Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 4 декабря 2015 г. N 07АП-11103/15

г. Томск

4 декабря 2015 г.

Дело N А27-13290/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 04.12.2015.

Постановление изготовлено в полном объеме 04.12.2015.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Павлюк Т. В.

судей: Кривошеиной С. В.

Хайкиной С. Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Фаст Е.В.

при участии:

от заявителя: Незнамова Н.М., представитель по доверенности от 05.06.2015, паспорт; Бородавкина А.В., представитель по доверенности от 07.07.2015, паспорт;

от заинтересованного лица: без участия (извещен);

от третьего лица: без участия (извещен);

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 28.09.2015

по делу N А27-13290/2015 (судья В.Я. Драпезо)

по заявлению Департамента охраны здоровья населения Кемеровской области, г. Кемерово к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г. Кемерово третье лицо: Департамент контрактной системы Кемеровской области, г. Кемерово о признании незаконными решения от 26.06.2015 N 08/6467 по делу N 283/3-2015 и предписания от 26.06.2015 N 08/6468 по делу N 283/3-2015 в части,

УСТАНОВИЛ:

Департамент охраны здоровья населения Кемеровской области (далее - Департамент охраны здоровья, Заказчик) обратился в арбитражный суд к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - антимонопольный орган, Управление, УФАС по КО) с заявлением о признании незаконным решения от 26.06.2015 N 08/6467 по делу N 283/3-2015 и предписания от 26.06.2015 N 08/6468 по делу N 283/3-2015 в части.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Департамент контрактной системы Кемеровской области (далее - Департамент контрактной системы, Уполномоченный орган).

Решением суда от 28.09.2015 (резолютивная часть объявлена судом 21.09.2015) заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, антимонопольный орган обратился в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт. В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на то, что требование к фасовке лекарственного препарата повлекло за собой ограничение количества участников закупки.

Подробно доводы апелляционной жалобы изложены непосредственно в ней.

Заявитель в отзыве, представленном в суд в соответствии со статьей 262 АПК РФ представители в судебном заседании, доводы апелляционной жалобы отклонили, просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

От третьего лица, отзыв, в соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) на апелляционную жалобу не поступил.

В соответствии со статьей 123, 156 АПК РФ, дело рассмотрено в отсутствие неявившихся лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Исследовав доказательства по делу, изучив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отзыве, арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 26.05.2014 на официальном сайте http://zakupki.gov.ru/ уполномоченным органом - Департаментом контрактной системы были размещены извещение о проведении электронного аукциона N 0139200000115003238 на поставку лекарственных препаратов: Левофлоксацин и аукционная документация. На участие в аукционе было подано 14 заявок. 10.06.2015 состоялось рассмотрение аукционной комиссией заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, в результате которого принято решение об отказе участникам N 4, N 5, N 6, N 8, N 13 в допуске к участию в аукционе, что подтверждается протоколом рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе от 10.06.2015. 10.06.2015 участнику ООО "Джодас Экспоим" (N 8) было отказано в допуске к участию в аукционе по мотиву несоответствия информации, содержащейся в заявке, требованиям аукционной документации о поставляемых товарах (выполняемых работах, оказываемых услугах), предусмотренной частью 3 статьи 66 Федерального закона N 44- ФЗ, а именно: в заявке участника показатели поставляемых товаров по пункту 1 не соответствуют значениям, установленным в пункте 1 технического задания документации об электронном аукционе. 15.06.2015 состоялся электронный аукцион, в результате которого наименьшая цена контракта была предложена участником N 12, что подтверждается протоколом проведения электронного аукциона от 15.06.2015. 17.06.2015 аукционной комиссией Департамента контрактной системы были рассмотрены вторые части заявок и признаны соответствующими требованиям аукционной документации. Победителем электронного аукциона было признано ООО "СП. ИНКОМЕД" (N 12), что подтверждается протоколом подведения итогов электронного аукциона от 17.06.2015. 22.06.2015 в адрес УФАС по КО поступила жалоба ООО "Джодас Экспоим" N 2344э на нарушение аукционной комиссией Департамента контрактной системы требований при проведении электронного аукциона N 0139200000115003238 на поставку лекарственных препаратов: Левофлоксацин. 26.06.2015 по результатам рассмотрения жалобы ООО "Джодас Экспоим" УФАС по КО было вынесено решение по делу N 238/3-2015, в соответствии с которым жалоба ООО "Джодас Экспоим" была признана обоснованной, действия Департамента охраны здоровья признаны нарушающими пункт 1 части 1 статьи 33 Федерального закона N 44- ФЗ и выдано предписание об устранении нарушения законодательства о размещении заказов, в частности: Заказчику - Департаменту охраны здоровья, Уполномоченному органу - Департаменту контрактной системы в срок до 13.07.2015 было предписано: - отменить протокол рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе от 10.06.2015, протокол проведения электронного аукциона от 15.06.2015, протокол подведения итогов электронного аукциона от 17.06.2015; - внести в документацию об электронном аукционе N 0139200000115003238 на поставку лекарственных препаратов: Левофлоксацин, - изменения с соблюдением требований пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ.

Посчитав указанное решение и предписание не соответствующими действующему законодательству и нарушающими его права и охраняемые законом интересы, Департамент охраны здоровья в пределах установленных статьей 198 АПК РФ сроков обратился в арбитражный суд с заявлением об оспаривании указанного решения Управления.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из обоснованности заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции с выводами суда соглашается, апелляционную жалобу не обоснованной исходя из следующего

В соответствии с частями 4 и 5 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Федеральный закон N 44-ФЗ. Статья 8 Закона о контрактной системе определяет, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение, в том числе заказчиками, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Согласно частям 1 и 2 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений. Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений. Определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) путем проведения аукционов регулируется положениями параграфа 2 главы 3 Закона N 44-ФЗ, в частности статьями 59 - 71 названного Закона.

