Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 1 декабря 2015 г. N 04АП-5539/15

г. Чита

1 декабря 2015 г.

Дело N А19-7141/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 24 ноября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 1 декабря 2015 года.

Четвёртый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Д. Н. Рылова,

судей Е. В. Желтоухова, В. А. Сидоренко,

при ведении протокола судебного заседания секретарем О. С. Фоминой,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Общества с ограниченной ответственностью "Терминал" на решение Арбитражного суда Иркутской области от 7 августа 2015 года по делу N А19-7141/2015 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Терминал" (ОГРН 1023802143034, ИНН 3819010832) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН 1033801033155, ИНН 3811020966) о признании незаконным решения от 12.03.2015 N88

третьи лица: Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (ОГРН 1037739877295, ИНН 7708503727), Общество с ограниченной ответственностью "Бараба" (ОГРН 1113851001296, ИНН 3851003300), Общество с ограниченной ответственностью "БайкалВЭД" (ОГРН 1123850025991, ИНН 3808224590),

(суд первой инстанции судья Назарьева Л. В.)

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Крупельницкий Р. А. - представитель по доверенности от 15.04.2015,

от заинтересованного лица - УФАС по ИО: не явились;

от третьих лиц:

- ОАО "РЖД": не явился;

- ООО "Бараба": не явился;

- ООО "БайкалВЭД": не явился;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Терминал" (далее заявитель, ООО "Терминал", Общество) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее антимонопольный орган, УФАС по Иркутской области, Управление) о признании незаконным решения от 12.03.2015 N 88.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 07.08.2015 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что заявителем не доказана техническая неисправность железнодорожного пути необщего пользования и правовые основания для запрета подачи железнодорожного подвижного состава на примыкающие пути необщего пользования; ООО "Терминал" своими действиями создало препятствие в прохождении вагонов в адрес ООО "БайкалВЭД" на путь необщего пользования, принадлежащий на праве собственности ООО "Бараба", что имеет своим результатом ущемление интересов ООО "БайкалВЭД" и ООО "Бараба".

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Терминал" обжаловало его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе поставлен вопрос об отмене решения суда и принятии по делу нового судебного акта об удовлетворении заявления. Судом первой инстанции, по мнению Общества, необоснованно было отказано в удовлетворении ходатайств представителя ООО "Терминал", в частности о приостановлении производства по делу до принятия решения по делу N А19-9532/2015 о признании действий оперуполномоченного ОЭБиПК УМВД России по г. Иркутску старшего лейтенанта полиции Потапова И.А., выразившихся в составлении протокола осмотра места происшествия от 13.11.2014 г. незаконными и необоснованными; судом первой инстанции не привлечен к участию в деле ИП Дзюбенко Е.А., с которым у ООО "Бараба" имеются спорные вопросы по земельному участку; кроме того, договор аренды недвижимого имущества, заключенный между ООО "БайкалВЭД" и ООО "Бараба" от 01.09.2014 N 13, не прошел процедуру государственной регистрации, в связи с чем ООО "БайкалВЭД" не имело права вести свою деятельность на земельном участке, принадлежащем ООО "Бараба" и пользоваться железнодорожным тупиком, примыкающим к участку железнодорожного пути, принадлежащего ООО "Терминал".

УФАС по Иркутской области в отзыве на апелляционную жалобу указал на необоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, просил оставить решение суда без изменения.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований ООО "Терминал".

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке ст. ст. 122, 123 АПК РФ. Заинтересованное лицо и третьи лица своих представителей в судебное заседание не направили, антимонопольный орган заявил ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя. В соответствии с п. 2 ст. 200 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, изучив материалы дела, заслушав доводы представителя заявителя, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Из представленных в материалы дела документов следует, с 06 июня 2014 года ООО "Терминал" является собственником железнодорожного пути необщего пользования: путь N 10А - свидетельство о государственной регистрации права 38 АЕ 446080 от 21.07.2014 г.; путь N 10 - свидетельство о государственной регистрации права 38 АЕ 451645 от 21.07.2014 г.

ООО "Бараба" владеет на праве собственности железнодорожным тупиком - 307 метров (пос. Жилкино, г. Иркутск), железнодорожным тупиком 102 метра (г. Иркутск, ул. Полярная,2Б), что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права 38 АЕ 026237 от 06.04.2013 г.

Между ООО "Бараба" и ООО "БайкаВЭД" заключен договор аренды недвижимого имущества N 13 от 01.09.2014 г., предметом которого является аренда части земельного участка и железнодорожных тупиков.

