Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 декабря 2015 г. N 09АП-49904/15

г.Москва

02 декабря 2015 г.

Дело N А40-32729/15

Резолютивная часть постановления объявлена 30 ноября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 декабря 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Веклича Б.С.,

Судей: Бодровой Е.В., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Сидоровой Т.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ООО "ЛСР.Строительство-СЗ", АО "ГУОВ"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 03.09.2015 по делу N А40-32729/15, принятое судьей Чадовым А.С. (шифр 12-207)

по иску АО "ГУОВ" (ОГРН 1097746390224, ИНН 7703702341)

к ООО "ЛСР. Строительство - СЗ" (ОГРН 1147847196727, ИНН 7802862265)

о взыскании неустойки,

при участии:

от истца: Шекурина Г.В. по доверенности от 31.12.2014;

от ответчика: Баженова Е.М. по доверенности от 16.11.2015, Мошкин П.В. по доверенности 28.01.2015,

УСТАНОВИЛ:

АО "ГУОВ" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с иском к ООО "ЛСР. Строительство - СЗ" о взыскании 1 277 325 713 руб. 50 коп. неустойки (с учетом уточнения требований в порядке ст.49 АПК РФ, т.3, л.д.100, 101).

Решением суда от 03.09.2015 иск удовлетворен на сумму 577 978 784 руб. 46 коп.

Не согласившись с принятым по делу решением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в части отказа в удовлетворении иска и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска в полном объеме, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права.

Ответчик, не согласившись с принятым по делу решением, также обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела, нарушение судом норм материального и процессуального права.

Сторонами представлены письменные отзывы на жалобы друг друга.

Законность и обоснованность судебного решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между истцом и ЗАО "Домостроительный комбинат "Блок" заключен договор от 08.06.2011 N 2011/435.

Заказчиком строительства является Министерство обороны РФ на основании заключенного с истцом государственного контракта от 08.06.2011 N ДГЗ-128/10/11/2011.

04.06.2015 сторонами подписано соглашение N 5, в соответствии с которым правопреемником всех прав и обязанностей ЗАО "Домостроительный комбинат "Блок" является ООО "ЛСР. Строительство-СЗ".

В соответствии с условиями договора ответчик обязался в установленный договором срок выполнить разработку рабочей документации, строительно-монтажные работы.

Пунктом 3.1 договора определено, что цена договора составляет 1 536 559 596 руб.

19.11.2013 стороны заключили дополнительное соглашение, в соответствии с которым цена договора была изменена и составила 1 480 099 320 руб. 40 коп.

В соответствии с п.12.12 договора выполнение всех обязательств подрядчиком подтверждается итоговым актом приемки выполненных работ, который подписывается генподрядчиком и подрядчиком. Указанный акт подтверждает выполнение подрядчиком всех своих обязательств по договору, за исключением гарантийных и является основанием для проведения окончательного расчета по договору.

В соответствии с графиком производства работ подрядчик принял на себя обязательства по подготовке рабочей документации, выполнению подготовительных работ, строительно-монтажных работ, монтажу каркаса зданий с тепловым контуром, подготовке документов для получения разрешения на ввод в эксплуатацию, оформлению права собственности Российской Федерации.

В соответствии с п.5.1.5 договора определена дата подписания итогового акта приемки выполненных работ - 15 апреля 2013 года.

Исковые требования мотивированы тем, что до настоящего времени объект в эксплуатацию не введен, право собственности Российской Федерации не оформлено, а итоговый акт не подписан.

В этой связи на основании п.17.3 договора истцом начислена неустойка за нарушение сроков сдачи работ в сумме 1 277 325 713 руб. 50 коп. Согласно расчету истца количество дней просрочки составило 863 за период с 16.04.2013 по 27.08.2015.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из доказанности факта нарушения ответчиком обязательств по договору. При этом суд, применив ст.333 Гражданского кодекса РФ, уменьшил сумму неустойки до 577 978 784 руб. 46 коп.

Между тем судом первой инстанции не учтено следующее.

Согласно ст.718 Гражданского кодекса РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Пунктом 1 ст.719 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

В соответствии с п.1 ст.750 Гражданского кодекса РФ если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий. Сторона, не исполнившая этой обязанности, утрачивает право на возмещение убытков, причиненных тем, что соответствующие препятствия не были устранены.

