления,

4. - обращение в Арбитражный суд Магаданской области с ходатайством о заключении мирового соглашения.

Порядок подготовки, организации и проведения собрания кредиторов регламентирован Общими правилами подготовки, организации и проведения арбитражным управляющим собраний кредиторов и заседаний комитетов кредиторов, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 06.02.2004 N 56 (далее - Правила от 06.02.2004 N 56).

В нарушение подпункта "а" п. 3, подпункта "б" п. 4, подпункта "б" п. 7 Правил от 06.02.2004 N 56, указанный протокол содержит сведения об обсуждении лишь первого вопроса, по которому выступили только представитель должника и налогового органа. Затем зафиксировано голосование по повестке собрания. То есть без представления временным управляющим информации и без обсуждения вопросов, в том числе второго и третьего о выборе последующей процедуры и четвертого - о возможности заключения мирового соглашения.

Между тем, установлено, что должник настоятельно обращался к временному управляющему и в налоговый орган с просьбой о назначении собрания на 14.08.2015 для представления дополнительных доказательств сдачи обществом золотосодержащей продукции на ОАО "Красцветмет", заявив соответствующее ходатайство. Однако временный управляющий проигнорировал его, сославшись на необходимость представления протокола собрания в суд за 5 дней до судебного заседания.

В соответствии с пунктом 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве, при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

В случае нарушения действиями (бездействием) арбитражного управляющего прав и законных интересов кредиторов и уполномоченного органа они вправе обжаловать действия (бездействие) арбитражного управляющего в арбитражный суд в порядке, установленном статьей 60 Закона о банкротстве.

Из содержания данной нормы права следует, что основанием для удовлетворения жалобы на действия арбитражного управляющего является установление арбитражным судом фактов несоответствия действий (бездействия) арбитражного управляющего Закона о банкротстве и нарушения такими действиями (бездействием) прав и законных интересов кредиторов. Соответственно доказыванию подлежат как ненадлежащее исполнение либо неисполнение арбитражным управляющим обязанностей, так и факт нарушения этим прав и законных интересов кредиторов.

Пунктом 3 статьи 70 Закона о банкротстве предусмотрено, что временный управляющий на основе анализа финансового состояния должника, в том числе результатов инвентаризации имущества должника при их наличии, анализа документов, удостоверяющих государственную регистрацию прав собственности, осуществляет обоснование возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника, обоснование целесообразности введения последующих применяемых в деле о банкротстве процедур.

Учитывая, что Законом о банкротстве установлен ограниченный срок проведения процедуры наблюдения, арбитражный управляющий, действуя добросовестно и разумно по отношению к должнику, кредиторам и обществу, должен выполнить весь объём работы в процедуре наблюдения, в том числе провести анализ финансового состояния должника, и определить перспективы действий в отношении должника, направленных на быстрейшее погашение требований кредиторов, с учётом интересов должника, кредиторов и общества.

Пунктом 4 Правил проведения арбитражными управляющими анализа финансового состояния, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 25.06.2003 N 367 "Об утверждении правил проведения арбитражными управляющими финансового анализа" (далее - Правила N 367) установлено, что финансовый анализ проводится на основании: статистической отчётности, бухгалтерской и налоговой отчётности, регистров бухгалтерского и налогового учёта, а также (при наличии) материалов аудиторской проверки и отчётов оценщиков; учредительных документов, протоколов общих собраний участников организации, заседаний совета директоров, реестра акционеров, договоров, планов, смет, калькуляций; положения об учётной политике, в том числе учётной политике для целей налогообложения, рабочего плана счетов бухгалтерского учёта, схем документооборота и организационной и производственной структур; отчётности филиалов, дочерних и зависимых хозяйственных обществ, структурных подразделений; материалов налоговых проверок и судебных процессов; нормативных правовых актов, регламентирующих деятельность должника.

Согласно пункту 2 статьи 67 Закона о банкротстве временный управляющий по окончании наблюдения обязан представить в арбитражный суд отчёт о своей деятельности и протокол первого собрания кредиторов с приложением документов, определённых в пункте 7 статьи 12 настоящего Федерального закона. К отчёту временного управляющего прилагаются: заключение о финансовом состоянии должника; обоснование возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника, целесообразности введения последующих применяемых в деле о банкротстве процедур.

Правилами N 367 определены принципы и условия проведения арбитражным управляющим финансового анализа, а также состав сведений, используемых арбитражным управляющим при его проведении.

Так, в финансовом анализе временный управляющий указывает, что при проведении настоящего финансового анализа использовал следующие сведения: бухгалтерские балансы за период с 01.01.11 по 01.01.2014, сведения от Магаданского филиала БУ "Территориальный фонд геологической информации по Дальневосточносму федеральному округу" о наличии у общества лицензии на право пользования природными ресурсами, а также информацию об имуществе должника из МРЭО ГИБДД УМВД по Магаданской области, государственной инспекции Гостехнадзора администрации Магаданской области, ГУ-Магаданское областное учреждение технической инвентаризации и управления Росреестра по Магаданской области и ЧАО.

Между тем, судом установлено, что финансовый анализ произведён без учёта данных, в том числе о договорах должника, о работниках общества, то есть содержит выводы, не отражающие реальную обстановку дел в обществе.

При этом Временный управляющий не привёл объективных причин, обосновывающих его отказ не только от подписания соглашения с третьим лицом Салимовым М.Ш-оглы об обеспечении обязательств должника, но и его нежелание вообще рассматривать представленные третьим лицом документы.