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ). В силу требований пункта 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта. Пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ установлено, что при описании в документации о закупке объекта закупки заказчик должен руководствоваться, в том числе правилом о том, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. При этом согласно части 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться. Согласно нормам Закона N 44-ФЗ, аукционная документация разрабатывается и утверждается, исходя из потребностей заказчика.

Таким образом, исходя из системного толкования норм права, содержащихся в пунктах 1, 6 части 1, части 2 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ, определяющим фактором при установлении соответствующих требований в аукционной документации являются потребности заказчика. При этом заказчик вправе в необходимой степени детализировать объект закупки, определяя такие характеристики закупаемого товара, которые будут иметь существенное значение для последующего использования товара при оказании соответствующих услуг.

В соответствии с пунктом 1, 2 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию:

- наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта;

- требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкцию по ее заполнению.

При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Подпункт "а" пункта 1 части 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ устанавливает, что первая часть заявки при заключении контракта на поставку товара должна содержать согласие участника такого аукциона на поставку товара в случае, если этот участник предлагает для поставки товар, в отношении которого в документации о таком аукционе содержится указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование места происхождения товара или наименование производителя товара, и (или) такой участник предлагает для поставки товар, который является эквивалентным товару, указанному в данной документации, конкретные показатели товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным данной документацией. Подпунктом "б" пункта 1 части 3 статьи 66 Закона предусмотрено, что первая часть заявки на участие в электронном аукционе при заключении контракта на поставку товара должна содержать конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование места происхождения товара или наименование производителя предлагаемого для поставки товара при условии отсутствия в данной документации указания на товарный знак, знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование места происхождения товара или наименование производителя. Согласно части 1 статьи 67 Закона N 44-ФЗ, аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг. В соответствии с пунктом 1 части 4 статьи 67 названого Закона участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае не предоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, или предоставления недостоверной информации. Отказ в допуске к участию в электронном аукционе по основаниям, не предусмотренным частью 4 настоящей статьи, не допускается (часть 5 статьи 67 Закона N 44-ФЗ).

Коллегия соглашается, что указание в документации об электронном аукционе требований к функциональным, техническим и качественным характеристикам объектам закупки прямо предусмотрено Федеральным законом N 44-ФЗ.

В рассматриваемом случае для удовлетворения потребностей заказчика закупаемое лекарственное средство должно обладать определенными характеристиками. Предметом аукциона являлась централизованная поставка лекарственных препаратов: Левофлоксацин - антибактериальных и противотуберкулезных лекарственных препаратов (второго ряда), применяемых при лечении больных туберкулезом с множественной лекарственной устойчивостью возбудителя.

п/п	Требования заказчика по наименованию, характеристике поставляемого товара	Ед. изм.	Кол-во
1	Левофлоксацин таблетки покрытые пленочной оболочкой 500 мг N 10	Упаковка	5000
2	Левофлоксацин таблетки покрытые пленочной оболочкой 250 мг N 10	Упаковка	5000

Как следует из материалов дела, характеристики и объем закупаемого препарата были определены Заказчиком на основании численности больных туберкулезом с множественной лекарственной устойчивостью возбудителя, находящихся на лечении в противотуберкулезных диспансерах Кемеровской области, стандартов и порядков оказания медицинской помощи больным туберкулезом, при этом, объем фасовки (10 таблеток) являлся предпочтительным для Заказчика, исходя из необходимости экономии средств на хранение указанного препарата, утилизацию упаковки от него, оптимизации движения данного лекарственного препарата внутри лечебного учреждения, поскольку упаковки с фасовкой по 5 таблеток и по 10 таблеток имеют один и тот же объем.

Между тем, суд первой инстанции, верно указал, что указание фасовки лекарственного препарата не может привести к ограничению конкуренции, поскольку в Российской Федерации в государственном реестре лекарственных средств зарегистрировано 15 производителей, выпускающих препараты с МНН "Левофлоксацин" в данных фасовках; лекарственный препарат с МНН "Левофлоксацин" свободно обращается на фармацевтическом рынке; его реализация входит в Перечень лицензируемых видов деятельности, и, поставка данных препаратов может осуществляться лицами, имеющими действующую лицензию на осуществление фармацевтической деятельности или производство лекарственных средств. В связи с этим, любой хозяйствующий субъект при условии получения им необходимой лицензии имеет возможность осуществлять продажу (поставку) лекарственного препарата, требующегося заказчику.

Кроме этого, об отсутствии в данном случае ограничения количества участников аукциона также свидетельствует тот факт, что на участие в аукционе было допущено 9 заявок.

В связи с изложенным, судебная коллегия соглашается, что оспариваемые решение и предписание УФАС по КО являются незаконными.

Несогласие антимонопольного органа с выводами суда не свидетельствует об их ошибочности. Судебная коллегия считает, что в данном случае УФАС по КО не представило доказательств того, что включение требований к фасовке повлекло за собой ограничение конкуренции, в апелляционной жалобе на конкретные доказательства Управление также не ссылается. С учетом норм действующего законодательства и исследованных доказательств в соответствии со статьей 71 АПК РФ, арбитражный суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований. Доводы Управления, изложенные в апелляционной жалобе, повторяют позицию по делу, не содержат фактов, которые не были проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции. Оснований к переоценке выводов, сделанных арбитражным судом первой инстанции, у апелляционного суда не имеется. Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 28.09.2015 по делу N А27-13290/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Павлюк Т. В.

Судьи

Кривошеина С. В. Хайкина С. Н.