Согласно абз.2 п.1 ст.401 Гражданского кодекса РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В силу п.3 ст.405 Гражданского кодекса РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно п.1 ст.406 названного Кодекса кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Судебная коллегия считает, что отсутствуют основания для вывода о полном, то есть стопроцентном виновном поведении ответчика при исполнении обязательств по контракту.

В соответствии с разделом 5 договора "Сроки и порядок выполнения работ (услуг)" предусмотрены следующие сроки выполнения основных этапов работ:

- дата начала работ - дата подписания договора (08.06.2011);

- дата окончания работ по предоставлению рабочей документации - 31.12.2011;

- дата окончания монтажа каркаса здания с наружным тепловым контуром - 01.11.2012.

- дата окончания строительно-монтажных работ- 30.11.2012;

- дата подписания итогового акта приемки выполненных работ- 15.04.2013.

Согласно Графику производства работ ответчик обязался выполнить следующие работы:

Рабочая документация (31.12.2011);

Подготовительные работы (30.11.2012);

Строительно-монтажные работы (30.11.2012);

Монтаж каркаса зданий с тепловым контуром (01.11.2012);

Техническая инвентаризация (30.11.2012)

Подготовка документов для ввода объекта в эксплуатацию (30.12.2012);

Оформление права собственности РФ (01.04.2013).

В соответствии с п.1.12 договора итоговым актом приемки выполненных работ признается документ, подтверждающий выполнение подрядчиком всех обязательств, предусмотренных договором (за исключением гарантийных обязательств) и являющийся основанием для окончательного расчета за выполненные работы.

В исковом заявлении ответчику вменяется нарушение срока подписания итогового акта приемки выполненных работ, однако истцом, а также судом первой инстанции не учтено, что соблюдение срока подписания итогового акта зависит от соблюдения сроков окончания последовательно выполняемых этапов работ по договору, при этом возможность своевременного выполнения ответчиком работ по договору обусловлена, в том числе надлежащим предоставлением истцом встречного исполнения по договору, а также оказанием истцом надлежащего содействия ответчику, предусмотренного договором.

Так, пунктом 6.2.6 договора предусмотрена обязанность истца (генподрядчика) до начала работ по разработке Рабочей документации передать ответчику (подрядчику) в установленном порядке Проектную документацию и другие исходные данные, необходимые для выполнения работ по разработке Рабочей документации.

Пунктом 6.2.7 договора предусмотрено, что до начала производства строительно-монтажных работ генподрядчик (истец) передает подрядчику (ответчику) Проектную документацию, прошедшую государственную экспертизу, и Рабочую документацию, распряженную к производству работ.

Данные обязанности исполнены были с нарушением условий договора.

На момент заключения договора проектная документация истцом ответчику не передавалась.

Задание на корректировку проектной документации было утверждено Департаментом государственного заказчика капитального строительства Министерства обороны РФ только 10.10.2011, то есть спустя 4 месяца после заключения договора.

Положительное заключение проектной документации получено только 27.12.2011 (т.2, л.д.24).

Вывод суда первой инстанции об обязанности ответчика приступить к выполнению строительно-монтажных работ с момента получения разрешения на строительство 13.09.2011 является необоснованным.

Разрешение на строительство является необходимым, но не единственным документом, с наличием которого действующее законодательство связывает возникновение у соответствующего застройщика признаваемого законом права на строительство объектов капитального строительства.

Согласно ГОСТ Р 21.1001-2009 "СПДС. Общие положения", соблюдение которого является обязательным в силу Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений", необходимой предпосылкой для производства строительных и монтажных работ является наличие рабочей документации, представляющей собой "совокупность текстовых и графических документов, обеспечивающих реализацию принятых в утвержденной проектной документации технических решений объекта капитального строительства, необходимых для производства строительных и монтажных работ, обеспечения строительства оборудованием, изделиями и материалами и/или изготовления строительных изделий".

Таким образом, отсутствие утвержденной рабочей документации является существенным препятствием к началу выполнения строительно-монтажных работ даже при наличии разрешения на строительство.