В связи с чем, суд пришел к выводу о том, что временный управляющий противопоставил свои действия законным правам и интересам должника, третьего лица, кредитора и, в конечном итоге, общества.

Принимая во внимание указанное, а также выводы временного управляющего о наличии у общества технического потенциала для успешных работ в промывочный сезон 2015 года, представленные должником документы о погашении задолженности по заработной плате в августе 2015 года в сумме около 5 млн. руб., уплате текущих платежей по взносам на обязательное социальное страхование, ФФОМС, взносов на обязательное пенсионное страхование, НДФЛ, НДПИ; доказательства намерений погасить задолженность по НДФЛ в сумме 483 000 руб.; представление копий реестров на сдачу посылок с золотом на ОАО "Красцветмет" 5, 16, 24 августа 2015 г. на сумму около 6,5 млн. руб., свидетельствующие об осуществлении обществом деятельности, направленной на восстановление платёжеспособности; мнение Министерства природных ресурсов и экологии Магаданской области, изложенное в письме от 28.04.2015 N 1171, о возможности введения в отношении ООО "Денежкин камень" процедуры финансового оздоровления, а также наличие ходатайства третьего лица (с предоставлением достаточного обеспечения), суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что отказ временного управляющего от подписания соглашения об обеспечении обязательств должника без указания на конкретные пороки документов третьего лица, не мотивирован и не основан на нормах действующего законодательства.

В свете изложенного, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об обоснованности доводов общества о неисполнении временным управляющим Батуриным Е.Е. своих обязанностей, предусмотренных ч. 4 ст. 20.3 Закона о банкротстве.

Неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей, возложенных на арбитражного управляющего в соответствии с Законом о банкротстве или федеральными стандартами, является основанием для отстранения арбитражным судом арбитражного управляющего от исполнения данных обязанностей по требованию лиц, участвующих в деле о банкротстве (п. 1 ст. 20.4 Закона о банкротстве).

Согласно п. 1 ст. 145 Закона о банкротстве конкурсный управляющий может быть отстранён арбитражным судом от исполнения обязанностей конкурсного управляющего на основании ходатайства собрания кредиторов (комитета кредиторов) в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения возложенных на конкурсного управляющего обязанностей; в связи с удовлетворением арбитражным судом жалобы лица, участвующего в деле о банкротстве, на неисполнение или ненадлежащее исполнение конкурсным управляющим возложенных на него обязанностей при условии, что такое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей нарушило права или законные интересы заявителя жалобы, а также повлекло или могло повлечь за собой убытки должника либо его кредиторов; в случае выявления обстоятельств, препятствовавших утверждению лица конкурсным управляющим, а также в случае, если такие обстоятельства возникли после утверждения лица конкурсным управляющим.

По смыслу п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 22.05.2012 N 150 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с отстранением конкурсных управляющих" (далее - Информационное письмо N 150) арбитражный суд может совместно рассмотреть жалобу лица, участвующего в деле о банкротстве, на действия конкурсного управляющего и ходатайство этого лица об отстранении конкурсного управляющего.

Бездействие временного управляющего по подписанию соглашения об обеспечении обязательств должника, как обязательного условия введения процедуры финансового оздоровления, негативно сказалось на работе общества. Данным бездействием должнику причинены убытки в части невозможности исполнения договора между ООО "Денежкин камень" и ООО "Управляющая компания "Техстройконтракт" от 25.05.2015 N 5-15/ПР, по которому исполнитель - ООО "Управляющая компания "Техстройконтракт" в период с 01.05. по 31.10.2015 обязался оказывать должнику услуги по выемке горной массы на участках должника с использованием 2-х фронтальных погрузчиков и 2-х гусеничных бульдозеров.

Пункт 8.2 указанного договора содержит условие, что исполнитель приступает к выполнению работ с даты введения процедуры финансового оздоровления должника.

Таким образом, безосновательное нежелание временного управляющего подписать соглашение об обеспечении обязательств должника, привело к срыву указанных в договоре работ.

Также должником заключен договор с ООО "Аудит-Услуги" от 17.08.2015 на предмет осуществления расчёта упущенной выгоды, за период бездействия временного управляющего за период с 17.06.15 по 15.08.2015.

Из представленного расчёта от 19.08.2015 N 35 следует, что общество лишилось возможности использовать мощности ООО "Управляющая компания "Техстройкомплект", что повлекло убытки в виде упущенной выгоды в очень существенных объёмах.

Таким образом, из-за длительного немотивированного уклонения временным управляющим от установления реального положения дел по ведению должником хозяйственной деятельности, отсутствие делового контакта с руководством общества, отказ от рассмотрения документов третьего лица Салимова М.Ш-оглы, и от подписания соглашения об обеспечении обязательств должника, общество несет убытки и фактически лишается реальной возможности восстановить свою платежеспособность.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования заявителя.

Доводы апеллянта опровергаются установленными по делу обстоятельствами и по существу сводятся к переоценке законных и обоснованных выводов суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Оснований для отмены оспоренного в апелляционном порядке судебного акта не установлено.

В соответствии со статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации уплата государственной пошлины при обжаловании данного определения не предусмотрена.

Руководствуясь статьями 258, 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Магаданской области от 27.08.2015 года по делу N А37-1372/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Т.С. Гетманова

Судьи

Т.Д. Козлова С.Б. Ротарь