ООО "БайкалВЭД" также заключены договоры с ОАО "РЖД" на транспортноэкспедиционное обслуживание от 23.10.2014 г. N ВСДМ-14/1258; договор с ОАО "РЖД" на N 46/ДУ/140-14г. от 16.06.2014 г. на оказание услуг, связанных с перевозкой грузов; договор на подачу и уборку вагонов N 016-М от 30.12.2013 г. с ООО "Транс-Иркутск". Согласно договору N 016 М на подачу и уборку вагонов, ООО "Транс-Иркутск" осуществляет подачу, расстановку на места погрузки, выгрузки, и уборка вагонов с пути необщего пользования ООО "БайкалВЭД", примыкающего к пути N 1 станции Иркутск-сортировочный ВСЖД.

В 2013 году вагоны ООО "БайкалВЭД" принимались и отправлялись через железнодорожные пути необщего пользования N 10, 10А, принадлежащие на праве собственности ИП Лебедеву И.В., которые были сданы в аренду ООО "БайкалВЭД".

С 06.06.2014 ИП Лебедев И. В. уведомил ООО "БайкалВЭД" о необходимости урегулирования отношений по пользованию указанными путями с новым собственником - ООО "Терминал".

ООО "Терминал" пропускает через указанные пути вагоны, направляющиеся в адрес ООО "БайкалВЭД". ООО "Транс-Иркутск" подает вагоны в адрес ООО "БайкалВЭД" со станции Иркутск-Сортировочный по пути общего пользования N 1 до стрелки N 929, а затем по путям N 10А, 10 необщего пользования на пути ООО "БайкалВЭД".

25.09.2014 г. ООО "Терминал" сообщило ООО "ТрансИркутск" о необходимости прекращения подачи и уборки вагонов в адрес ООО "БайкалВЭД" с 01.10.2014 г. в связи с прекращением действия договора аренды между ООО "БайкалВЭД" и предыдущим собственником подъездных путей ИП Лебедевым И.В.

В ответ на указанное письмо ООО "БайкалВЭД" указало ООО "Терминал" о необходимости заключения договора между ООО "БайкалВЭД" и ООО "Терминал" на обслуживание пути необщего пользования ООО "БайкалВЭД", примыкающего к подъездным путям ООО "Терминал", со ссылкой на статью 60 Федерального закона "Устав железнодорожного транспорта", в соответствии с которой отношения между контрагентом и владельцем железнодорожного пути необщего пользования, примыкающего к железнодорожным путям общего пользования, регулируются заключенным между ними договором. Вопрос с заключением договора не был решен.

ООО "БайкалВЭД" и ООО "Бараба" обратились с заявлениями в Иркутское УФАС в отношении ООО "Терминал" по препятствованию прохождению вагонов для разгрузки к фронтам ООО "БайкалВЭД" по договору на подачу и уборку вагонов с ООО "Транс-Иркутск" и по разбору участка железнодорожного пути необщего пользования, примыкающего к пути необщего пользования ООО "Бараба".

По результатам проведения антимонопольного расследования УФАС по Иркутской области принято решение N 88 от 12.03.2015, которым ООО "Терминал" признано нарушившим пункт 9 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Не согласившись с решением антимонопольного органа, ООО "Терминал" обратилось в суд с заявлением.

Пределы судебного разбирательства при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов и должностных лиц, в том числе судебных приставов-исполнителей, установлены частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (часть 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что требования заявителей могут быть удовлетворены только в том случае, если будут установлены следующие обстоятельства:

1) несоответствие оспариваемого решения N 88 от 12.03.2015 закону или иному нормативному правовому акту;

2) нарушение прав и законных интересов заявителя этим решением.

При отсутствии хотя бы одного из данных обстоятельств, требования заявителей удовлетворению не подлежат.

Порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства урегулирован Главой 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее Закон о защите конкуренции).

Согласно пункту 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

Определение доминирующего положения хозяйствующего субъекта приведено в статье 5 Закона о защите конкуренции. В частности, доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов.

Как указано в пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Вместе с тем при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов.

Процедура установления доминирующего положения определена Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.02.2012 N 345.

Пунктом 3.19 Административного регламента предусмотрено, что определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке.

По результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа.

Из приведенных норм права следует, что определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, который проводится до вынесения решения, принимаемого по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, ООО "Терминал" является единственным собственником железнодорожного пути необщего пользования, через который проходили вагоны для разгрузки к фронтам ООО "БайкалВЭД" по договору на подачу и уборку вагонов с ООО "Транс-Иркутск" со станции Иркутск-Сортировочный по пути общего пользования N 1 до стрелки 929.

В соответствии со статьей 60 Федерального закона "Устав железнодорожного транспорта" заключение договоров, связанных с обслуживанием контрагентов, имеющих на железнодорожном пути необщего пользования свои склады, погрузочно-разгрузочные площадки либо примыкающие к железнодорожным путям владельца этих путей свои железнодорожные пути, является обязанностью как этих сторон, контрагентов, так и перевозчика, если перевозчик обслуживает железнодорожный путь необщего пользования своим локомотивом. (пункт 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 06.10.2005 N 30).