Обязанность генподрядчика, предусмотренная п.6.2-7. договора, по передаче распряженной к производству работ рабочей документации была исполнена только 06.04.2012, что подтверждается штампами ФКП "УЗКС МО РФ", выступающего заказчиком работ на стороне государственного заказчика - Министерства обороны РФ, на титульных листах рабочей документации (т.2, л.д.41-74).

При таких обстоятельствах судом неправильно определена дата начала производства строительно-монтажных работ как дата первичного оформления разрешения на строительство (13.09.2011).

Суд не учел, что в условиях отсутствия до 06.04.2012 в распоряжении подрядчика надлежаще оформленной и утвержденной рабочей документации, у подрядчика отсутствовали основания и возможность приступать 13.09.2011 к выполнению строительно-монтажных работ по договору.

Кроме того, пунктом 6.2.7 договора предусмотрена обязанность генподрядчика до начала производства строительно-монтажных работ передать подрядчику строительную площадку.

Площадка передана истцом ответчику по акту от 16.03.2012 (т.2, л.д.40), в то время как датой начала строительно-монтажных работ является 01.08.2011.

Также судом неверно установлена причина невыполнения подрядчиком строительно-монтажных работ в установленный договором срок.

Судом дана неправильная оценка условиям договора относительно включения в стоимость работ в соответствии с п.3.2. договора стоимости подключения наружных инженерных сетей объектов к источникам энергообеспечения, стоимости технологических присоединений, временных технологических присоединений.

Действительно, выполнение указанных работ входило в обязанности подрядчика, однако из представленных в материалы дела доказательств следует, что задержка выполнения работ по договору связана не с отсутствием возможности произвести технологические присоединения, а с отсутствием электроэнергии и горячей воды во внешних сетях, к которым, в соответствии с договором, должно быть произведено подключение.

В отсутствие энергоносителей в магистральных сетях технологические присоединения произведены быть не могли, при этом подрядчик принял исчерпывающие меры к информированию генподрядчика и заказчика о сложившейся ситуации, что подтверждается:

- письмом N 5627 от 20.11.2012 ТУ ФКП "УЗКС МО РФ" в адрес ОАО "МОЭК" о предоставлении гидравлического расчета для получения технических условий;

- письмом N 160 от 03.12.2012 ЗАО "ДСК. Блок" в адрес ТУ ФКП УЗКС МО РФ о необходимости организации подачи тепла и горячего водоснабжения на объекты.

- поручением N 3982 от 16.12.2012 ОАО "ГУОВ" в адрес ОАО "РЭУ" о заключении договора на поставку энергоносителя на объекты.

- письмом N 02-Ф11/04-62-418/12 от 25.12.2012 об отсутствии оснований у ОАО "МОЭК" на теплоснабжение объектов и необходимости обращения в другую организацию.

- письмом N 217 от 28.01.2013 ОАО "ГУОВ" в адрес ОАО "РЭУ" о заключении договора на поставку энергоносителя на объекты.

- письмом ОАО "МОЭК" в ОАО "ГУОВ" N Ф11/07-1678/13 от 19.03.2013 о необходимости обращаться для теплоснабжения многоквартирных домов в ОАО "РЭУ "Северный".

- письмом N 5314 от 23.10.2013 ОАО "ГУОВ" в адрес ЗАО "ДСК "Блок" о том, что руководством Департамента государственного заказчика Министерства обороны РФ решен вопрос по обеспечению тепловой энергией жилых домов.

- письмом N 289 от 19.11.2014 ООО "ЛСР. Строительство-СЗ" в адрес ОАО "ГУОВ" о необходимости заключения договоров теплоснабжения.

- письмом N 290 от 19.11.2014 ООО "ЛСР. Строительство-СЗ" в адрес ОАО "ГУОВ" о необходимости заключения договоров электроснабжения и обеспечения объектов электроэнергией.

Доказательств того, что обеспечение объектов строительства энергоносителями находилось в сфере ответственности подрядчика истцом не представлено, в связи с чем вина за просрочку исполнения договора по причине неорганизации поставки энергоносителей необоснованно возложена на подрядчика.

Кроме того, письмом от 15.10.2012 N 122 (т.2, л.д.80) ЗАО "ДСК. Блок" сообщало истцу об окончании строительно-монтажных работ, о необходимости проведения пуско-наладочных работ по отоплению, водоснабжению и электроснабжению, о том, что поставка энергоносителей заказчиком не решена по причине просроченных технических условий.

Письмом от 29.11.2012 N 152 (т.2, л.д.81) ЗАО "ДСК. Блок" повторно сообщило истцу о нерешенности вопроса по подаче тепла и горячего водоснабжения, что приводит к нарушению срока ввода объектов в эксплуатацию, а также что отсутствие тепла приводит в негодность выполненные работы и препятствует выполнению работ по чистовой отделке.

Письма ЗАО "ДСК. Блок" с аналогичным содержанием от 28.01.2013 N 150/06, от 28.01.2013 N 151/06 (т.2, л.д.82, 83) получены истцом, а также заказчиком строительства 31.01.2013.

Таким образом, ответчик предпринял все возможные меры для надлежащего исполнения обязательств, проявив тем самым заботливость и осмотрительность, какая от него требовалась по характеру обязательства.

Сроком исполнения обязательств завершения строительно-монтажных работ на основании договора и Графика выполнения работ является 30.11.2012, однако в связи с ненадлежащим встречным исполнением со стороны генподрядчика, данный срок подлежит увеличению на просрочку кредитора, до 30.10.2013.

Вместе с тем, судебная коллегия признает необоснованными доводы ответчика о надлежащем выполнении работ, так как работы выполнялись ответчиком с недостатками.

Согласно актам рабочей комиссии от 20.09.2013 N 3, от 11.12.2013 N 5 (т.2, л.д.137, 138) в ходе проверки готовности объектов строительства выявлены 22 замечания по работам, касающиеся отсутствия оборудования и иные, лишь 3 из которых имеют отношение к электроснабжению.

Таким образом, с учетом устранения этих замечаний разрешения на ввод объектов в эксплуатацию получены по корпусу 10 - 26.12.2013, по корпусу 8 -20.12.2014 (т.3, л.д.3-7).

Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, согласно п.1 ст.55 Градостроительного кодекса РФ, представляет собой документ, который удостоверяет выполнение строительства, реконструкции объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, соответствие построенного, реконструированного объекта капитального строительства градостроительному плану земельного участка или в случае строительства, реконструкции линейного объекта проекту планировки территории и проекту межевания территории, а также проектной документации.

Таким образом, результат работ по договору достигнут 26.12.2013 и 20.12.2014, когда получены разрешения на строительство, после чего ответчик не мог нарушать сроки выполнения работ.

При указанных обстоятельствах, нарушение сроков сдачи объекта в эксплуатацию, оформления права собственности и подписания итогового акта произошло как по вине обеих сторон договора (нарушение истцом сроков предоставления ответчику проектной и надлежащим образом оформленной рабочей документации, предоставления строительной площадки, выполнение ответчиком работ с недостатками), так и независящим от сторон обстоятельствам (необеспечение объекта строительства отоплением, водоснабжением и электроснабжением энергоснабжающими организациями).

Согласно разъяснениями, содержащимися в абз.2 п.10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению суммы неустойки, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 Гражданского кодекса РФ, а не по правилам статьи 333 Гражданского кодекса РФ.

В рассматриваемом случае судебная коллегия считает, что размер ответственности ответчика должен быть уменьшен по ст.404 Гражданского кодекса РФ до 50 354 338 руб. 42 коп. Указанная сумма соответствует принципу компенсационного характера неустойки, так как в рамках дела N А40-90939/14 аналогичная сумма за нарушение срока выполнения работ взыскана судом с истца в пользу Министерства обороны РФ, выступающего заказчиком строительства жилых домов по адресам: Московская обл., г.Балашиха, мкр. Салтыковка, Мирный проезд, владение 2, корп.8 и 10.

С учетом изложенного, решение суда подлежит изменению по основанию, предусмотренному п.1 ч.1 ст.270 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст.110, 176, 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 03.09.2015 по делу N А40-32729/15 изменить.

Взыскать с ООО "ЛСР.Строительство-СЗ" в пользу АО "ГУОВ" 50 354 338 руб. 42 коп. неустойки, 7 884 руб. 34 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.С. Веклич

Судьи

Е.В. Бодрова В.И. Тетюк