Следовательно, в связи с отсутствием иного подъездного пути к путям необщего пользования ООО "БайкалВЭД", примыкающим к подъездным путям ООО "Терминал", последнее занимает доминирующее положение на товарном рынке по предоставлению в пользование железнодорожных путей необщего пользования N 10 и N 10А в пределах географических границ. Доля на данном рынке у ООО "Терминал" составляет 100%.

Сторонами данный факт не оспаривается.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.07.2004 N 398 осуществление контроля и надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации о безопасности движения и эксплуатации железнодорожного транспорта, а также промышленной безопасности на железнодорожном транспорте возложено на Федеральную службу по надзору в сфере транспорта.

Согласно ст. ст. 15 (п. 2), 16 (п. 5) Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" уполномоченный представитель федерального органа исполнительной власти в области железнодорожного транспорта в порядке, установленном указанным органом, имеет право проверять техническое состояние железнодорожных путей общего и необщего пользования, железнодорожного подвижного состава и контейнеров, а также соблюдение требований безопасности выполнения погрузочно-разгрузочных работ при погрузке грузов в вагоны и контейнеры и их выгрузке из вагонов и контейнеров.

При обнаружении на железнодорожном пути необщего пользования неисправностей, угрожающих безопасности движения и эксплуатации железнодорожного транспорта, сохранности, техническому состоянию железнодорожного подвижного состава, контейнеров или состоянию грузов, уполномоченный представитель федерального органа исполнительной власти в области железнодорожного транспорта составляет акт (абз. 2 п. 5 ст. 16 Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации").

На основании этого акта соответствующее должностное лицо владельца инфраструктуры запрещает подачу железнодорожного подвижного состава на железнодорожный путь необщего пользования или его участок, указанные в этом акте, до устранения неисправностей. Ответственность за несоблюдение требований, касающихся подачи, задержки, уборки вагонов, охраны грузов, выполнения принятой заявки на перевозку грузов, оплаты пользования вагонами и контейнерами, несет виновная сторона, указанная в этом акте (абз. 3 п. 5 ст. 16 Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации").

Следовательно, техническое состояние железнодорожных путей необщего пользования и соблюдение требований безопасности выполнения погрузочно-разгрузочных работ может быть проверено Федеральной службой по надзору в сфере транспорта.

Как верно указал суд первой инстанции, такой акт ни в антимонопольный орган, ни в материалы дела не представлен.

При отсутствии заключения компетентного органа об обнаружении неисправностей, угрожающих безопасности движения, соблюдение ООО "Терминал" порядка устранения неисправностей (в частности, разбор железнодорожного полотна) путей необщего пользования доводы заявителя о технической неисправности железнодорожного пути и правовые основания для запрета подачи железнодорожного подвижного состава на примыкающие пути необщего пользования следует считать неподтвержденными.

Судом первой инстанции правомерно установлено и подтверждается материалами дела, что Обществом не доказана техническая неисправность железнодорожного пути необщего пользования, в связи с чем, антимонопольным органом ООО "Терминал" правомерно признано нарушившим пункт 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, что выразилось в создании препятствий в прохождении вагонов в адрес ООО "БайкалВЭД" на путь необщего пользования, принадлежащий на праве собственности ООО "Бараба", через железнодорожные пути необщего пользования N 10 и N 10А, принадлежащие ООО "Терминал", а также с пути необщего пользования ООО "Бараба" на станцию Иркутск- Сортировочный ВСЖД для предъявления грузов к перевозке, и в осуществлении действий по разбору участка железнодорожного пути, соединяющего пути N 10, 10А с путем необщего пользования (железнодорожный тупик), принадлежащим ООО "Бараба", и переноса стрелки N 9, что имеет своим результатом ущемление интересов ООО "БайкалВЭД" и ООО "Бараба".

При указанных обстоятельствах и правовом регулировании суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта. Оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы, свидетельствуют не о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а о несогласии заявителя жалобы с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом доказательств.

Кроме того, доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, являлись предметом рассмотрения в суде первой инстанции, проверены и обоснованно отклонены судом, как основанные на неверном толковании норм материального и процессуального права применительно к обстоятельствам данного конкретного дела.

В связи с вышеизложенным, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Согласно подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации размер государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы составляет 1 500 рублей (с 01.01.2015).

При подаче апелляционной жалобы заявителем государственная пошлина уплачена в размере 3 000 рублей по платежному поручению N 961 от 08.09.2015, в связи с чем государственная пошлина в размере 1500 рублей подлежит возврату из федерального бюджета.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 7 августа 2015 года по делу N А19-7141/2015, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 7 августа 2015 года по делу N А19-7141/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Терминал" (ОГРН 1023802143034, ИНН 3819010832) из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению N 961 от 08.09.2015 государственную пошлину в размере 1500 рублей.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа, путем подачи жалобы через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Д. Н. Рылов

Судьи

В. А. Сидоренко Е. В. Желтоухов